Cour d'Appel — 6 novembre 2007

06/11/2007





ARRÊT No281



No RG: 07/00918





Décision déférée du 22 Janvier 2007 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 06J06620

PASCAUD

















Societe VITAL AINE

représentée par Me Bernard DE LAMY





C/



Societe ETS LE STER

représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE





































































Grosse délivrée



le



àREPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème Chambre Section 2

***

ARRÊT DU SIX NOVEMBRE DEUX MILLE SEPT

***



APPELANT(E/S)



Societe VITAL AINE

Zac les Lanes

31220 MARTRES TOLOSANE

représentée par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour

assistée de Me Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIME(E/S)



Societe ETS LE STER 

Pigeon Blanc

56500 LOCMINE

représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués à la Cour

assistée de Me Jacques Y..., avocat au barreau de PARIS











COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Octobre 2007, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. LEBREUIL, Président, D. VERDE DE LISLE, Conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



M. LEBREUIL, président

D. VERDE DE LISLE, conseiller

C. BELIERES, conseiller



Greffier, lors des débats : R. GARCIA







ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par M. LEBREUIL, président, et par R. GARCIA, greffier de chambre













Attendu que la société VITAL AINE a fait appel dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées d'un jugement en date du 22 janvier 2007 par lequel le tribunal de commerce de Toulouse l'a déboutée de toutes ses demandes à l'encontre de la société Ets LE STER et l'a condamnée à lui payer la somme de 6 000 € par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;





Attendu que les faits de la cause ont été exactement relatés par le premier juge en des énonciations auxquelles la cour se réfère expressément et qu'il suffit de rappeler



- que la société VITAL AINE et la société Ets LE STER vendent depuis plusieurs années des produits de pâtisserie industrielle ;



- que courant septembre 2006 la société VITAL AINE a été informée de ce que la société Ets LE STER commercialisait auprès des supermarchés " Champion" des produits de pâtisserie comparables aux siens dans une gamme ainsi que sous un emballage de type traditionnel qui aurait été créé pour l'occasion ; qu'elle l'a mise en demeure par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 15 septembre 2006 de cesser immédiatement de copier sa gamme, ses tarifs de vente et ses emballages ;



- que cette mise en demeure est restée infructueuse et que la société VITAL AINE a fait pratiquer une sommation interpellative au magasin Champion de Pins Justaret ; que le 12 octobre 2006 elle a fait assigner la société Ets LE STER devant le tribunal de commerce de Toulouse en concurrence déloyale ;





Attendu que l'appelante conclut à la réformation de la décision déférée en faisant valoir



- que la société Ets LE STER s'est rendue coupable d'actes de concurrence parasitaire en s'inspirant des caractéristiques de sa gamme de madeleines et de cakes ; 



* que ces caractéristiques sont les suivantes :



& que trois formes sont déclinées pour les madeleines, formes classiques ou coquilles, formes allongées (Madeleine longue) et formes de banane tandis que les cakes sont vendus à l'unité ; 



& que les madeleines ont quatre parfums (nature, aux pépites de sucre, aux pépites de chocolat et aux fruits confits) tandis que les cakes se déclinent dans les quatre parfums suivants: cakes à la cerise et aux raisins, cakes aux fruits confits et aux raisins, cakes à l'orange et aux raisins et cakes à la poire et aux raisins;



& que tous les produits sont enveloppés dans un plastique incolore transparent et non élastique, qui réfléchit la lumière, attire le regard du consommateur, lui permet une visualisation immédiate du produit contenu et enfin s'ouvre plus facilement qu'un plastique ordinaire; 



& que les madeleines sont disposées dans une barquette rectangulaire également transparente et incolore, à bords cannelés et que les cakes, dans l'emballage plastique qui épouse leur forme, reposent uniquement sur une cale cartonnée en trois volets apparents ; 



& que les étiquettes des madeleines sont en papier glacé, collées sur le plastique transparent ; qu'elles sont de forme rectangulaire, encadrées de trois lignes dorées ; qu'à leur sommet un élément figuratif arrondi de petite taille, centré et cerclé de vaguelettes dorées, incorpore les initiales VA ; que sur le fond crème de ces étiquettes sont indiquées, centrée, la marque de la société VITAL AINE et en dessous, dans un bandeau incurvé, la nature et le parfum des madeleines, soit une indication sur leur composition ; qu'entre la marque et le bandeau la mention « Madeleines et biscuits depuis 1836 » est représentée en lettres penchées avec des majuscules cursives déliées ; que s'agissant des cakes, l'étiquette est solidaire de la cale à trois volets apparents ; qu'elle fait apparaître, comme pour les madeleines, la marque MAISON VITAL AINE en dessous de laquelle le bandeau incurvé indique la composition du gâteau ; qu'est également présente la mention relative à la date de création de l'entreprise, selon la même lettrine que celle des étiquettes des madeleines ; que de part et d'autre de l'encadrement doré à trois lignes surmontées de l'élément figuratif cerclé de vaguelettes et au sein duquel sont rappelées les initiales VA sont dessinés, dans un style traditionnel et très coloré, les fruits entrant dans la composition du produit ; que les volets verticaux sont en tous points identiques ; 



& que le prix des barquettes de madeleines est fixé à 2,75 € et que les cakes sont vendus 3,69 € l'unité ; 



& que depuis plus de 150 ans elle s'est positionnée sur le marché en mettant en avant la longévité de son entreprise familiale, témoin de la qualité de ses produits, et en donnant à ces derniers un aspect artisanal au charme désuet, lequel s'exprime notamment au travers des recettes adoptées, des parfums retenus et de la stylisation des étiquettes ; 



& que par ailleurs, dans la perspective d'une meilleure visibilité de ses produits sur les lieux de vente, elle a pris le parti de les exposer non pas simplement en rayonnages mais au sein de displays spécifiques ; que les displays choisis auprès de son cartonnier ont été à l'origine créés et sont utilisés pour la présentation de bouteilles de vin ; qu'ils sont donc nécessairement inhabituels pour l'exposition de pâtisseries ; qu'ils présentent des particularités techniques qui facilitent leur montage et que, détournés de leur fonction initiale de présentation de bouteilles, ils permettent aux consommateurs d'avoir une vision immédiate de l'intégralité de la gamme des produits, laquelle se trouve ainsi exposée sur une hauteur d'environ 1 m 50 en quatre compartiments en plan incliné à environ 45o les uns au-dessus des autres;



& qu'afin de toucher le plus grand nombre de consommateurs elle a décidé de commercialiser sa gamme de produits auprès des enseignes Champion, Carrefour, et Leclerc ;



* que cette gamme est le résultat d'un investissement humain et financier très important qui participe à lui conférer sa valeur économique ; qu'elle procède de réflexions constantes et d'observations répétées du comportement des consommateurs tant en ce qui concerne les parfums que les formes ; qu'en outre en 1998 elle a sollicité les services d'une agence de publicité / conseil en stratégie marketing, la société INCONITO ; qu'elle l'a spécifiquement chargée d'une étude destinée à accroître la présence et la visibilité des produits sur le marché, par une plus forte différenciation de ceux-ci par rapport aux produits des autres intervenants économiques du même secteur ; qu'assistée par un photographe spécialisé dans l'agro-alimentaire cette société a ainsi conçu une nouvelle apparence de la gamme des produits qu'elle a choisis de commercialiser ; que l'ensemble de ses prestations a représenté un investissement financier de plus de 22 000 € au mois de décembre 1998 puis de 16 546 € au mois d'août 1999 ; qu'à ces frais se sont ajoutés ceux liés à l'adaptation et à la fabrication des displays en carton pour lesquels la société Capitole Carton a édité une facture de 17 100 € ;



* que la société VITAL AINE et ses produits sont connus sur le marché depuis plus de 170 ans ; qu'il s'agit d'une entreprise employant plus d'une centaine de personnes et qui est aujourd'hui référencée dans de nombreux guides et sites touristiques ; qu'elle a fait l'objet de nombreux articles de presse tant en raison de son histoire que de sa politique économique innovante;



* que la société Ets LE STER s'est très largement inspirée des caractéristiques de sa gamme ; 



& que ses madeleines ont les mêmes formes et que ses cakes, également vendus à l'unité, ont un poids voisin de 400 g ; 



& que les parfums sont les mêmes aussi bien en ce qui concerne les madeleines qu'en ce qui concerne les cakes ; 



& que toutes les madeleines et tous les cakes de la société Ets LE STER sont enveloppés dans un plastique transparent incolore (sauf pour les madeleines longues), très peu élastique et qui, réfléchissant la lumière et attirant le regard, permet une visualisation immédiate du produit contenu et s'ouvre plus facilement qu'un plastique davantage élastique ; 



& que les madeleines, quels que soient leurs parfums, sont disposées dans une barquette rectangulaire également transparente, à bords cannelés et que les cakes, dans l'emballage plastique qui épouse leur forme, ne reposent que sur une cale cartonnée en trois volets apparents ; 



& que pour les madeleines, les étiquettes sont faites de papier glacé et sont directement collées sur le plastique transparent de l'emballage ; qu'elles sont de forme rectangulaire, leurs sommets étant cependant légèrement arrondis ; qu'elles sont encadrées par un trait doré et qu'à leur sommet un élément figuratif centré, de petite taille et encadré de doré, incorpore le nom de la société Établissement Le Ster ; que sous le nom de la société est écrite la mention « Pâtissier depuis 1965 » ; que le fonds des étiquettes est crème ; qu'au centre d'un élément figuratif en ellipse et délimité par deux lignes dorées, sont indiqués, centrés, la nature et le parfum des madeleines ; que les lettrines retenues pour ces mentions comportent des majuscules cursives déliées ; qu'en dessous, dans un bandeau incurvé, est inscrite la mention « Recettes aux oeufs extra frais », soit une indication sur la composition des madeleines ; que l'étiquette des cakes et la cale à trois volets apparents sur laquelle ils reposent ne font qu'un ; que l'on voit, centré comme pour les étiquettes de madeleines et sur un même fond crème, bordé de deux lignes dorées, un élément figuratif en ellipse au milieu duquel sont inscrits, au moyen de lettrines aux majuscules cursives déliées la nature et le parfum des cakes; que sous ces mentions, dans un bandeau incurvé, figure l'indication « Recettes aux oeufs extra frais » relative à la composition du cake ; qu'au sommet du volet vertical, l'élément figuratif centré, de petite taille et encadré de doré, incorpore le nom commercial de la société et que sous ce nom est écrite la mention «Pâtissier depuis 1965»; qu'à gauche et à droite de l'étiquette apparaissent des éléments figuratifs : à gauche sont dessinés, dans un style traditionnel et très coloré, les fruits entrant dans la composition du produit ; à droite le dessin d'un portrait de pâtissier ; que l'ensemble du volet vertical / étiquette est bordé de motifs dorés en vaguelettes ; que l'aspect des deux volets verticaux est rigoureusement identique ; 



& que la société Ets LE STER vend ses madeleines 2,70 € la barquette et qu'il en coûte 3,60 € pour un cake à l'unité; 



& que cette entreprise n'a qu'un peu plus de 40 années d'existence mais que néanmoins elle a décidé de se prévaloir d'un savoir-faire ancestral et qu'à partir de l'année 2004 elle s'est mise à commercialiser une gamme de produits véhiculant l'image d'une pâtisserie artisanale et traditionnelle ; qu'elle a pris l'habitude de vendre ses produits dans différents displays parmi lesquels un présentoir comparable à celui qui est utilisé par les cavistes pour la présentation des bouteilles de vin soit un élément d'une hauteur d'environ 1,50 m, formé de quatre compartiments en plans inclinés à environ 45o, les uns au-dessus des autres, pouvant contenir l'intégralité d'une gamme de biscuits et se montant facilement ; que c'est sur ce display qu'elle a décidé de commercialiser sa gamme de tradition auprès des enseignes Champion, Carrefour et Leclerc ;



* que si l'on compare les caractéristiques des produits diffusés par les 50 biscuitiers de France, on arrive aux huit constats suivants:



& premier constat : certains biscuitiers ne vendent ni madeleine ni cake ;



& deuxième constat : tous les biscuitiers fabricant ou commercialisant des madeleines ne vendent pas également des cakes et réciproquement ;



& troisième constat : quand on fabrique des madeleines on n'utilise pas la forme d'une banane ;



& quatrième constat: on peut vouloir donner à ses produits un aspect traditionnel et se positionner sur ce créneau mais aucun des produits comparés ne présente la caractéristique consistant à rajouter des pépites de sucre sur des madeleines nature ;



& cinquième constat : seuls cinq biscuitiers sur 50 utilisent une couleur crème sur les étiquettes de leurs produits;



& sixième constat : il n'y a que Mireille et la société VITAL AINE pour introduire de l'or dans le cadre de leurs étiquettes,



& septième constat : un seul des 50 biscuitiers présente, pour un cake, une indication de sa composition dans un bandeau circulaire;



* que le cake à l'orange et aux raisins est aujourd'hui une denrée rare, tout comme le cake à la poire et aux raisins ;



* qu'en outre aucun biscuitier ne commercialise ses madeleines et ses cakes selon les mêmes huit parfums que la société VITAL AINE ; que seuls deux d'entre eux vendent à la fois des madeleines coquilles, des madeleines longues, des minis et des cakes d'environ 380 g mais sans utiliser les mêmes parfums que la société VITAL AINE ; que trois d'entre eux utilisent un emballage plastique transparent incolore mais que leurs étiquettes ne font apparaître aucun encadrement doré et qu'aucune indication de la composition du produit n'est présentée au sein de quelque bandeau incurvé que ce soit ;qu'aucun d'entre eux ne vend des madeleines aux pépites de chocolat ou aux pépites de sucre ou aux fruits confits, qu'il n'y a pas de madeleine longue ou en forme de banane, pas de cakes aux raisins combinés à des poires, des cerises ou des oranges... ; que d'une façon générale 7 biscuitiers proposent des gammes dont huit à 10 caractéristiques sont communes avec celle de la gamme de la société appelante ; que les 43 autres biscuitiers reprennent entre zéro et sept caractéristiques ; qu'au total et en moyenne la gamme de la société VITAL AINE et celle de l'un des 50 biscuitiers partagent entre trois et quatre caractéristiques communes ; qu'il s'en déduit que la gamme de la société VITAL AINE présente une typicité et une unité qui la distingue clairement de ses concurrents ;



* que si au contraire on compare cette gamme avec celle de la société Ets LE STER on s'aperçoit qu'il y a 23 caractéristiques communes... ;



* qu'il est en réalité certain que la société Ets LE STER a utilisé les efforts intellectuels et les investissements de la société VITAL AINE ; que celle-ci n'a évidemment inventé ni la madeleine, ni les cakes, ni les emballages en plastique, ni les fruits confits ou les étiquettes à coller ; qu'en revanche les éléments qui caractérisent sa gamme ont été associés les uns avec les autres selon une combinaison unique ; que c'est cette combinaison qui l'individualise aux yeux de sa clientèle et qui constitue une valeur économique qu'elle a seule financée et dont elle entend poursuivre la commercialisation paisiblement ; que la société Ets LE STER a impunément repris chacun des éléments qui ont été répertoriés et qui caractérisent la gamme de sa concurrente, les associant de façon quasiment identique au sein d'une gamme de produits de même nature ; que ses madeleines et ses cakes ont les mêmes formes, les mêmes tailles, les mêmes combinaisons de parfums et d'ingrédients et les mêmes types d'emballage que les produits de la société VITAL AINE ; que ses étiquettes reprennent la même composition, la même tonalité de couleurs, les mêmes éléments figuratifs que les étiquettes de son adversaire et qu'elles sont apposées sur les mêmes emballages ; que ses présentoirs ont une forme identique à quelques détails près ; que ses produits sont vendus quasiment au même prix aux mêmes distributeurs ; qu'ayant économisé les frais de recherche et de développement engagés par la société VITAL AINE elle est en mesure d'adopter des prix inférieurs ; que l'ensemble de ces similitudes ne résultent d'aucun impératif technique, les autre biscuitiers commercialisant des produits qui n'ont que très peu de points communs avec ceux de la société appelante ; que l'intimée, en réalité, n'a fait que piller la valeur économique de la société VITAL AINE, profitant ainsi, sans bourse délier, de son savoir-faire résultant de plus de 170 années de fabrication et de commercialisation de biscuits, de son travail intellectuel et de ses investissements financiers ; que l'on est bien en présence d'actes de concurrence parasitaire ;



- que le risque de confusion est certain ; 



* que la société Ets LE STER a choisi dès le départ de commercialiser ses propres produits par l'intermédiaire du même distributeur que la société VITAL AINE et donc sur les mêmes lieux de vente ; qu'elle vend chez ce distributeur commun, les magasins Champion, des produits d'une nature identique à ceux de la société VITAL AINE, c'est-à-dire des produits à connotation artisanale ayant les mêmes caractéristiques que ceux de son adversaire ; 



* que pour apprécier l'existence de la concurrence déloyale il faut tenir compte des ressemblances et non pas des différences, puisque ce sont les premières et non les secondes que perçoit le consommateur moyen ; que celui-ci ne se livre pas, pour chaque produit qu'il acquiert à une analyse détaillée de ses caractéristiques qu'il comparerait à celles de produits de même nature ; qu'il se fit uniquement à l'image imparfaite qu'il garde en mémoire des uns et des autres et qui se résume à une impression d'ensemble ; que dans une grande surface, où lui sont proposés une multitude de produits, il n'entre évidemment pas dans les détails et ne retient que les caractéristiques essentielles de chaque produit; que dans le cas particulier l'impression d'ensemble est la même et qu'il en résulte nécessairement un risque de confusion ; qu'il importe peu que les éléments copiés comportent quelques différences, celle-ci étant la précaution minimum du concurrent déloyal pour éviter le plagiat ; que la société Ets LE STER commercialise des madeleines en forme de banane avec des fruits confits alors que celles de sa concurrente, présentées sous la même forme, sont simplement nature mais que la société VITAL AINE vend des mini cakes aux fruits confits, donc des gâteaux d'une taille et d'un poids comparables à ceux d'une madeleine ; que les étiquettes de la société VITAL AINE font apparaître, sous forme de dessins à l'allure surannée, en premier plan trois cerises avec leurs tiges reliées, en second plan une grappe de raisin noir et en troisième plan une feuille de vigne ; que des ombres sont portées à la base des cerises et des raisins ; que les étiquettes du même produit chez la société Ets LE STER représentent pareillement sous forme de dessins à l'allure surannée, au premier plan, non pas 3 mais deux cerises avec leurs tiges reliées et une feuille, au deuxième plan, une grappe de raisin noir, et au troisième plan, non pas une feuille de vigne mais une tranche de pastèque qui, à l'instar de la feuille de vigne de la société VITAL AINE, achève quasiment la composition, si ce n'était un épi de blé, en fond chez la société Ets LE STER, qui dépasse timidement de la tranche précitée; que ces ressemblances sont déjà troublantes mais que si l'on compare les étiquettes du cake aux fruits confits de la société Ets LE STER avec celle du cake à la cerise de la société VITAL AINE on s'aperçoit alors que outre qu'évidemment il s'agit toujours dans les deux cas de dessin avec un traitement comparable, les cerises qui y apparaissent avec leurs ombres sont quasiment identiques : qu'elles sont au nombre de deux, qu'elles sont reliées par une tige et que l'une de leurs feuilles est représentée ; que les étiquettes du cake à la poire et du cake à l'orange sont tout aussi ressemblantes ; que les vaguelettes dorées qui entourent les étiquettes de tous les produits de la gamme de la société Ets LE STER rappellent celles, toujours dorées, qui au sein de toutes les étiquettes de la gamme de la société VITAL AINE, bordent le macaron centré dans lequel sont écrites les initiales VA ; que l'on retrouve dans les deux cas le même bandeau incurvé ; que le display adopté par La société Ets LE STER est identique à celui de la société VITAL AINE tant par sa forme que par sa taille ; que les couleurs ne sont certes pas les mêmes mais que ces différences de couleur ne sont pas déterminantes car elle n'apparaissent que sur les côtés du cartonnage ; que la société Ets LE STER, en fine concurrente déloyale, a en réalité repris chacun des éléments de l'ensemble de la gamme de la société VITAL AINE mais s'est livrée à un « panachage » de ceux-ci, leur affectant, parfois, un autre emplacement, une autre forme, une autre couleur, une autre position ; que cette technique du panachage est une démarche classique du concurrent déloyal : qu'il intègre à l'objet imitant des différences mineures qui sont imperceptibles pour les consommateurs dans la mesure où elles ne modifient pas l'impression d'ensemble mais qui en cas d'actions judiciaires sont utilisées pour convaincre le juge de l'absence de risque de confusion ; que bien sûr, chacun des emballages des parties fait apparaître leurs marques respectives mais que la présence de ces marques distinctes n'est pas suffisante pour écarter tout risque de confusion compte tenu des ressemblances d'ensemble entre les deux gammes ; que le public, même s'il perçoit les marques, peut penser en voyant la proximité dans la présentation que les sociétés ont à tout le moins des accords de coexistence ; que la société Ets LE STER en réalité a cherché à se placer dans le sillage de sa concurrente, dont la notoriété et le succès commercial, en particulier de sa gamme de produits de madeleines et de cakes sont indiscutables;



* que la confusion est avérée ; que les consommateurs confondent les produits des deux concurrents ou s'interrogent sur l'origine précise de ceux de la société Ets LE STER tant ils sont d'un aspect comparable à ceux de la société VITAL AINE ; que c'est ainsi que plusieurs d'entre eux se sont plaints d'avoir trouvé en rayon des copies des produits de la société appelante de moins bonne qualité ; qu'à ces témoignages s'ajoute celui du directeur du magasin Champion de Pin Justaret et ceux d'agents commerciaux ou de VRP de la société VITAL AINE qui exposent que les clients les interrogent sur le point de savoir si la société VITAL AINE a développé une sous-marque et qui constatent quotidiennement la confusion existant entre les produits concurrents ; que les commerciaux témoignent aussi des difficultés qu'ils éprouvent sur le terrain, les produits présentés par la société Ets LE STER mettant en cause le référencement qu'ils avaient obtenu dans certaines grandes surfaces et se traduisant par une perte de chiffre d'affaires conséquentes ; qu'ils ajoutent que souvent l'enseigne leur demande de retirer leurs implantations sous prétexte de double emploi avec la gamme de la société Ets LE STER ; qu'ils indiquent aussi que les agents de la société Ets LE STER expliquent aux clients qu'ils proposent les mêmes produits que ceux de la société VITAL AINE mais beaucoup moins chers ; 



* que l'on est en présence d'actes de concurrence déloyale à caractère concerté et prémédité ; que la gamme commercialisée par la société Ets LE STER n'est ni le produit du hasard ni le résultat d'une concurrence saine entre entreprises d'un même secteur d'activité ; qu'en réalité la société Champion et la société Ets LE STER ont agi de concert pour commercialiser une gamme imitant celle de la société VITAL AINE et, Champion ayant décidé de mettre un terme à ses relations commerciales avec la société VITAL AINE et de se fournir auprès de la société Ets LE STER, pour faire croire aux consommateurs que les choses restaient en l'état ; que ce concert frauduleux résulte à l'évidence de deux e-mails ; que le premier a été adressé le 11 septembre 2006 par un directeur régional d'exploitation de la société Champion à plusieurs directeurs de sites locaux et qu'il est libellé comme suit : « il faut arrêter immédiatement la société VITAL AINE comme vu dans le mail de ce matin » ; que le second adressé par le correspondant des ventes responsable de l'animation commerciale exploitation sud-est de Champion est rédigé comme suit : « je suis en relation avec la centrale d'achat et le fournisseur LE STER afin de proposer une gamme la plus proche possible pour les magasins... » ; que les deux sociétés ont donc travaillé à l'élaboration d'une gamme imitant celle de la société VITAL AINE et que la création d'un risque de confusion a été délibérément recherchée ;



- que le préjudice subi est nettement caractérisé ; 



* que les manoeuvres illicites de la société Ets LE STER ont eu pour effet d'évincer la société VITAL AINE du réseau Champion avec lequel elle réalisait 10 % de son chiffre d'affaires ; qu'il s'en est suivi la perte d'un avantage concurrentiel, réduisant à néant les investissements consentis par la société VITAL AINE, et un détournement de clientèle au profit de son adversaire, corrélativement accompagné d'une baisse substantielle de son chiffre d'affaires ; qu'il est équitable de ce chef de condamner l'intimée à lui payer par provision la somme de 180 000 € à titre de dommages-intérêts ; que pour parfaire l'évaluation du préjudice subi il conviendra en outre d'inviter la société Ets LE STER à produire sous astreinte les factures de vente de l'ensemble de ses produits sur le territoire français et l'état des stocks de ses produits sur le même territoire ;



* que la société VITAL AINE a également subi un préjudice du fait de la banalisation de sa gamme et des frais de «relookage" en découlant ; qu'elle a été contrainte de modifier l'apparence de ses produits afin que les consommateurs puissent à nouveau l'identifier et qu'il lui a fallu débourser de nouvelles sommes d'argent pour tenter de maintenir sa position sur le marché ; qu'elle a repris contact avec son agence de publicité la société INCONITO pour lui confier une nouvelle mission d'accompagnement marketing, laquelle inclut la refonte totale des emballages de ses produits ; que l'exécution de cette mission lui a été facturée 34 000 € hors-taxes;



* que son préjudice résulte aussi de la dépréciation de sa gamme; que les produits commercialisés par la partie adverse sont de qualité inférieure et que de ce chef c'est la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts qui doit lui être allouée ; que cette banalisation est d'autant plus préjudiciable que l'image des produits de la société VITAL AINE était le fruit d'investissements très importants ;



- que la décision dont appel est critiquable 



* en ce qu'elle a omis de prendre en considération que, indépendamment de tout risque de confusion, la seule appropriation par la société Ets LE STER de la valeur économique que représente la gamme de madeleines et de cakes de la société VITAL AINE constituait un acte de concurrence déloyale parasitaire;



* en ce que, pour rejeter le risque de confusion, elle s'est contentée de souligner les différences existant sans relever les ressemblances d'ensemble ;



Attendu qu'elle conclut sur ces bases à la réformation de la décision déférée et demande en résumé à la cour d'interdire à la société Ets LE STER de poursuivre la commercialisation de sa gamme de madeleines et de cakes sous astreinte de 1000 € hors taxes par infraction constatée, de lui donner injonction de communiquer sous astreinte de 1500 € par jour de retard les factures de vente de l'ensemble de ses produits sur le territoire français et l'état des stocks de ses produits sur le même territoire et de la condamner à lui payer les sommes de 180 000 € en réparation du préjudice découlant de la perte de son avantage concurrentiel, du détournement de sa clientèle et de la baisse de son chiffre d'affaires, 10 000 € en réparation du préjudice découlant de la banalisation de sa gamme, 40 664 € TTC en réparation du préjudice subi du fait de la mise en place d'une nouvelle étude marketing, 30 000 € en réparation du préjudice découlant de la dépréciation de sa gamme et 18 960 € en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;







Attendu que la société Ets LE STER intimée conclut au contraire à la confirmation de la décision dont appel sauf en ce qu'elle a rejeté sa demande tendant à la nullité de la sommation interpellative du 29 septembre 2006 et en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ; qu'elle demande par conséquent à la Cour de prononcer la nullité de la sommation et de condamner la société VITAL AINE à lui payer les sommes de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et 20 000 € sur le fondement de l'article 700 susvisé du nouveau Code de procédure civile ;



qu'elle fait valoir pour l'essentiel





- sur la sommation, qu'il s'agit en réalité d'une véritable saisie contrefaçon opérée sans titre ni autorisation de justice ; que l'huissier a interpellé le directeur du magasin pour lui faire dire ce que la société VITAL AINE voulait entendre à savoir que: « Le risque de confusion est réel et certain » ; qu'il a obtenu les prix de vente des produits LE STER comparés aux prix de vente de la société VITAL AINE dans ledit magasin alors que la société Ets LE STER n'avait pas proposé directement à ce magasin de passer des commandes ; qu'à la date de la sommation interpellative aucun produit de l'intimé n'était offert à la vente dans cet établissement ; que les produits en possession du directeur n'étaient tout au plus que des échantillons ; que par conséquent sous couvert d'une sommation interpellative la société VITAL AINE a bien tenté d'opérer une saisie contrefaçon qu'elle n'aurait normalement pu faire pratiquer que sur décision de justice ; qu'elle s'est également passée de solliciter l'autorisation d'un juge avant de procéder au constat, ce qui aurait eu au moins le mérite de donner aux opérations de constat un minimum d'objectivité ; que la sommation doit donc être annulée ; qu'elle est à tout le moins dépourvue de toute force probante et que c'est à juste titre que le tribunal s'est demandé si elle n'avait pas été faite en toute connivence entre la société VITAL AINE et le directeur du supermarché ; que de toute façon elle ne permet pas de démontrer objectivement l'existence d'un risque de confusion compte tenu des prétendues ressemblances car les produits n'étaient pas en vente dans ce magasin, de sorte qu'aucune comparaison objective n'a pu être faite par l'huissier ;



- au fond,



* que la preuve n'est pas rapportée de ce que, avec la complicité active de la société CHAMPION, elle a cherché à évincer la société VITAL AINE au moyen d'actes de concurrence déloyale ,



* que ces actes ne sont d'ailleurs pas caractérisés ; qu'il lui est reproché d'imiter à l'identique des produits, des emballages ou des modes de présentation, et de proposer lesdits produits à des prix inférieurs, à une clientèle identique mais que la notion de concurrence parasitaire doit être définie restrictivement et que dans le cas précis les actes de concurrence restent à démontrer ;



* sur le prétendu préjudice, qu'elle ne s'est pas placée dans le sillage de la société VITAL AINE et n'a donc pas profité de ses investissements ;que ce n'est pas en raison des agissements dont elle se serait rendue coupable que la société VITAL AINE a été contrainte de faire appel à nouveau à la société INCONITO ;que la société appelante a simplement voulu procéder à un rafraîchissement de ses étiquettes et de ses emballages, rafraîchissement évidemment nécessaire après 10 ans de diffusion ; qu'en tout état de cause elle ne communique aucune maquette, dessin ou bon à tirer de nature à justifier son argumentation ; qu'elle prétend avoir été évincée du réseau Champion et avoir ainsi perdu 10 % de son chiffre d'affaires mais que la demande de 180 000 € à titre provisionnel qu'elle forme de ce chef n'est pas fondée; qu'elle ne rapporte pas la preuve de l'éviction dont elle prétend avoir été victime et qu'il est au contraire constant que ses relations commerciales perdurent avec les magasins Champion ; que son chiffre d'affaires avec cette enseigne est en progression constante et qu'au total le préjudice allégué n'est pas justifié ; que sa demande de communication de pièces doit être écartée et que, dès lors qu'elle ne se prévaut d'aucune atteinte à un droit privatif, elle n'est pas recevable à demander que soit fait interdiction à l'intimée de commercialiser des produits sous les emballages actuellement utilisés ;







SUR QUOI





Attendu, sur la procédure, qu'à l'audience, avant le déroulement des débats, à la demande de la société VITAL AINE et avec l'accord de la partie adverse l'ordonnance de clôture rendue le 10 septembre 2007 a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée ;





Attendu, sur la validité de la sommation interpellative, que le procès-verbal dressé par l'huissier à la requête de la société LE STER et non pas sur autorisation d'un juge ne saurait être annulé au seul motif qu'il s'agirait d'une véritable saisie-contrefaçon opérée sans titre ; qu'aucune saisie n'a été pratiquée et que l'huissier s'est contenté de recueillir les déclarations du directeur du magasin CHAMPION de Pin Justaret Monsieur Z... ; que la sommation est en elle même régulière et qu'il appartient au juge d'en apprécier la valeur probante, étant ici observé qu'elle ne permet pas de démontrer l'existence d'un risque de confusion puisque les produits LE STER qui se trouvaient en possession de Monsieur Z... n'étaient que des échantillons, qu'ils n'étaient pas en vente dans le magasin et que l'huissier n'a pu se livrer à aucune comparaison objective sur les caractéristiques des produits commercialisés par les deux parties et sur leurs prix ; qu'ainsi et quand bien même la société VITAL AINE et le directeur du magasin n'auraient pas été de connivence, le témoignage recueilli n'est pas décisif ; 





Attendu, sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire, que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et celui de la fluidité des échanges commerciaux intracommunautaires devant être respecté, l'application de cette notion ne se conçoit que s'il y a utilisation d'une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants ; que le simple fait de copier la prestation d'autrui ne constitue pas en tant que tel un acte de concurrence déloyale fautif, le principe étant qu'une prestation qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement reproduite ;



que le tribunal, contrairement à ce qui est prétendu par la société VITAL AINE, a bien pris en compte l'ensemble des agissements de chacune des parties pour considérer qu'objectivement la société Ets LE STER, qui est spécialisée dans la biscuiterie industrielle depuis 1965 et et qui intervient sur le marché au même titre que 50 autres biscuitiers, ne s'est pas placée dans le sillage de la société VITAL AINE ;



qu'il y a lieu d'observer, de façon générale, 



- que la société VITAL AINE et la société Ets LE STER n'ont évidemment pas le monopole des biscuits en litige qui sont diffusés dans de nombreux supermarchés non seulement sous leurs marques mais également sous les marques Bonne Maman, Pasquier, Pâtisserie des Pyrénées, Vandamme, Brossard, l'Artisan Pâtissier, Ker Cadelac et bien d'autres encore ; qu'il est d'usage courant pour les entreprises de ce secteur de fabriquer concomitamment des madeleines en forme de coquille, longues, et des cakes ou des mini cakes aux fruits et recettes traditionnelles; que les emballages sont souvent les mêmes, l'utilisation d'un plastique transparent étant fréquente ; que les couleurs des étiquettes sont régies par les caractéristiques du produit et que les prix en magasin ne sont pas fixés par les fournisseurs qui comme la société LE STER sont liés aux centrales d'achat des enseignes les plus importantes mais correspondent aux décisions de la grande distribution ; 



- que les critères de comparaison proposés par la société VITAL AINE sont discutables et qu'à cet égard la société Ets LE STER est bien fondée à faire valoir 



* que les réponses auraient sans doute été différentes si la communication de pièces avait été faite en couleurs notamment pour les codes couleurs des emballages et si les produits avaient été communiqués tels qu'ils sont présentés au public en magasin ; 



* que la société VITAL AINE s'est contentée pour établir son tableau de croisements de données de visiter sur internet les sites de ses concurrents mais que ce procédé est d'autant moins pertinent que ni la société VITAL AINE ni la société Ets LE STER ne présentent leurs produits de cette manière ; que de plus la société VITAL AINE ne communique qu'une partie du site visité lorsqu'il s'agit de concurrents significatifs ; qu'ainsi en ce qui concerne le site de KERCADELAC-LE GUILLOU, elle ne produit que la page d'accueil et omet volontairement de mentionner dans son tableau toute l'étendue de la gamme de ce concurrent alors que cette marque produit et commercialise des cakes à la cerise avec des raisins, des cakes aux fruits confits avec des raisins et des cakes à l'orange avec des raisins ; qu'elle fausse ainsi délibérément pour un concurrent essentiel le croisement des données qu'elle prétend opérer ; 



* que de plus elle rapproche dans son tableau des situations qui sont totalement distinctes ; qu'ainsi, dans sa liste, elle ne craint pas de mêler un producteur de viennoiseries, c'est à dire de produits très différents des produits litigieux, des artisans régionaux ultra spécialisés, un producteur d'aliments de régime sans gluten, des biscuitiers connus mais spécialisés sur d'autres produits et des spécialistes de la vente par correspondance ; 



- que la société Ets LE STER continue de diffuser les huit produits qu'elle commercialisait antérieurement depuis plusieurs années sous les marques " La Colpéenne ", KER AHES, LE STER PATISSIER, LE STER BISCUITERIE FRAICHE, et sous l'appellation " LES HEURES GOURMANDES " ; que la société VITAL AINE prétend avoir une antériorité sur les cakes et les madeleines mais ne le prouve pas alors qu'en ce qui la concerne l'intimée précise bien les dates de mise sur le marché des différentes sortes de madeleines, petits cakes, quatre-quarts, cakes à la fraise et cakes à l'abricot qu'elle commercialise ; que ces produits sont de toute façon des produits classiques que l'on retrouve habituellement tant chez les boulangers artisans que dans les biscuiteries industrielles ; 



que si au delà de ces considérations d'ordre général on compare les produits eux mêmes tels qu'ils sont commercialisés en magasin on ne peut que constater 



- que l'une des madeleines proposée à la vente par la société LE STER et dont la partie adverse prétend qu'elle serait en tous points comparable à sa madeleine en forme de banane est en réalité un gâteau en forme de croissant qu'elle vend depuis très longtemps dans une barquette différente de celle de la société VITAL AINE ; 



- que la société appelante tente de s'octroyer un monopole sur des parfums originaux de cake mais que l'une et l'autre ne font en réalité que reprendre d' anciennes recettes traditionnellement utilisées en boulangerie artisanale et par les marques de la grande distribution comme Brossard, Vandamme, l'Artisan Pâtissier, le Temps des Cerises et autres ; 



que s'agissant des emballages la société VITAL AINE dénonce toute une série de similitudes mais que pour autant il n'est pas démontré que la société Ets LE STER a cherché à créer la confusion dans l'esprit de la clientèle entre ses propres produits et ceux de son adversaire ni même que le consommateur risque de confondre les produits de l'une avec les produits de l'autre ; que si des similitudes existent et si effectivement il faut pour apprécier l'existence d'un risque de confusion mesurer l'impression d'ensemble que fait le produit sur un consommateur moyen, il est certain au cas précis qu'elles ne sont pas d'une importance telle qu'elles pourraient conduire l'acquéreur à confondre les gâteaux en litige ou à croire qu'ils ont le même fabricant ; que l'usage pour les cakes d'un emballage sous la forme d'un cartonnage plié en trois est on ne peut plus classique et qu'au demeurant il y a une différence notable dans la mesure où le cartonnage est en ovale arrondi pour la société Ets LE STER alors qu'il est rectangulaire pour la société VITAL AINE ; que la société Ets LE STER ne fait qu'utiliser les emballages qu'elle a toujours utilisés et qu'on ne saurait le lui reprocher; que dans les deux cas la marque, stylisée, est apposée en haut de l'emballage mais que les deux marques sont totalement différentes tant par leur orthographe que par leur graphisme, leur couleurs et leur forme ; que la marque LE STER est parfaitement distinctive et que la clientèle ne peut pas rattacher le produit marqué à quelque concurrent que ce soit ; que cette marque ne peut pas être objectivement confondue avec le logo VITAL AINE à savoir un rond blanc entouré de croquet marron clair dans lequel sont insérées les deux initiales V et A en lettres majuscules et graphisme à l'anglaise, la marque VITAL AINE étant également très apparente sur ledit emballage; que la société Ets LE STER présente ensuite sous sa marque un ovale dans lequel est inscrit de façon prépondérante le mot «CAKE " en lettres grasses et en dessous en plus petit le « thème » dudit cake, par exemple " à l'orange et aux raisins " ou " aux Fruits confits " ; qu'en revanche sur le cartonnage de la société VITAL AINE, le rond contenant les initiales V A est placé en haut d'un rectangle qui comporte la dénomination mise en exergue " Maison VITAL AINE ", et en dessous en lettres anglaises plus petites « madeleines et biscuits depuis 1836 » et sortant du rectangle un bandeau incurvé de couleur verte ou marron ou rouge sur lequel est indiqué le thème du cake, par exemple : " LE CAKE AUX FRUITS CONFITS " ; que cette présentation est banale ; qu'elle a pour but de permettre de hiérarchiser les informations, et de faciliter la démarche du consommateur, en mettant en exergue le logo, le nom du produit et un dessin stylisé pour une identification rapide des ingrédients ; que de plus la société VITAL AINE ne peut s'arroger un monopole sur le dessin des fruits et ne peut reprocher à sa concurrente de faire apparaître sur son emballage les fruits qui composent son produit ; que de nombreux fabricants de pâtisserie industrielle procèdent ainsi et que la société VITAL AINE ne peut occulter les différences majeures de l'emballage de la société Ets LE STER qui permettent aux consommateurs de ne pas confondre les deux produits à savoir la présence de la photographie du fondateur de la société Ets LE STER dans un macaron ovale, et l'indication de son nom comme une signature ; qu'en revanche la présentation de la société VITAL AINE s'inscrit dans un style rétro dont les codes classiques sont : forme rectangulaire, polices de caractères adaptées, liserés dorés et couleur pastel ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a constaté que l'emballage de la société Ets LE STER fait ressortir une photo encastrée à droite de M.LE STER et que les fruits se trouvent d'un seul côté à l'opposé de la photo alors que pour la société la société VITAL AINE la priorité est donnée à la marque, les fruits se trouvant de part et d'autre de l'enseigne, laquelle varie selon la couleur du fruit, vert pour la poire, orange pour l'orange, rouge sombre pour la cerise et qu'enfin le logo où se trouvent les lettres V et A est tellement discret qu'il peut passer inaperçu contrairement à celui de la société Ets LE STER ; que selon la société VITAL AINE l'usage des couleurs des emballages laisse apparaître une impression visuelle d'ensemble identique mais que force est de constater que la cartouche LE STER est orange clair associé au logo rouge bordeaux alors que celle de la société VITAL AINE est jaune citron tandis que le logo rond est quasiment blanc ; qu'il y a donc des différences de couleur importantes et qu'en tout état de cause on ne saurait reprocher à la société Ets LE STER de rester dans une tonalité utilisée par tous les pâtissiers ; qu'il y a donc lieu de considérer avec le tribunal qu'il existe des différences notables affectant sensiblement l'impression visuelle d'ensemble qui se dégage des produits de chacun des concurrents et de leur conditionnement, même si les recettes de fabrication et les ingrédients qui y sont incorporés sont tout à fait comparables ; que pour le surplus les attestations produites en cause d'appel par la société VITAL AINE émanent de ses propres agents commerciaux et n'ont pas l'objectivité requise ; qu'elles dénoncent les agissements de la société Ets LE STER et l'incidence qu'ils auraient eu sur le chiffre d'affaires de la société VITAL AINE mais qu'elles ne sont étayées par aucune pièce probante ; que de même les courriers de consommateurs produits par la société appelante ne sont pas déterminants puisqu'ils sont seulement au nombre de cinq sur l'ensemble du territoire national et qu'ils ont été réalisés dans le même laps de temps ; qu'ils ne sauraient faire échec aux constatations purement objectives faisant apparaître toute une série de différences majeures entre les emballages et les étiquettes des produits concurrents;



que s'agissant ensuite des " displays ", les présentoirs en carton utilisés par la société Ets LE STER ne copient pas ceux de la société VITAL AINE ; qu'ils sont bien moins esthétiques et font moins ressortir la marque et le côté exceptionnel du produit ; qu'ils sont utilisés depuis plusieurs années et qu'ils n'ont pas la même couleur que les présentoirs de la société appelante puisqu'ils sont de couleur bordeaux alors que ceux de la société VITAL AINE sont de couleur beige ; que la société VITAL AINE minimise cette différence de couleur mais qu'elle est pourtant essentielle lorsqu'il s'agit de déterminer l'impression d'ensemble faite au consommateur ; que de plus les présentoirs de la société LE STER n'ont pas exactement la même forme que ceux de son adversaire et qu'ils ne peuvent contenir que huit produits alors que ceux de la société VITAL AINE permettent de visualiser toute sa gamme à savoir une vingtaine de produits ; que la présentation dans des bacs en carton existait antérieurement au display VA ; que l'intimée est bien fondée à souligner qu'elle est fréquemment utilisée dans l'univers des produits frais ou haut-de-gamme car elle rappelle les étalages des fruits et légumes et a pour but de persuader le client qu'il est devant l'étalage d'un petit commerçant vendant des produits d'exception ; 



qu'en conclusion la société VITAL AINE n'ayant aucun droit privatif sur chacun des éléments qu'elle invoque, elle ne peut en aucun cas empêcher ses concurrents d'utiliser ces mêmes éléments au demeurant banals ; qu'il ne s'agit là que de l'exercice normal de la concurrence, étant précisé que les produits de la société VITAL AINE conservent une spécificité résultant tout à la fois de leur marque, de leur gamme, et de leur aspect particulier avec des caractéristiques propres qui permettent aux consommateurs de les identifier;



que s'agissant enfin des prix 



- il a déjà été relevé que les prix de vente au consommateur et donc les marges sont décidés unilatéralement par les centrales d'achat Champion en fonction de la stratégie commerciale de ce distributeur et de ses exigences propres de rentabilité ;que les fournisseurs ne les maîtrisent pas ;



- il est prétendu par la société VITAL AINE que la société Champion agissant de concert avec la société Ets LE STER aurait adressé à l'ensemble des magasins de son réseau une brochure publicitaire par laquelle elle se livrerait à une comparaison des prix pratiqués par la société Ets LE STER et par la concurrence qui serait mensongère ; que spécialement la comparaison de marge présentée serait inexacte et que seraient fournis des éléments d'information de nature à induire les cocontractants en erreur ; que force est cependant de constater que cette brochure n'est pas l'oeuvre de la société Ets LE STER qui ne pouvait connaître les prix de vente de la société VITAL AINE négociés avec les acheteurs des magasins Champion, des centrales régionales et de la centrale nationale et les prix de vente au consommateur qui peuvent être différents d'un magasin à un autre ; que de plus il y a lieu de noter que d'autres concurrent