Cour d'Appel — 29 novembre 2007

29/11/2007





ARRÊT No446



No RG: 05/05086





Décision déférée du 12 Septembre 2005 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 03/11843

PASCAUD































































Christian X...


Liliane Y...


co-liquidateurs de la SA FRANCE ACHEMINEMENT EXPLOITATION

représentés par la SCP DESSART-SOREL-DESSART





C/



SA COOPERATIVE

BANQUE POPULAIRE OCCITANE anciennement, BANQUE POPULAIRE TLSE PYRENEES

représentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT JEUSSET









































confirmation partielle









Grosse délivrée



le



àREPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE SEPT

***



APPELANT(E/S)



Maître Christian X..., co-liquidateur de la SA FRANCE ACHEMINEMENT EXPLOITATION

...


31000 TOULOUSE



Maître Liliane Y..., co-liquidateur de la SA FRANCE ACHEMINEMENT EXPLOITATION

...


B.P. 827

31080 TOULOUSE - cédex



représentés par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour

assistés de Me Jean-Claude Z..., avocat au barreau de TOULOUSE





INTIME(E/S)



SA COOPERATIVE BANQUE POPULAIRE OCCITANE, anciennement BANQUE POPULAIRE TOULOUSE PYRENEES

33, ...


31130 BALMA

représentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT JEUSSET, avoués à la Cour

assistée de Me Etienne A..., avocat au barreau de PARIS et de la SCP CAMILLE et associés (Me B...), avocats au barreau de TOULOUSE





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2007, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , J.P. SELMES, président et C. BELIERES, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

J.P. SELMES, président

C. BELIERES, conseiller

M.O. POQUE, conseiller



Greffier, lors des débats : A. THOMAS





ARRET : 



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par J.P. SELMES, président et par A. THOMAS, greffier de chambre 

















EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE



Le groupe FRANCE ACHEMINEMENT est composé de

- la SARL SOCIETE FRANCE ACHEMINEMENT (FA), franchiseur, titulaire d'un savoir faire dans le transport de marchandises de proximité qui a constitué un réseau de franchisés (800 environ) sur la France entière

- la SA à directoire FRANCE ACHEMINEMENT EXPLOITATION (FAE) titulaire d'un contrat de prestation de services de la part de la SARL FA qui lui a confié toutes les missions d'appui et d'assistance à ses franchisés ; cette société exerçait elle-même une activité propre de transporteur par ses salariés ou en sous-traitance

- la SARL Exploitation Logistique Service (ELS) dont l'objet est la gestion pour le compte des franchisés des charges communes 

- la SCI DE L'HERS propriétaire des locaux du siège social et du dépôt loués à la SA FAE.

Le contrat liant la SARL FRANCE ACHEMINEMENT à ses franchisés mettait à leur disposition l'appui et l'assistance des sociétés FAE et ELS et ceux-ci consentaient des mandats de commercialisation, de facturation et de gestion.La SA FAE a ouvert le 7 août 1995 divers comptes bancaires auprès de la BANQUE POPULAIRE TOULOUSE PYRENEES (BPTP) et, notamment, un compte réseau sous le numéro 12321480355 centralisant les encaissements clients de l'ensemble des franchisés et un compte "exploitation" ouvert sous le numéro 12221480353 servant à ses opérations de fonctionnement, avec clause de fusion entre eux.

Le compte réseau 355 a bénéficié d'une convention cadre loi DAILLY portant cession de créances professionnelles en date du 30/08/1995 renouvelée le 2 octobre 1995 puis le 9 juin 2000.

Le compte exploitation 353 a bénéficié d'une autorisation de découvert.

Un billet à ordre avalisé par les dirigeants de la SA FAE a été émis au profit de la BPTP renouvelable mensuellement.

Dès 2000 des difficultés de trésorerie ont affecté les sociétés du groupe et ont conduit en 2002 à la nomination de Me C... en qualité de mandataire ad hoc.

Par lettre du 4 décembre 2002 la BPTP a supprimé avec effet immédiat tous les crédits et découverts en cours au motif que "FAE lui a fait part de très nombreux procès sur l'action d'une centaine de franchisés" (pour faire requalifier leurs relations contractuelles en contrat de travail) "dont vous estimez les risques financiers à environ 8 M € cette situation inédite menace la société qui doit enregistrer à travers le dernier plan de trésorerie remis par vos soins ce même jour des besoins d'exploitation insupportables pour les semaines à venir".

Les 4 et 6 décembre 2002 la SA FAE a signé trois ordres de virement d'un montant respectif de 1.000.000 €, 620.000 € et 15.000 € qui ont débité le compte réseau 355 et crédité le compte exploitation 353 pour les deux premiers et le compte de la SARL FRANCHE ACHEMINEMENT pour le dernier.

Par jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 17 décembre 2002 la SA FAE a été déclarée en redressement judiciaire avec date de cessation des paiements fixée au 30 septembre 2002, converti le 22 avril 2003 en liquidation judiciaire et, par nouvelle décision du 12 août 2003, la confusion des patrimoines entre les SA FAE, SARL FRANCE ACHEMINEMENT et la SARL ELS a été constatée et les procédures collectives de ces trois sociétés ont été jointes. 

Après l'ouverture du redressement judiciaire, la BPTP a continué d'encaisser des sommes objets de lettres de change relevées ou de factures clients cédées par bordereau DAILLY antérieurement à cette date mais à échéances postérieures à hauteur de 3.854.081 €.

Le billet à ordre d'un montant de 457.000 € venu à échéance le 30 novembre 2002 n'a pas été renouvelé, est resté impayé et a été porté au débit d'un compte d'attente impayés au recouvrement (IAR) qui a, notamment, reçu en crédit l'escompte de LCR par cessions DAILLY.

Ces trois types d'opérations ont été critiquées par les administrateurs judiciaires qui ont exigé le reversement des fonds correspondants.



Par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Toulouse en date du 20 janvier 2003 partiellement réformée par arrêt du 4 février 2003 dont le pourvoi a été rejeté par arrêt du 23 juin 2004, cette banque a été condamnée 

- à verser à titre provisionnel à la SA FAE les sommes de 

* 1.635.000 € au titre des virements de compte à compte

* 457.000 € au titre du billet à ordre

- restituer dans la limite de 3.854.081 € les sommes encaissées sur les LCR magnétiques escomptées par bordereau DAILLY qui se sont effectivement élevées à la somme de 3.176.469 €

soit au total 5.268.469 €.

Par ordonnance du juge commissaire du 21 février 2003 devenue définitive, autorisation a été donnée aux deux administrateurs judiciaires de répartir les fonds entre les franchisés dont les facturations correspondantes avaient pu être identifiées.

Par acte du 23 octobre 2003 la BPTP a fait assigner la SA FAE devant le tribunal de commerce de Toulouse statuant au fond en vue d'obtenir restitution des sommes réglées en exécution de la décision de référé.

Par jugement du 12 septembre 2005 cette juridiction a

- condamné Me X... et Me Y... en leur qualité de co-liquidateurs de la SA FAE à payer à la BPTP les sommes de

* 3.176.429 € en restitution de la condamnation portant sur les créances relatives aux cessions DAILLY

* 1.620.371 € en restitution partielle de la condamnation relative à des virements effectués par le débit du compte réseau

* 166.600 € en restitution partielle de la condamnation relative au billet à ordre impayé

soit au total la somme de 4.963.400 € assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du paiement effectif par la banque et du privilège prévu à l'article 621-32 du code de commerce

* 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile

- condamné Me X... et Me Y... es qualité aux entiers dépens qui seront passés en frais privilégiés de la procédure collective.

Par acte du 22 septembre 2005 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, les co-liquidateurs de la SA FAE ont interjeté appel général de cette décision et par voie de conclusions du 4 juillet 2006 la BPTP a formé appel incident.

Le 21 octobre 2005 les experts D... et E... désignés par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Toulouse du 20 mars 2003 avec pour mission de décrire très précisément les modalités de fonctionnement de la SA FAE dans ses rapports tant avec les franchisés que les banques ont déposé leur rapport définitif, après avoir rendu compte de leur mission dès le 25 juin 2004.



MOYENS DES PARTIES



Me X... et Me Y... en leur qualité de co-liquidateurs de la SA FAE sollicitent l'infirmation du jugement déféré et demandent de

- dire que les sommes encaissées sur le compte réseau sont des sommes appartenant aux franchisés

- dire qu'aucune opération loi DAILLY régulière n'est susceptible d'être caractérisée

- dire que c'est à tort que le tribunal les a condamnés à restituer la somme de 3.176.429 €

Subsidiairement,

- dire qu'il s'agit d'opérations dont la nullité devrait être prononcée par application des articles L 621-107 et L 621-108 du code de commerce

- dire que s'agissant de la somme de 1.620.371 € au titre des virements, aucune restitution n'est susceptible d'être ordonnée

- confirmer, au sujet de la somme de 457.000 €, le jugement en ce qu'il a indiqué qu'il n'y avait pas lieu à restitution intégrale et sur le montant enjoindre à la BPTP de justifier des montants encaissés au compte IAR gérant l'impayé et à défaut, ordonner une expertise sur ce point

- condamner la BPTP au paiement de la somme de 

* 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive

* 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile

- la condamner aux entiers dépens.

Ils font valoir qu'il importe avant tout de déterminer la nature juridique des sommes encaissées par le franchiseur pour le compte des franchisés.

Ils estiment qu'elles appartiennent aux mandants dès lors que les fonds ne sont pas déposés par le mandataire sur un compte bancaire général où ils se mêleraient à d'autres ayant d'autres sources mais sur un compte spécial qui permet de maintenir leur individualisation.

Ils rappellent que la SA FAE disposait, notamment, de deux comptes dans les livres de la banque, un compte réseau crédité par les sommes appartenant aux franchisés et un compte exploitation destiné à assurer les dépenses de fonctionnement de la société crédité par les royalties et autres sommes devant revenir à cette société conformément aux contrats de franchise.

Ils en déduisent que les sommes encaissées par la SA FAE sur le compte réseau l'ont été pour le compte des mandants, de sorte que le mandataire n'avait aucun pouvoir pour appréhender ces fonds car ils n'entraient pas dans le patrimoine du titulaire du compte.

Ils soulignent que cette analyse est fondamentale car elle conditionne la régularité de toutes les opérations réalisées à partir du compte réseau au profit de la banque qui ne pouvait ignorer les relations entre le franchiseur et les franchisés, de sorte que se trouvent condamnées toutes les opérations réalisées par la BPTP avec la complicité ou non de la SA FAE en ce qui concerne les deniers appartenant aux franchisés et portés au crédit du compte réseau, ce qui suffit à priver le jugement déféré de toute pertinence.

Ils admettent que si le titulaire du compte bancaire a le pouvoir de mouvementer celui-ci, il n'est pas pour autant habilité à effectuer n'importe quelle opération et, notamment, celles ayant pour objet de priver les propriétaires des sommes leur appartenant.

Au sujet des opérations d'escompte DAILLY à hauteur de 3.854.081 €, ils affirment que les premiers juges ont dénaturé la réalité, comme le confirme le rapport des experts judiciaires D... ET E....

Ils indiquent que sa lecture révèle que les avances effectuées par la BPTP au compte réseau étaient soit disant garanties par l'escompte des LCR détenues sur la clientèle du réseau qui, pour être efficace et réaliser le transfert des créances au profit de la banque, devait être adossé à des opérations loi DAILLY.

Ils prétendent qu'indépendamment du fait que ce transfert n'était pas possible à l'initiative de SA FAE s'agissant de sommes qui ne lui appartenaient pas, il était irrégulier puisque les bordereaux ne comportaient pas toujours les conditions de forme prévues à l'article L 313-25 du code monétaire et financier : la signature du cessionnaire était absente dans un cinquième des cas contrôlés mais, surtout le cessionnaire n'a jamais apposé de date, de sorte que la cession n' a pu prendre effet entre les parties ni être opposable aux tiers. 

Ils soutiennent que cette situation ne saurait entraîner la restitution des crédits d'escompte reçus par la SA FAE dans la mesure où le crédit inscrit en compte peut être détaché de la cession en escompte.

Ils expliquent que les avances étaient faites par la banque en fonction des besoins de la SA FAE, que les escomptes de LCR étaient par la suite effectués sans que les montants soient identiques, ayant uniquement pour objet le remboursement des avances faites.

Ils estiment qu'en l'absence d'un lien quelconque entre les avances en trésorerie opérées et les cessions DAILLY, la notion de restitution réciproques invoquée par la BPTP est dépourvue de tout fondement, ne résulte de rien et surtout pas du fonctionnement du compte 355 et des relations entre parties.

Au sujet de la restitution de la somme de 1.635.000 € correspondant à trois virements intervenus du 4 au 6/12/02 du compte réseau 355 au compte exploitation 353, ils font valoir que la SA FAE ne pouvait puiser dans les fonds ne lui appartenant pas suivant son bon vouloir ou les demandes faites par son banquier, qu'il ne peut y avoir d'opération licite que si au moment du prélèvement la créance du franchiseur sur les franchisés est exactement déterminée, que si les experts constatent que sur la totalité de la période ces transferts ne sont pas supérieurs aux droits de cette société, ils ne sauraient valider a postériori une opération critiquable à la date où elle est intervenue.

Ils considèrent, subsidiairement, que ces virements s'analysent en un paiement par le réseau de la créance du franchiseur sur les franchisés au titre de l'exécution du contrat effectué en période suspecte et encourent la nullité facultative de l'article L 621-108 ou obligatoire de l'article L 621-107 du code de commerce, la banque ayant voulu appréhender les sommes inscrites au compte réseau pour combler le débit du compte exploitation.

Ils estiment leur demande de ce chef parfaitement recevable au regard de l'article 564 du nouveau code de procédure civile dès lors qu'elle tend à écarter les prétentions adverses et a déjà été présentée en première instance.

Au sujet du billet à ordre de 457.000 €, ils indiquent que cette somme correspond au remboursement autoritaire par la banque d'un billet à ordre de 457.000 € venu à échéance, remboursement effectué par la mise au crédit du compte IAR de créances détenues par la SA FAE sur les clients pour le compte des franchisés.

Ils soulignent que si la banque prétend n'avoir effectivement appréhendé qu'une somme de 290.400,42 €, elle ne fournit ni l'extrait de ce compte ni le relevé des créances encaissées sur celui-ci de manière à vérifier exactement le montant des encaissements effectivement faits de sorte qu'à défaut de justification une mesure d'expertise devra être ordonnée en vue de le déterminer.



Ils estiment, par ailleurs, que les doubles paiements allégués n'ont jamais existé.



La BANQUE POPULAIRE OCCITANE (BPO), nouvelle dénomination de la BPTP demande de 

- constater qu'elle a exécuté les trois chefs de condamnation prononcés contre elle par l'ordonnance du 20/01/02 et l‘arrêt du 4/02/2003 et qu'elle a réglé à ce titre à la procédure collective de la SA FAE la somme de 1.635.000 €, 457.000 € et 3.176.469 €

- constater que le chef de condamnation pour 457.000 € était dépourvu de toute justification à hauteur de 166.599,58 € et faisait double emploi pour le reste soit 290.400,42 € avec le chef de condamnation pour 3.176.469 €

- constater que le chef de condamnation pour 1.635.000 € faisait double emploi avec le chef de condamnation pour 3.176.469 €

- condamner en tout état de cause les co-liquidateurs de la SA FAE à lui restituer la somme de 2.092.000 € (1.635.000 € + 457.000 €) faisant double emploi avec celle de 3.176.369 € également réglée par elle

- constater que la SA FAE avait la double qualité de titulaire des comptes réseau 355 et exploitation 353 ouverts à son nom dans ses livres et de mandataire au recouvrement des créances détenues par ses franchisés sur les débiteurs de son réseau

- dire qu'en cette double qualité la SA FAE était seule propriétaire des avoirs logés dans l'un ou l'autre compte et qu'elle en avait la libre disposition, sauf aux franchisés à déclarer leurs créances au passif de la procédure collective

- en conséquence dire juridiquement valides les virements ordonnés au mois de décembre 2002 de l'un des comptes vers l'autre à hauteur de 1.635.000 €

- dire que le billet à ordre de 457.000 € n'a jamais été payé par la SA FAE de sorte qu'elle ne pouvait être condamnée à en rembourser le montant à la procédure collective

- dire que l'annulation des cessions de créances créditées au compte réseau 355 par l'escompte de bordereaux DAILLY dépourvus de date apposée par le cessionnaire entraîne le retour des parties en l'état antérieur et la restitution compensée de leurs remises réciproques

- en conséquence dire que la restitution par ses soins de la somme de 3.176.469 € recouvrée sur les débiteurs des créances cédées aurait du se compenser à due concurrence avec la restitution par la SA FAE du crédit porté au compte réseau 355 lors des escomptes DAILLY ultérieurement annulés

- condamner les deux co-liquidateurs de la SA FAE à lui restituer les trois sommes de 1.635.00 €, 457.000 € et 3.176.469 € soit 5.268.469 € au total augmentées des intérêts au taux légal à compter de la date des paiements effectués

- les condamner à lui payer une indemnité de 5.000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, s'ajoutant à l'indemnité de même nature fixée par le tribunal à la même somme au titre de la première instance

- dire que ses créances nées de l'arrêt à intervenir bénéficieront des dispositions de l'article L 621-32 ancien du code de commerce et seront payées par priorité à toutes les autres créances dans les conditions prévues par ce texte

- rejeter toutes les demandes formulées par les co-liquidateurs en particulier leurs demandes d'expertise et de nullité de la période suspecte

- condamner les co-liquidateurs aux entiers dépens qui seront pris en charge comme frais de justice privilégiés de la procédure collective.

Au sujet des opérations d'escompte des LCR magnétiques par bordereau DAILLY (d'un montant de 3.176.469 €) inscrites au crédit du compte réseau 355, elle affirme que seul le franchiseur était propriétaire de ces fonds.

Elle explique que le compte réseau 355 comme le compte exploitation 353 étaient ouverts au même titulaire la SA FAE, que les mêmes dirigeants avaient procuration sur l'un et l'autre de sorte que cette société était objectivement réputée avoir la libre disposition des fonds portés au crédit du compte réseau 355.

Elle prétend que le fait que le franchiseur versait au crédit du compte réseau 355 soit les fonds qu'il encaissait en qualité de mandataire des franchisés soit le produit des créances escomptées par la banque n'altérait en rien son droit fondamental de disposer des avoirs portés sur ledit compte dont il était l'unique titulaire.

Elle soutient que les sommes inscrites à un compte bancaire constituent dès leur versement , quelle que soit l'origine des fonds versés, eussent-ils été encaissés par le titulaire du compte en qualité de mandataire et pour le compte d'un tiers, une créance du titulaire du compte contre la banque qui fait partie du patrimoine de celui-ci car seul celui au nom duquel un compte bancaire a été ouvert est créancier de la banque à concurrence du solde créditeur de ce compte.

Elle en déduit d'une part, que seul le franchiseur était créancier de ces fonds envers la banque, que les franchisés ne l'étaient pas, qu'ils étaient seulement créanciers du franchiseur et devaient déclarer leurs créances à son passif et que d'autre part, la qualité de mandataire attribuée au franchiseur par les franchisés le rendait propriétaire des fonds inscrits à ce compte réseau de sorte qu'il n'y avait pas lieu de restituer aux franchisés ni les crédits portés au compte à la date des opérations d'escompte ni les sommes recouvrées ensuite par la banque en contrepartie de ces crédits.



Parallèlement, elle fait valoir que la nullité formelle des bordereaux DAILLY entraîne logiquement la restitution réciproque de ce que chacune des parties a versé à l'autre en exécution de la convention annulée, de sorte que si elle devait restituer les créances cédées au moyen des bordereaux à savoir les fonds recouvrés sur ces créances contre les débiteurs cédés, sa cliente la SA FAE devait rendre le crédit d'escompte reçu en contrepartie des créances cédées.

Elle souligne que la somme portée au crédit du compte réseau 355 est le prix de la cession des créances transférées dans le patrimoine de la banque, qu'il en est même la contrepartie nécessaire.

Elle rappelle qu'aux termes de l'article L 621-24 ancien du code de commerce l'interdiction de payer une créance née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective ne fait pas obstacle au paiement par compensation de créances connexes, que la connexité entre la restitution des fonds recouvrés et la restitution du prix payé par elle ne souffrait pas de discussion de sorte que la compensation s'imposait, étant par ailleurs souligné que la créance de restitution naît de la date de la décision d'où elle découle et que lorsque celle-ci est postérieure à l'ouverture de la procédure collective elle bénéficie de la priorité de paiement instituée par l'article L 621-32 ancien du code de commerce.



Elle considère que le compte réseau 355 ne peut être analysé comme un compte spécial, individualisé au seul profit des franchisés puisqu'il encaissait non seulement la facturation des franchisés mais celle qui était propre à la SA FAE, qu'en outre le franchiseur pouvait prélever ses royalties et autres frais qu'il facturait aux franchisés aux termes mêmes du contrat de franchise, que les droits du franchiseur sur les avoirs du compte étaient loin d'être négligeables car évalués par le cabinet MAZARS à 30 % de la facturation des franchisés de sorte que, crédité par le produit des facturations des franchisés et du franchiseur et débité des sommes dues aux uns et aux autres, il mêlait sommes dues au mandataire et sommes devant ensuite revenir aux mandants.

Elle soulève l'irrecevabilité, au visa des articles 564 et suivants du nouveau code de procédure civile, de la demande de nullité de ces opérations d'escompte présentée par la SA FAE sur le fondement des articles L 621-107 et L 621-108 du code de commerce relatif au paiements de la période suspecte comme nouvelle pour être présentée pour la première fois en cause d'appel.

Elle fait valoir, en toute hypothèse, d'une part que la prise à l'escompte de créances dans les formes de la loi DAILLY ne saurait caractériser un paiement de dettes échues ou à échoir puisque la banque se borne à mobiliser les créances du cédant en lui payant le prix de cession le jour même de l'opération d‘escompte, laquelle en fait n'éteint aucune dette préexistante, et d'autre part que les opérations d'escompte litigieuses sont déjà annulées du fait que la banque cessionnaire n'a pas daté elle-même les bordereaux.

Au sujet des virements opérés par débit du compte réseau 355 d'un montant de 1.620.371€, elle reprend l'analyse juridique du compte déjà exposée et souligne que si la fusion des deux comptes "réseau 355" et "exploitation 353" était contractuellement autorisée et juridiquement possible , elle n'a pas usé de cette faculté s'étant bornée à exécuter les trois ordres de virements donnés par la SA FAE de sorte que sa condamnation provisionnelle d'avoir à reverser ces deniers était dénuée de tout fondement.

Elle fait valoir que la limitation à 1.620.371 € de sa créance de ce chef décidée par le jugement déféré au motif que les trois virements excédaient à hauteur de 14.629 € les droits acquis par cette société, repose sur des données inexactes, le rapport définitif des experts déposé postérieurement ayant modifié les tableaux chiffrés dont disposaient les premiers juges et conclu qu'ils paraissaient intégralement justifiés et correspondaient aux droits acquis par la SA FAE au titre du mois de novembre 2002.

Elle estime la critique des co-liquidateurs basée sur les nullités de la période suspecte irrecevable pour les raisons déjà exposées et, en toute hypothèse, mal fondée dès lors que les deux comptes réseau 355 et exploitation 353 appartenant uniquement au franchiseur, les virements d'un compte sur l'autre ne sauraient constituer ni un paiement visé par l'article L 621-107 de l'ancien code de commerce ni un acte onéreux tombant sous le coup de l'ancien article L 621-108 ; elle ajoute que même à supposer que l'opération puisse être analysée en un paiement, par le réseau de la créance du franchiseur sur le franchisé au titre de l'exécution du contrat, intervenu en période suspecte ce serait donc les franchisés-débiteurs qui auraient payé leurs dettes au franchiseur-créancier de sorte que la nullité ne pourrait entacher de tels paiements que si les franchisés étaient eux-mêmes sous procédure collective et si les paiements censés être faits étaient intervenus au cours de la période suspecte de chacun d'eux, toutes circonstances non vérifiées ; il précise qu'il importe peu que le franchiseur créancier soit sous procédure collective car les textes susvisés ne frappent jamais les paiements encaissés par le commerçant soumis à pareille procédure.

Au sujet du billet à ordre, elle reprend l'analyse déjà exposée en estimant qu'à partir du moment où il est démontré que les remises créditrices apportées par la SA FAE étaient sa propriété et non celle des franchisés, elle était libre de les affecter à n'importe quel compte enregistrant une dette du franchiseur, raison pour laquelle certaines d'entre elles ont été, à juste titre, imputées sur le compte IAR où était logé le billet impayé qui a, ainsi, été valablement payé.

Elle ajoute que les remises créditrices escomptées au compte IAR par bordereau Dailly en vue d'acquitter ce billet de 457.000 € étaient largement inférieures à cette somme puisqu'elles se sont chiffrées à 290.400,42 € et qu'elle les avait déjà intégralement restituées (soit en espèces, soit en laissant à la SA FAE le soin de poursuivre les débiteurs récalcitrants) dans le cadre de sa condamnation à rembourser dans la limite de 3.854.081 € la totalité des fonds recouvrés sur les débiteurs cédés.

Elle prétend que ce cumul de condamnation aboutissait à un double paiement à hauteur de 290.400,42 € et sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il n'a admis sa demande de restitution qu'à hauteur de la somme de 166.600 € (457.000 € - 290.400,42 €).



Elle affirme que le remboursement de la somme de 1.635.000 € au titre des trois virements litigieux conduit à des remarques analogues dès lors que les fonds sur lesquels ils ont été prélevés (compte 355) provenaient des crédits escomptés.



Elle en déduit qu'en tout état de cause, sur le strict plan comptable et indépendamment de toute analyse juridique, les deux premières condamnations provisionnelles de 1.635.000 € au titre des virements du compte 355 au compte 353, grâce à des fonds en provenance des avances faites en contrepartie des cessions-escompte des LCR, et de 457.000 € au titre du billet à ordre de même montant, faisaient double emploi avec la troisième condamnation de 3.176.469 €, de sorte que les co-liquidateurs ont bénéficié d'un trop perçu de 2.092.000 €.



*



Par note en délibéré du 25/10/2007, les parties ont été invitées à produire la déclaration de créance de la banque évoquée dans le courrier du 21 février 2003 communiqué mais ne figurant pas aux dossiers des parties et à préciser si cette production appelait des observations de leur part.

Les justificatifs de la déclaration de créance ont été contradictoirement adressés le 5 novembre 2007 par la SA BPO sans que cette communication ne donne lieu à observation de la part de la SA FAE.



MOTIFS DE LA DECISION



Diverses remarques liminaires s'imposent.



En raison de la date d'ouverture de la procédure collective, il sera uniquement fait référence aux articles du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.



Seules sont concernées les relations de la BPO avec la SA FAE, uniques parties à la présente procédure.



S'agissant d'une instance au fond, elle commande au préalable une analyse juridique des trois opérations litigieuses : escompte de LCR par bordereaux DAILLY, virements du compte réseau 355 au compte 353 exploitation, billet à ordre en vue d'en apprécier la régularité, la conformité et la validité au regard des règles légales et contractuelles régissant chacune d'elles selon sa nature.

Les solutions qui seront données induiront d'elles-mêmes le sort des remboursements sollicités par la banque, par simple comparaison de leur teneur avec les dispositions provisoires mais exécutées de l'arrêt de référé du 4 février 2003 que l'article 488 du nouveau code de procédure civile prive de toute autorité de chose jugée au principal.

Le présent arrêt constituera la décision ouvrant droit à restitution de sorte que les éventuelles créances de la banque de ce chef, nées régulièrement après l'ouverture du redressement judiciaire, relèveront des dispositions de l'article L 621-32 du code de commerce et ne porteront intérêts au taux légal, en vertu de l'article 1153 alinéa 3 du code civil, qu'à compter de la notification, valant mise en demeure, dudit arrêt, s'agissant de fonds détenus en vertu d'une décision de justice exécutoire.



Le rapport d'expertise judiciaire déposé le 21 octobre 2005 par Messieurs D... et E... apporte des éléments de fait de nature à modifier certaines données initialement retenues lors de l'instance de référé et non dépourvues d'incidences de droit.



Le double emploi invoqué préalablement par la banque entre le chef de condamnation au titre des cessions DAILLY et celui au titre des 3 virements des 4 et 6 décembre 2002 peut d'ores et déjà être écarté dès lors que le compte no 355 était alimenté à hauteur de 32 % par des chèques, 20 % par des virements de clients et 34 % seulement par des LCR magnétiques, comme souligné à la page 18 du rapport de diagnostic préliminaire du cabinet MAZARS du 11 juin 2002 situation qui a persisté au-delà de cette date à la lecture des relevés de compte de septembre à décembre 2002.



sur les modalités de fonctionnement des comptes bancaires



La lecture du rapport d'expertise judiciaire révèle que "la structure du groupe est la suivante : SARL FRANCE ACHEMINEMENT : franchiseur (perception de droits d'entrée), SA FRANCE ACHEMINEMENT EXPLOITATION : prestation d'appui et d'assistance aux franchisés, gestion des comptes clients et gestion du compte bancaire "réseau", SARL ELS : gestion des charges communes, SCI DE L'HERS : gestion de l'immobilier.

Le contrat de franchise prévoit que la SA FAE facture pour le compte des franchisés et encaisse les règlements clients avant de reverser aux franchisés les sommes perçues sous déduction de frais de gestion et de royalties ; le total des prélèvements opérés par le franchiseur atteignait 30 % des facturations encaissées (cf page 18 du rapport diagnostic préliminaire du cabinet MAZARS du 11 juin 2002)

Afin de permettre aux franchisés d'encaisser leur chiffre d'affaires plus rapidement, la SA FAE versait un acompte le 25 de chaque mois à tous les franchisés, le solde du était ensuite réglé le 10 du mois suivant.

En complément à cet acompte mensuel, la SA FAE a soutenu certains franchisés qui rencontraient des difficultés financières en leur accordant des avances de trésorerie permanentes ; et elle consentait aux nouveaux franchisés une garantie minimale d'activité en leur octroyant des avances ; de telles décisions ont conduit à constater plus de flux débiteurs que créditeurs dans la mesure où ces versements pouvaient être supérieurs aux encaissements générés par l'activité de ces franchisés et expliquent que le compte bancaire ait pu présenter une position débitrice récurrente ; le montant total de ces avances en fin d'exercice est passé de 1824 K€ en 2000 à 1837 K € en 2001 et à 3.997 K € en 2002 (cf page 22 du rapport d'expertise).



La SA FAE a ouvert deux comptes auprès de la BPTP 

* le compte 355 portant l'intitulé France Acheminement réseau, utilisé pour encaisser, pour compte, le chiffre d‘affaires des franchisés ; les sommes étaient ensuite ventilées entre les franchisés et les sommes revenant à la SA FAE sur la base du contrat de franchise

* le compte 353 portant l'intitulé France Acheminement exploitation destiné à recevoir les sommes revenant à FAE (frais de gestion et royalties des franchisés) prélevées sur le compte 355.



La convention d'ouverture de 1995 était unique, ne mentionnait pas de conditions particulières de fonctionnement et contenait une clause d'unité de compte ou de fusion de compte qui n'a jamais été mise en oeuvre ainsi que les experts ont pu le vérifier (page 8 du rapport d'expertise).

Le compte 355 était ouvert au seul nom de la SA FAE, sans aucune référence aux franchisés. 

Il était global et dépourvu de tout sous-compte spécifique ou rubrique individualisée au nom de chaque franchisé ; seule la comptabilité du titulaire du compte permettait de connaître ce qui allait revenir finalement à tel ou tel ; celui-ci éditait effectivement tous les mois un relevé de compte pour chaque franchisé faisant ressortir les opérations de trésorerie faites pour le compte de ce dernier (règlement reçus des clients, royalties, bons de position, frais, litiges et charges ELS payées pour compte) ainsi que le solde positif ou négatif de son compte chez le franchiseur en fonction des avances accordées ou non par la SA FAE (cf pages 7 et 17 à 20 du rapport d'expertise).

Près du tiers des fonds y transitant étaient destinés à être conservés par le titulaire du compte, soit à titre propre soit pour le compte de sa filiale ELS, pour royalties et charges de gestion.

Ce titulaire a toujours conservé une activité propre de transport auprès de la clientèle, par sous-traitant ou salariés, même si elle est a été en diminution constante pour être résiduelle en 2002 (page 14 du rapport d'expertise).



Des virements ont été effectués du compte 353 exploitation vers le compte 355 réseau (cf page 13 du rapport d'expertise).



Au vu de ces données de fait, ce compte 355 qui n'individualise pas les avoirs y figurant ne peut être analysé juridiquement comme un compte de tiers.

La SA FAE doit être considérée comme la seule créancière de la BPO pour les sommes inscrites à ce compte qui constituent dès leur versement quelle que soit l'origine des fonds versés, eussent-ils été encaissés par le titulaire du compte en qualité de mandataire et pour le compte d'un tiers, une créance du titulaire du compte contre la banque et fait partie du patrimoine de celui-ci.

sur les opérations litigieuses



sur les opérations d'escompte par bordereaux DAILLY 



Ces opérations ont été effectuées dans le cadre d'une convention cadre de cession de créances professionnelles loi DAILLY conclue par acte sous seing privé du 30/08/1995 entre la BPO et la SA FAE lors de l'ouverture en ses livres du compte réseau 355, renouvelée par actes du 2 octobre 1995 puis du 9 juin 2000 et en raison de l'antériorité de cette convention échappent par là-même aux règles régissant les nullités de la période suspecte, quelle que soit la date des bordereaux.

Il s'agit de cessions-escompte de LCR magnétiques remises entre le 1er novembre 2002 et le 11 décembre 2002, date du dépôt de bilan, soit antérieurement à l'ouverture de la procédure collective pour un montant total de 3.854.081 € mais venant très majoritairement à échéance postérieurement et plus précisément entre le 1er et le 16 décembre 2002 à hauteur de 839.212 €, entre le 17/12/2002 date du prononcé du redressement judiciaire et fin février 2003 à hauteur de 3.014.869 € (1.642.641 € entre le 17 et le 31 décembre 2002, 1.204.333 € en janvier 2003, 167.895 € en février 2003).

Tous les bordereaux étaient irréguliers, le cessionnaire n'ayant personnellement apposé de date sur aucun d'eux, malgré les prescriptions de l'article L 313-25 du code monétaire et financier, ainsi que la banque le reconnaît et que les experts ont pu le vérifier matériellement.

Les cessions n'ont donc pas pris effet entre parties et ne sont pas opposable aux tiers.

Le cessionnaire doit, par conséquent, restituer les LCR magnétiques ou les fonds effectivement encaissés sur les débiteurs cédés puisque le transfert de propriété ne s'est pas opéré.

Les recouvrements reçus par la SA BPO se sont élevés à la somme de 3.176.469 € ; les autres LCR demeurées impayées ont été rendues.

Les deux parties s'accordent aujourd'hui sur ces points à savoir l'irrégularité de la cession et la créance de remboursement de la SA FAE sur la banque.



Elles restent, en revanche, en désaccord, sur la propre créance de remboursement invoquée par la banque envers la SA FAE au titre du crédit consenti en contrepartie de ces cessions dénuées d'effet.

L'existence de cette créance est certaine.

Le rapport d'expertise judiciaire démontre que les avances consenties par la banque correspondent bien à chacun des montants de bordereaux de cession de créances professionnelles qui ont été effectivement vérifiés sur la totalité de la période en cause (1er novembre 2002 au 17/12/2002) et bien au-delà puisque les contrôles sont remontés jusqu'au 1/07/2001 (cf pages 10 et 11 du rapport) ; l'examen des relevés d'octobre, novembre et décembre 2002 du compte "réseau 355" sur lequel ces avances ont été faites, versés aux débats, atteste de leur concordance avec les remises des bordereaux DAILLY tant en ce qui concerne leur date que leur montant.

La SA FAE ne peut donc continuer de prétendre que "les avances étaient faites par la banque en fonction de ses besoins, que les escomptes étaient par la suite effectués sans que les montants soient identiques, l'escompte de LCR ayant pour objet uniquement le remboursement des avances faites" sans produire le moindre élément de nature à contredire le résultat d' investigations expertales approfondies.

Dans la cession de créance à titre de paiement, cession et crédit sont confondus en une seule et même opération liant indissociablement le paiement anticipé des créances et le transfert de propriété des créances.

L'absence d'effet de la cession rend ces avances dépourvues de cause et d'objet.

La compensation légale des articles 1290 et 1291 du code civil n'a pu jouer de plein droit avant l'ouverture de la procédure collective, puisqu'à cette date ces créances réciproques n'étaient ni certaines ni liquides ni exigibles, l'opération de cession/escompte n'ayant pas encore été remise en cause et étant demeurée litigieuse jusqu'à ce jour.

S'agissant de cessions faites au cours de la période du 1/11/2002 au 11/12/2002 la créance de la SA BPO en remboursement des avances correspondantes a son origine antérieurement au jugement d'ouverture de redressement judiciaire de la SA FAE et figure dans sa déclaration de créance du 10 février 2003 pour leur intégralité soit 3.854.081 € sous le libellé "encours d'escompte".

La banque est donc en droit, sur le fondement de l'article L 621-24 du code de commerce, d‘invoquer la compensation de sa créance sur cette société avec celle de cette dernière à son encontre, s'agissant de dettes réciproques et connexes comme étant nées d'un même acte juridique.

L'extinction de sa dette par le jeu de la compensation rend la SA BPO titulaire d'une créance de restitution envers la SA FAE, en raison du paiement de ladite dette effectué en exécution de l'arrêt de référé du 4 février 2003 pour un montant de 3.176.469 € et non 3.174.429 € comme mentionné par suite d'une erreur matérielle dans le jugement déféré. 



sur les virements



Le litige porte sur trois virements effectués à partir du compte "355 réseau" dont est titulaire la SA FAE auprès de la BPO

* le 4 décembre 2002 pour un montant de 1.000.000 € au profit du compte "353 exploitation" de la SA FAE

* le 6 décembre 2002 pour un montant de 620.000 € au profit du compte "353 exploitation" de la SA FAE

* le 6 décembre 2002 pour un montant de 15.000 € au profit du compte no 02321482208 de la SARL FRANCE ACHEMINEMENT

soit au total 1.635.000 €.



Malgré l'autorisation de fusion des comptes 355 et 353 mentionnée dans la convention d'ouverture des comptes en 1995 telle qu'elle résulte des courriers échangés entre la banque et sa cliente les 26 juin 1995 et 7 août 1995 cette disposition n'a jamais été appliquée ; les comptes ont toujours fonctionné séparément, de façon distincte et indépendante ; les experts judiciaires ont pu constater l'absence de regroupement des deux comptes (cf page 8 du rapport d'expertise). 

Par courrier du 2 décembre 2002, M. HERSEN président du directoire a "autorisé, compte tenu du principe de l'unicité entre les différents comptes bancaires de la SA FRANCE ACHEMINEMENT, la BPTP à faire la compensation entre les soldes débiteurs de tout compte France Acheminement avec tout compte créditeur de France Acheminement."

Mais les trois opérations litigieuses ne s'inscrivent pas davantage dans ce cadre.

En effet, l'examen de pièces versées aux débats révèle qu'elles ont été réalisées par la banque en exécution de trois ordres, respectivement signés par écrit les 4/12, 6/12 et 6/12/2002 par William F..., directeur commercial, titulaire de la signature sur le compte.

Or ces virements correspondent aux droits acquis par la SA FAE au titre du mois de novembre 2002 (cf page 17 du rapport d'expertise).

Les deux experts expliquent que "la SA émettait envers les franchisés deux types de factures ; la première était relative aux royalties et bons de position, FAE prélevant sur le chiffre d'affaires encaissé des royalties calculées sur la base du taux prévu au contrat de prestations de service conclus avec chacun de ses franchisés soit 12 % ; la seconde, émise pour le compte d' ELS concernait un ensemble de frais (charges locatives, frais de litiges et de gestion) ; ces différents montants qui apparaissaient sur le relevé mensuel du compte d'exploitant envoyé par FAE étaient déduits du montant du à l'exploitant par FAE au titre du chiffre d'affaires encaissé ; le montant reversé au franchisé était net de ces facturations ; l'ensemble des règlements clients étaient effectués sur le compte "réseau", le montant revenant à FAE et ELS faisait l'objet de virements de ce compte sur le compte exploitation".

La comparaison entre droits acquis et virements pour l'année 2002, opérée au vu de l'ensemble des listings justifiant les facturations intervenues et compte tenu du décalage d'un mois entre la constatation des droits et le prélèvement, établit que pour le mois de novembre 2002 les droits acquis s'élevaient à 1.313.183 €, chiffre voisin du prélèvement de 1.635.000 € opéré mais que sur la période de janvier à novembre 2002 les droits acquis étaient de 15.298.684 € pour un prélèvement global de 15.225.000 €.

Ainsi, à la date du 6 décembre 2002 les prélèvements effectués n'excédaient pas le montant des droits acquis par la SA FAE et facturés aux franchisés.

Ils n'étaient donc pas critiquables

Ils s'inscrivaient dans le processus habituel

Ils ont été constatés par les experts qui les ont reportés sur leur tableau établi pour toute l'année 2002 (cf page 16 du rapport d'expertise) ; ils apparaissent clairement dans les relevés de compte bancaire versés aux débats pour la période de septembre à décembre 2002 (1.300.000 € le 7/10 pour le mois de septembre, 1.500.000 € le 7/11 pour le mois d'octobre).



Les règles de la nullité des paiements de la période suspecte ne sauraient être utilement invoqués, à titre subsidiaire, par la SA FAE pour remettre en cause ces opérations ; si en vertu de l'article 563 du nouveau code de procédure civile l'appelante reste recevable à invoquer un moyen nouveau pour justifier devant la juridiction du second degré les prétentions soumises au premier juge, il ne peut y être fait droit dès lors que ces virements ne réalisent en aucune façon un paiement effectué par le débiteur en procédure collective au profit d'un tiers.



La SA BPO est donc titulaire d'une créance de restitution envers la SA FAE en raison du paiement effectué en exécution de l'arrêt de référé du 4 février 2003 pour un montant de 1.635.000 € ; le jugement déféré sera donc modifié en ce sens.



sur le billet à ordre



Ce billet à ordre de 457.000 € tiré par la SA FAE au bénéfice de la SA BPO, resté impayé à son échéance du 30/11/2002, a été placé sur un compte impayé à recouvrer (IAR) ouvert le 9 décembre 2002.

L'examen des relevés de ce compte no 32330480350 révèle qu'il a reçu en crédit, d'une part les escomptes de LCR magnétiques par bordereaux DAILLY du 9 au 11 décembre 2002 à échéance échelonnée du 6/12/2002 au 15/02/2007 à hauteur de 290.400,42 € (61.424,02 €, 59.644,96 €, 49.718,26 €, 25.948,10 €, 22.305,16 €, 1.773,53 € le 9 décembre et 64.884,81 €, 4.701,58 € le 11 décembre 2002) et d'autre part de nombreux virements reçus de clients pour un montant de 181.570,51 € (avant le 17/12/02 à hauteur de 171.291,26 €, le 17/12/02 à hauteur de 4.816,41 €, le 18/12/02 à hauteur de 5.462,84 €) soit au total 471.970,93 €.

Y sont inscrits en débit outre le montant du billet à ordre de 457.000 € le 9/12, des effets impayés à hauteur de 15.966,16 € à des dates postérieures (4.684,6 € le 12/12, 4814,18 € le 17/12, 4.655,56 € le 18/12 et 1.811,82 € le 23/12)

Le solde présentait au 23/12/2002 un débit de 995,23 €, montant pour lequel il a été déclaré à la procédure collective.











Ces 8 bordereaux de cession/escompte DAILLY étaient déjà inclus dans le montant global de 3.854.081 € objet de la précédente rubrique "sur les opérations d'escompte par bordereaux DAILLY" ; et les fonds effectivement encaissés sur les débiteurs cédés sont, également, intégrés dans la somme globale de 3.176.469 €.

Cela ressort de la comparaison entre le document intitulé "remises escompte LCR sur compte FRANCE ACHEMINEMENT Réseau du 01/10/02 au 11/12/02" d'un montant total de 7.982.776,81 € venant à échéance du 31/10/02 à février 2003 (pièce 29), la réclamation initiale des co-liquidateurs portant sur les seuls escomptes de LCR à échéance du 1er décembre 2002 à février 2003 soit 3.854.081 € et les courriers de la banque des 12/02/03, 20/02/03, 6/03/03 explicitant les règlements successivement effectués (252.156,36 € le 12/02, 1.989.997,64 € le 12/02, 771.373,25 € le 20/02, 162.941,75 € le 6/03) au titre de ce plafond de 3.854.081 € visé par les décisions de référé en mentionnant l'évolution des impayés définitivement arrêtés le 6 mars 2003.

Ces règlements ont fait l'objet d'un décompte dressé le 30/09/03, intégrant tous ces règlements outre les frais irrépétibles et dépens, qui n'a fait l'objet d'aucune remarque de la part des co-liquidateurs.



Les virements portés en crédit ne sont pas critiquables dès lors que par lettre du 2 décembre 2002 la SA FAE avait "autorisé, compte tenu de l'unicité entre les différents comptes bancaires de la SA France Acheminement , la BPTP à faire la compensation entre les soldes débiteurs de tout compte France Acheminement avec tout compte créditeur de France Acheminement".

Et l'article L 621-109 du code de commerce fait échapper le paiement des chèques, lettres de change, billets à ordre aux nullités de la période suspecte, sans opérer de distinction selon que l'effet a ou non circulé.



Ainsi, les opérations effectuées par la banque sur le compte IAR au titre du billet à ordre n'étaient source d'aucune créance résiduelle de la SA FAE à son encontre (compensation pour l'escompte et régularité des virements).



La SA BPO est donc titulaire d'une créance de restitution envers la SA FAE en raison du paiement effectué en exécution de l'arrêt de référé du 4 février 2003 à hauteur non pas de la somme arrondie de166.000 € (457.000 -290.400,42 €) comme retenu par le premier juge mais bien de 457.000 € ; en effet cette disposition dudit arrêt faisait double emploi à concurrence de 290.400,42 € avec les autres condamnations provisoires prononcées.

Le décompte susvisé du 30/09/03 démontre qu'elle a réglé le 7/02/03 cette somme de 457.000 € en plus des 3.176.469 € au titre des cessions DAILLY et des 1.635.000 € au titre des trois virements du compte 355 au compte 353.



Sur les demandes annexes



La SA FAE représentée par ses co-liquidateurs qui succombe doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive ; elle supportera la charge des dépens de première instance en ce compris les frais d'expertise conformément à l'article 695 du nouveau code de procédure civile et d'appel ; elle ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.



Eu égard aux circonstances de la cause et à la position respective des parties, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la SA BPO la totalité des frais exposés pour agir, se défendre et assurer sa représentation en