Cour d'Appel — 22 février 2007

COUR D'APPEL 
DE 
VERSAILLES 


12ème chambre section 2 


ARRET No Code nac : 39C 


contradictoire 


DU 22 FEVRIER 2007 


R. G. No 05 / 08938 


AFFAIRE : 


S. A. DATAREX 


C / 



SAS DATA CONSEIL anciennement dénommé KERNET 


Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Novembre 2005 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE 
No Chambre : 3 
No RG : 2004F1292 et 2003F05127 


SCP BOMMART MINAULT 
SCP FIEVET-LAFON E. D. 


LE VINGT DEUX FEVRIER DEUX MILLE SEPT, 
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 


S. A. DATAREX Immatriculée au registre du commerce et des sociétés 348 248 832 RCS VERSAILLES, ayant son siège 111 Chemin de Ronde 78290 CROISSY SUR SEINE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. 


S. A. DATA CONSEIL Immatriculée au registre du commerce et des sociétés 319 793 725 RCS VERSAILLES ayant son siège 111 Chemin de Ronde 78290 CROISSY SUR SEINE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. 


Monsieur Joël X... demeurant.... 


représentés par la SCP BOMMART MINAULT, avoués-N du dossier 00032514 
Rep / assistant : Me Pierre CALLET, avocat au barreau de PARIS (P. 144). 


APPELANTS 

SAS DATA CONSEIL anciennement dénommé KERNET ayant son siège 3 Impasse des Chênes 79000 BESSINES, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. 


S. A. S CEGELEASE ayant son siège Rue de la Zamin 59160 CAPINGHEM, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. 


représentées par la SCP FIEVET-LAFON, avoués-N du dossier 251322 
Rep / assistant : Me Chantal ASTRUC, avocat au barreau de PARIS (P. 335). 


INTIMEES 

Composition de la cour : 


En application des dispositions de l'article 786 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 Janvier 2007 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller chargé du rapport. 


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 


Madame Françoise LAPORTE, président, 
Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller, 
Monsieur Denis COUPIN, conseiller, 


Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL, 



FAITS ET PROCEDURE : 


Le 04 mars 2002, la Société DATA CONSEIL, qui avait pour activité essentielle la conception de logiciels de gestion d'officines pharmaceutiques, la vente des installations informatiques complètes et leur maintenance, a cédé à la Société KERNET la partie de son fonds de commerce " d'édition, de commercialisation et de maintenance de solutions informatiques à destination des pharmacies d'officine ". 


Le prix de cession a été fixé à 3. 150 € par client existant, et l'acte a été signé, pour la Société DATA CONSEIL, par Monsieur X..., son Président, et, pour la Société KERNET, par Monsieur C..., son Président. 


Par acte séparé du même jour, la Société DATAREX, qui est une société de location financière de longue durée, a cédé à la Société KERNET la partie de son fonds de commerce constituée par le " département service après-vente maintenance hardware ". 


La cession a été consentie pour le prix de 140. 000 € ; il a été signé, pour la Société DATAREX, par Monsieur X..., son Président, et, pour la Société KERNET, par Monsieur C..., son Président ; s'y trouvaient exclus " tous autres éléments de fonds exploités par la Société DATAREX (en particulier, l'activité de location des lecteurs SESAM VITALE), et que cette dernière continuera à exploiter ". 


Par un troisième acte séparé, également du 04 mars 2002, la Société DATA SANTE, qui commercialisait auprès des pharmaciens mutualistes le logiciel PHARMATIC dans ses deux versions PRESTIGE et PREMIUM, développées par la Société DATA CONSEIL, a cédé à la Société KERNET la partie de son fonds de commerce constituée par le département " Pharmacies Mutualistes ". 


Le prix de cession a été fixé à 230. 000 € ; l'acte de cession partielle de fonds de commerce a été signé, pour la Société DATA SANTE, par Monsieur X..., son Président, pour la Société KERNET, par Monsieur C..., son Président. 


Une clause de non-concurrence a été insérée dans ces trois actes de cession. 


Ce même 04 mars 2002, la Société DATAREX et Monsieur et Madame X... ont cédé leurs 11. 875 actions de la Société COFIDATA, ayant pour activité la location financière de biens d'équipements, à la Société CEGELEASE, qui fait partie du Groupe KERNET. 


L'acte de cession d'actions a été signé par les trois cédants personnellement, et, pour la Société CEGELEASE, par Monsieur C..., son gérant, et également Président de la Société KERNET ; il contient, lui aussi, une clause de non-concurrence. 


En vue de mettre fin aux divergences intervenues relativement à l'activité de location SESAM VITALE, un accord est intervenu le 04 novembre 2002, aux termes duquel :
- la Société KERNET DATA CONSEIL a racheté à la Société DATAREX les ensembles SESAM VITALE livrés aux pharmacies par la Société DATA CONSEIL, et pour lesquels ces mêmes pharmacies n'ont pas signé le contrat de location avec la Société DATAREX ;
- la Société DATAREX a accepté de payer à la Société KERNET DATA CONSEIL diverses redevances, respectivement au titre des prestations de mise en route de télétransmission et de maintenance sur les ensembles SESAM VITALE vendus par la Société DATA CONSEIL ou loués par la Société DATAREX. 
Faisant grief à la Société KERNET DATA CONSEIL d'avoir recommandé à ses clients de résilier leur contrat de location avec cette dernière, alors même que cette activité de location ne rentrait nullement dans le périmètre de la cession, la Société DATAREX l'a, par acte du 31 octobre 2003, assignée en dommages-intérêts pour concurrence déloyale. 


Parallèlement, la Société KERNET DATA CONSEIL a, par actes du 30 janvier 2004, assigné respectivement en référé et au fond la Société DATA CONSEIL aux fins de cessation d'utilisation du terme DATA CONSEIL à titre de dénomination sociale, de nom commercial et d'enseigne. 


Cette instance a donné lieu à un jugement rendu le 30 mai 2005 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE, ayant accueilli dans leur principe les demandes de la Société KERNET DATA CONSEIL ; par arrêt du 26 octobre 2006, la Cour d'Appel de VERSAILLES a partiellement infirmé ce jugement. 


Pour sa part, la Société KERNET DATA CONSEIL a, par acte du 03 mars 2004, assigné les Sociétés DATA CONSEIL et DATAREX et Monsieur X... en dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence. 


Par jugement du 04 novembre 2005, le Tribunal de Commerce de NANTERRE :
- a joint les causes enrôlées sous les no 2003F05127 et 2003 F01292 ;
- s'est dessaisi au profit de la Cour d'Appel de VERSAILLES relativement aux demandes en dommages-intérêts de la Société KERNET DATA CONSEIL à l'encontre de la Société DATA CONSEIL des chefs de contrefaçon et de concurrence déloyale ;
- a débouté la Société DATAREX de ses demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la Société KERNET DATA CONSEIL ;
- a condamné la Société DATAREX à payer à la Société KERNET DATA CONSEIL la somme de 30. 000 € à titre de dommages-intérêts ;
- a condamné la Société DATAREX à payer à la Société CEGELEASE la somme de 15. 000 € à titre de dommages-intérêts ;
- a ordonné une mesure d'expertise, et désigné Monsieur Alain D... en qualité d'expert, avec mission de donner son avis sur le compte présenté par les parties ;
- a condamné in solidum la Société DATAREX, la Société DATA CONSEIL et Monsieur Joël X... à payer, sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, les sommes de 3. 500 € à la Société KERNET DATA CONSEIL et de 2. 000 € à la Société CEGELEASE ;
- a débouté les parties de leurs autres et plus amples demandes, et a condamné in solidum la Société DATAREX, la Société DATA CONSEIL et Monsieur Joël X... aux entiers dépens. 


La Société DATAREX, la Société DATA CONSEIL et Monsieur Joël X... ont interjeté appel de cette décision. 


Ils reprochent à la Société KERNET DATA CONSEIL de s'être, dans deux courriers successifs, adressée directement aux clients de la Société DATAREX en dénigrant expressément le contrat de location que ceux-ci avaient signé avec elle. 


Ils lui font grief d'avoir conseillé à ces clients, au nom de leur prétendu intérêt, de dénoncer leur contrat à leur date d'expiration, et d'avoir organisé systématiquement cette dénonciation en rédigeant une lettre-modèle à envoyer. 


Ils considèrent que la réitération de ces courriers met à l'évidence le caractère volontaire de l'initiative de la partie adverse envers des clients avec lesquels elle n'a pas de relation contractuelle pour la prestation évoquée dans ses courriers, ce en vue de les inciter à rompre les contrats qu'ils ont signés avec la Société DATAREX. 
Ils relèvent que la conservation par la Société DATAREX de l'activité de location SESAM VITALE n'était pas limitée dans le temps, puisqu'à l'expiration de chaque contrat de location, cette société était en droit de voir les pharmaciens renouveler avec elle leur contrat de location, et, éventuellement, de leur proposer la vente de ces ensembles. 


Ils font valoir que les manoeuvres imputables à la société intimée sont fautives sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, dès lors qu'elles constituent des actes positifs d'intervention auprès des clients d'un concurrent et d'appropriation du patrimoine de celui-ci en le détournant à son profit. 


Subsidiairement, ils estiment qu'en souhaitant étendre unilatéralement le champ de la cession à un domaine particulier qu'elle ne comprend pas, sans vouloir en payer le prix à la Société DATAREX, la Société KERNET DATA CONSEIL a violé son engagement contractuel sur la délimitation de l'objet et du prix du contrat et l'obligation d'exécuter de bonne foi les conventions légalement formées entre elles, et, ce faisant, a engagé sa responsabilité contractuelle envers la Société DATAREX en application des articles 1147 et suivants du Code civil. 


Ils expliquent qu'en incitant les clients de la Société DATAREX à résilier leur contrat dès la fin de la période de location initiale, la Société KERNET DATA CONSEIL a privé ladite société de toute marge sur un investissement très lourd et lui a causé un énorme préjudice en termes de non remplacement des contrats de location et d'atteinte portée à son image. 


Ils soulèvent l'irrecevabilité de la demande de la Société KERNET DATA CONSEIL à l'encontre de la Société DATA CONSEIL sur le fondement de la clause de non concurrence insérée au contrat de cession d'actions signé au seul profit de la Société CEGELEASE. 
Ils concluent à l'irrecevabilité de cette demande à l'encontre des Sociétés DATAREX et DATA CONSEIL pour non respect de la clause de non concurrence insérée aux deux actes de cession partielle de leur fonds de commerce, dans la mesure où cette clause concerne uniquement Monsieur Joël X... à titre personnel. 


Ils exposent que, dès lors que la Société DATAREX a conservé à son profit les activités relevant du secteur de location SESAM VITALE, elle était parfaitement en droit de continuer à s'adresser à cette clientèle pour les activités non cédées, de telle sorte qu'aucun manquement à la clause de non concurrence ne peut être personnellement imputé à Monsieur X.... 


Ils précisent que la société intimée n'est pas fondée à reprocher à Monsieur X... personnellement de ne pas avoir respecté le protocole du 04 novembre 2002, puisqu'il n'en est pas signataire à titre personnel, et que ce protocole ne contient aucune clause de non-concurrence à sa charge. 


Ils soulignent que la proposition de prolongation ou de remplacement des lecteurs SESAM VITALE, faite par la Société DATAREX à ses propres clients ayant souscrit auprès d'elle des contrats de location, ne saurait être constitutive d'une prétendue violation de la clause de non-concurrence. 


Ils ajoutent que la poursuite de l'activité de location par la Société DATAREX, explicitement prévue par l'acte de cession des éléments de son fonds de commerce, ne peut constituer un non respect de la clause de non concurrence envers la Société CEGELEASE, dans la mesure où cette poursuite d'activité était nécessairement connue du signataire de l'acte de cession des actions COFIDATA, Monsieur Pierre C..., qui était également le signataire de tous les actes de cession intervenus le même jour, soit le 04 mars 2002. 


Aussi, demandent-ils à la Cour, en infirmant le jugement entrepris, de :
- condamner la Société KERNET DATA CONSEIL à payer à la Société DATAREX les sommes de :
-1. 011. 541 €, à titre de dommages-intérêts pour perte sur la non reconduction des contrats de location ;
-910. 386 €, à titre de dommages-intérêts pour perte sur le non renouvellement des contrats de location ;
-150. 000 €, à titre de dommages-intérêts pour préjudice d'image ;
- ordonner à la Société KERNET DATA CONSEIL de cesser toute activité d'intervention auprès des clients de la Société DATAREX pour les inciter, par des manoeuvres déloyales, à résilier leur contrat de location avec la Société DATAREX, et ce sous astreinte de 20. 000 € par acte constaté ;
- déclarer les Sociétés KERNET DATA CONSEIL et CEGELEASE irrecevables en leur demande de dommages-intérêts contre la Société DATAREX, ou à tout le moins les en débouter ;
- en tant que de besoin, déclarer la Société DATA CONSEIL recevable et bien fondée en sa demande reconventionnelle, et condamner la Société KERNET DATA CONSEIL à lui payer la somme principale de 34. 364, 10 €, outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 1er juin 2004 ;
- débouter la Société KERNET DATA CONSEIL de sa demande en paiement des sommes de 60. 150, 59 € contre la Société DATA CONSEIL, et de 3. 563, 66 € à l'encontre de la Société DATAREX ;
- condamner la Société KERNET DATA CONSEIL et la Société CEGELEASE à payer à chacun des appelants la somme de 8. 000 € en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 


La Société DATA CONSEIL, anciennement dénommée KERNET, et la Société CEGELEASE sollicitent la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a dit que l'action engagée par la Société DATAREX est irrecevable sur le fondement des articles 1382 et suivants du Code civil, débouté cette dernière de l'ensemble de ses prétentions, et dit que cette société s'est rendue coupable d'agissements déloyaux au préjudice des sociétés intimées. 


Elles objectent que la Société DATAREX ne serait recevable à agir à l'encontre de la Société DATA CONSEIL que sur le fondement des règles relatives à la responsabilité contractuelle. 


Elle considèrent que la prestation de location financière n'est que l'accessoire d'une opération réalisée à titre principal, et qu'il s'agit du mode de financement accompagnant la mise à disposition de lecteurs SESAM VITALE et les prestations de maintenance correspondantes. 


Elles relèvent qu'en vertu de l'acte de cession du 04 mars 2002 et du protocole d'accord du 04 novembre 2002, la Société DATAREX était autorisée à poursuivre les contrats de location financière d'ores et déjà conclus à la date de la cession de son fonds de commerce jusqu'à leur échéance, puis, à compter de cette date, devait tout faire pour que ces contrats soient transférés au profit de la Société DATA CONSEIL (anciennement KERNET) qui exerçait l'ensemble des prestations principales de livraison et de maintenance. 


Elles en déduisent que la Société DATAREX est mal fondée à critiquer le comportement de la société intimée qui a rappelé à sa clientèle qu'elle pouvait, si elle le souhaitait, résilier le contrat de location conclu avec la Société DATAREX, et qui lui a fait une nouvelle proposition commerciale globale. 


Elles observent, à titre surabondant, que la société appelante n'indique nullement en quoi les deux lettres adressées les 21 mai 2003 et 29 juillet 2003 constitueraient des actes de concurrence déloyale par dénigrement. 


Elles font valoir qu'en adressant à ses clients ayant résilié leur contrat de location un courrier leur donnant la possibilité de se rendre acquéreur du matériel loué, la Société DATAREX a persisté à tenter de capter une clientèle qui a mis fin à son contrat de location financière et qui ne lui appartient plus, et a cherché à empêcher la société intimée de proposer à la clientèle acquise par elle l'ensemble des services qu'elle est en mesure de lui offrir et qui constitue l'objet même des cessions. 


Elles soutiennent qu'un tel comportement est constitutif d'une violation de la clause de non concurrence par la Société DATAREX et par Monsieur Joël X..., agissant tant personnellement que par l'intermédiaire d'une des structures dont il est le dirigeant de droit, justifiant la condamnation prononcée en première instance à l'encontre des appelants. 




Elles ajoutent qu'en persistant à conclure des contrats de location financière au détriment de la Société DATA CONSEIL (anciennement KERNET), et en dévalorisant l'acquisition de la clientèle faite par la société intimée à un prix important, les Sociétés DATA CONSEIL et DATAREX et Monsieur Joël X... génèrent, au préjudice tant de la Société DATA CONSEIL (anciennement KERNET) que de la Société CEGELEASE, une perte de valorisation de fonds de commerce justifiant l'allocation de dommages-intérêts au bénéfice de ces dernières. 


Se portant incidemment appelantes de la décision entreprise, elles demandent à la Cour d'étendre les condamnations in solidum à l'ensemble des appelants, et de les condamner in solidum à payer, à titre de dommages-intérêts, à la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET la somme de 150. 000 € et à la Société CEGELEASE celle de 75. 000 €. 


Elles concluent également à la condamnation de la Société DATA CONSEIL et de la Société DATAREX à payer à la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET, au titre du compte entre les parties, chacune respectivement la somme de 60. 150, 59 € et celle de 3. 563, 66 €. 


Elles réclament en outre pour chacune d'entre elles une indemnité de 10. 000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 


L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 décembre 2006. 


MOTIFS DE LA DECISION : 


Sur la demande de la Société DATAREX du chef de concurrence déloyale : 


Considérant que, lorsque la situation litigieuse est susceptible de recevoir plusieurs qualifications, le juge est tenu, en vertu de l'obligation édictée par l'article 12 alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile, de trancher le litige conformément aux règles de droit applicables ; 


Considérant qu'il lui incombe, pour déterminer lequel des régimes de responsabilité, délictuelle ou contractuelle, invoqués par le demandeur est applicable à l'espèce qui lui est soumise, de rechercher en premier lieu si les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle sont réunies ; 


Considérant que la responsabilité contractuelle de la Société DATA CONSEIL, anciennement KERNET, ne pourra être valablement retenue qu'à la condition que la preuve soit rapportée que le dommage allégué par son cocontractant, à savoir la captation de clientèle qui lui est reprochée par la Société DATAREX, résulte de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation contractuelle ; 


Considérant qu'en l'occurrence, il y a lieu de rappeler que, par acte du 04 mars 2002, la Société DATAREX, représentée par son Président, Monsieur X..., a cédé à la Société KERNET, représentée par son Président, Monsieur Pierre C... ès qualités, le département Service après-vente " maintenance hardware ", étant précisé qu'ont été exclus de la cession tous autres éléments du fonds exploités par la Société DATAREX, " en particulier l'activité de location des lecteurs SESAM VITALE que cette dernière continuera d'exploiter " ; 
Considérant qu'il apparaît également que, la Société KERNET ayant, pour un certain nombre de pharmacies, fait signer des contrats de vente à son profit sur les équipements déjà livrés par la Société DATA CONSEIL avant la cession de son fonds de commerce, et devant donner lieu à un contrat de location en voie de régularisation par la Société DATAREX, les parties au présent litige ont, le 04 novembre 2002, signé un protocole d'accord, aux termes duquel la Société KERNET s'est engagée à racheter à la Société DATAREX " les ensembles SESAM VITALE livrés aux pharmacies clientes et dont le contrat de location n'a pas encore été régularisé par DATAREX " ; 


Considérant qu'il doit se déduire des documents contractuels susvisés que la Société DATAREX avait conservé l'activité de location de lecteurs SESAM VITALE à l'égard des clients ayant régularisé avec elle un contrat de location préalablement à la signature des actes de cession du 04 mars 2002 ; 


Considérant qu'au regard de ce qui précède, la clause de l'article 3 du protocole d'accord précité, en vertu de laquelle la Société DATAREX, d'une part a déclaré s'abstenir : " à partir de ce jour de démarcher les pharmacies en vue de la régularisation des contrats de location et ne s'opposera pas à la signature de contrats de vente par KERNET auprès de ces clients ", d'autre part s'est engagée : " à faciliter la réalisation des locations par KERNET auprès de ces clients en apportant toute l'information nécessaire sur le transfert de compétence objet de ce protocole ", ne peut à l'évidence concerner que les clients dont le contrat de location n'avait pas encore été régularisé avec la Société DATAREX ; 


Considérant qu'en revanche, dans la mesure où la Société KERNET n'avait pas racheté à la Société DATAREX les ensembles SESAM VITALE livrés aux pharmacies clientes, et ayant donné lieu à un contrat régularisé par cette dernière, les prétendus agissements reprochés à la société intimée en vue de détourner la clientèle non rachetée à la société appelante se trouvent nécessairement hors du champ contractuel ; 


Considérant qu'au demeurant, la Société DATAREX ne démontre ni n'allègue en quoi la Société KERNET, qui n'avait pour sa part souscrit aucun engagement de non-concurrence, se serait affranchie d'une obligation contractuelle spécifiquement mise à sa charge ; 


Considérant que, dans la mesure où les conditions d'application de la responsabilité contractuelle ne sont pas réunies, il convient de rechercher si des agissements fautifs au sens des articles 1382 et suivants du Code civil peuvent être valablement imputés à la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET, de nature à engager sa responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale ; 


Considérant qu'en l'espèce, la Société DATAREX reproche à la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET d'avoir adressé à ses propres clients deux courriers, respectivement en date du 21 mai 2003 et du 29 juillet 2003, aux termes desquels elle leur conseille de dénoncer le contrat de location les liant à la société appelante à la date d'expiration, et elle leur propose de souscrire un nouveau contrat à un prix inférieur à celui exigé par cette dernière, leur faisant croire qu'ils réaliseront une affaire intéressante en concluant directement avec la société intimée ; 


Mais considérant qu'il n'est pas contesté que les pharmaciens auxquels la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET a adressé les deux correspondances susvisées étaient ses propres clients, au moins en ce qui concerne d'une part le matériel et le logiciel de gestion de leur officine et d'autre part la maintenance, puisque ces divers éléments avaient été acquis par la société intimée en vertu des actes de cession conclus le 04 mars 2002 ; 
Considérant que, si ces pharmaciens étaient par ailleurs clients de la Société DATAREX en ce qui concerne l'activité de location SESAM VITALE lorsqu'un contrat de location avait été régularisé avec cette dernière antérieurement aux opérations de cession, rien cependant n'interdisait à la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET de leur proposer, à l'expiration de ce contrat de location conclu pour une période de trente six mois, l'ensemble des prestations et services qu'elle était susceptible de leur offrir en vue de leur permettre de bénéficier de l'installation de lecteurs neufs et de la fourniture des services annexes (telles que location, maintenance et autres) ; 


Considérant qu'au demeurant, en prévoyant, aux termes du préambule et de l'article 6 du protocole d'accord du 04 novembre 2002, que les Sociétés DATA CONSEIL et DATAREX verseraient à la Société KERNET une somme forfaitaire et globale de 65. 000 € à titre de rétrocession du prix de la maintenance " sur les ensembles SESAM VITALE déjà vendus par DATA CONSEIL ou loués par DATAREX ", et ce " au prorata du temps restant à courir ", les parties au présent litige ont implicitement admis que l'activité de location conservée par la société appelante n'avait pas nécessairement vocation à se poursuivre après l'expiration des contrats de location régularisés par elle ; 


Considérant qu'au surplus, il doit être observé que, dans ses deux courriers successifs, la société intimée, sans émettre aucune appréciation péjorative ou dénigrante sur la qualité des prestations fournies par la Société DATAREX, se contente de suggérer aux pharmaciens concernés de résilier le contrat de location à la fin de la période de location de trente-six mois, et de leur présenter une nouvelle offre de lecteurs SESAM VITALE intégrant une solution de remplacement de leurs lecteurs actuels par des lecteurs SESAM VITALE neufs proposés à un loyer inférieur ; 


Considérant qu'au regard de ce qui précède, il apparaît que le procédé utilisé par la société intimée, lequel s'inscrit dans le cadre d'une opération plus large de promotion des produits et services dont elle a régulièrement fait l'acquisition en vertu des actes de cession du 04 mars 2002, ne s'est pas accompagné de manoeuvres fautives destinées à détourner la clientèle de la société appelante sans la moindre contrepartie financière ; 

Considérant que, par voie de conséquence, il convient, en confirmant par substitution partielle de motifs le jugement entrepris, de débouter la Société DATAREX de sa demande de dommages-intérêts du chef de concurrence déloyale. 

Sur la demande de la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET du chef de violation de la clause de non-concurrence : 


Considérant qu'il est constant qu'aux termes du contrat conclu le 04 mars 2002 entre les Sociétés DATAREX et KERNET, Monsieur Joël X..., " tant en son nom personnel qu'es qualités d'actionnaire et de dirigeant de la Société DATAREX ", s'est " interdit formellement le droit d'acquérir ou d'exploiter, soit pour son propre compte, soit pour le compte de tiers, pendant un délai de deux ans à compter du jour de l'entrée en jouissance, une exploitation identique à celle des fonds cédés, ou de s'y intéresser directement ou indirectement à titre de bailleur de fonds associé, mandataire social ou salarié, à peine de tous dépens, dommages-intérêts envers le cessionnaire ou ayants droits " ; 


Mais considérant qu'il est précisé que : " La clause de non-concurrence ne s'applique pas à l'activité SESAM VITALE qui demeure actuellement dans DATAREX " ; 


Considérant qu'il doit être observé que cette exclusion de la clause de non-concurrence n'a pas été remise en cause par les stipulations du protocole d'accord conclu le 04 novembre 2002 ; 


Considérant qu'au demeurant, si, en vertu de l'article 3 de ce protocole, la Société DATAREX a pris l'engagement de s'abstenir : " à partir de ce jour, de démarcher les pharmacies en vue de la régularisation des contrats de location ", et de ne pas s'opposer : " à la signature de contrats de vente par KERNET auprès de ces clients ", cet engagement ne concernait que la clientèle visée à l'article 1er, qui avait reçu livraison des ensembles SESAM VITALE et dont le contrat de location n'avait pas encore été régularisé par DATAREX ; 
Or considérant que les seuls documents produits aux débats par la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET au soutien de sa demande de dommages-intérêts du chef de violation de la clause de non-concurrence portent sur une offre de rachat du matériel SESAM VITALE et sur une proposition de maintenance matériel et logiciel de lecteurs SESAM VITALE faites à des clients avec lesquels la Société DATAREX avait régularisé des contrats de location ; 
Considérant que, dans la mesure où il apparaît que ces offres ont été adressées à des clients qui relevaient de l'activité SESAM VITALE conservée par la société appelante au moins pendant la durée des contrats de location, la société intimée n'est pas fondée à imputer à cette dernière des agissements contraires à la clause de non concurrence souscrite par elle et limitée aux secteurs autres que cette activité ; 


Considérant que la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET ne justifie pas davantage que Monsieur Joël X... à titre personnel et la Société DATA CONSEIL, cédante du fonds de commerce " d'édition, de commercialisation et de maintenance de solutions informatiques à destination des pharmacies d'officine ", auraient enfreint l'interdiction de concurrence incluse dans les divers actes de cession conclus le 04 mars 2002 ; 
Considérant qu'il y a donc lieu, tout en confirmant le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les prétentions de la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET à l'encontre de Monsieur X... et de la Société DATA CONSEIL, de l'infirmer pour le surplus, et de débouter la société intimée de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de la Société DATAREX du chef de violation de la clause de non-concurrence. 


Sur la demande de la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET du chef de déstabilisation de la clientèle : 


Considérant qu'au soutien de sa demande de dommages-intérêts du chef de déstabilisation de la clientèle, la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET invoque l'utilisation frauduleuse faite par les appelants du terme DATA CONSEIL à titre de nom commercial et d'enseigne, ainsi que les courriers de relance adressés à tort par la Société DATAREX à ses anciens clients et destinés à faire croire à la non restitution du matériel loué ; 


Mais considérant qu'aux termes de son arrêt précédemment rendu le 19 octobre 2006, cette cour, saisie d'une action diligentée par les Sociétés DATA CONSEIL anciennement KERNET et CEGEDIM des chefs de contrefaçon et de concurrence déloyale par suite de l'utilisation par le cédant DATA CONSEIL du terme " DATA CONSEIL ", a débouté les demanderesses de leurs prétentions liées à l'utilisation de la dénomination sociale " DATA CONSEIL " ; 


Considérant que, tout en énonçant que l'acte de cession du 04 mars 2002 a fait interdiction à la Société DATA CONSEIL de continuer à utiliser le nom commercial et l'enseigne " DATA CONSEIL ", elle a relevé que la facture du 10 juin 2003 adressée par la Société DATA CONSEIL à la Pharmacie LAZUECH n'est pas critiquable, puisque cette facture a trait à la vente de lecteurs SESAM VITALE remontant à une période antérieure à l'acte de cession du fonds de commerce, et alors même qu'aux termes du protocole d'accord signé le 04 novembre 2002, la Société KERNET n'avait pas racheté ces lecteurs à ladite officine de pharmacie ; 


Considérant qu'ayant jugé que l'utilisation du logo comprenant le terme DATA CONSEIL sur l'en-tête du courrier adressé le 29 septembre 2003 à la SARL LETESSIER par la Société DATA CONSEIL constituait un acte constitutif de concurrence déloyale au préjudice de la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET, elle a déjà statué sur la réclamation présentée de ce chef par cette dernière en lui allouant la somme de 5. 000 € à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale résultant de l'usage du terme " DATA CONSEIL " à titre de nom commercial et d'enseigne ; 


Considérant que, par ailleurs, si des erreurs ont apparemment été commises dans la distribution du courrier en raison de la similitude des deux dénominations sociales, cette circonstance ne peut suffire à démontrer l'existence d'une confusion volontairement entretenue par Monsieur X..., dirigeant des Sociétés DATA CONSEIL et DATAREX, celui-ci ayant même, par courrier du 15 octobre 2003, donné des instructions à LA POSTE afin que de tels problèmes ne se reproduisent plus ; 



Considérant que, de surcroît, les relances écrites que la Société DATAREX aurait à tort adressées à certaines officines de pharmacies afin qu'elle leur retourne le matériel qui avait en réalité déjà été restitué par ces dernières ne peuvent à elles seules s'analyser en des manoeuvres de nature à avoir généré une dévalorisation du fonds de commerce acquis par la société intimée ; 


Considérant qu'il y a donc lieu de débouter la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET de sa demande de dommages-intérêts du chef de concurrence déloyale par déstabilisation de sa clientèle. 


Sur la demande de dommages-intérêts présentée par la Société CEGELEASE : 


Considérant qu'aux termes de l'article 4 du protocole de cession d'actions du 04 mars 2002 régularisé par eux avec la Société CEGELEASE, les Consorts X... et la Société DATAREX se sont interdits : " de démarcher la clientèle de la Société COFIDATA pour lui proposer de la location financière de matériel de gestion d'officines pharmaceutiques, ainsi que les prescripteurs de cette société, ainsi que, plus généralement, de s'intéresser, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, à toute activité concurrente de celle exercée par COFIDATA " ; 


Mais considérant que cette clause de non-concurrence apparaît incompatible avec la poursuite de l'activité de location des SESAM VITALE qui avait été expressément consentie à la Société DATAREX en vertu de l'un des autres actes de cession signés le même jour, et que Monsieur C..., gérant de la Société CEGELEASE, ne pouvait ignorer, puisqu'il est également signataire des autres actes de vente intervenus le 04 mars 2002 en faveur de la Société KERNET ; 


Considérant qu'en toute hypothèse, la Société CEGELEASE ne produit aux débats aucun document de nature à établir qu'elle aurait été victime d'agissements contraires à la stipulation susvisée ; 


Considérant que, dès lors, il convient, en infirmant de ce chef le jugement entrepris, de la débouter de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre tant de Monsieur Joël X... que des Sociétés DATAREX et DATA CONSEIL. 


Sur les demandes complémentaires et annexes : 


Considérant que la décision de première instance, qui se dessaisit au profit de la Cour d'Appel de VERSAILLES des demandes en dommages-intérêts pour contrefaçon et concurrence déloyale (sur lesquelles il a déjà été statué), et qui a ordonné une mesure d'expertise destinée à faire les comptes entre les parties, n'est pas remise en cause en appel, et doit donc être confirmée ; 


Considérant qu'il n'est pas inéquitable que chacune des parties conserve la charge des frais non compris dans les dépens exposés par elle dans le cadre des débats de première instance et d'appel ; 


Considérant qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné in solidum les Sociétés DATAREX et DATA CONSEIL et Monsieur Joël X... au paiement d'une indemnité de procédure ; 


Considérant qu'il convient de faire masse des dépens de première instance et d'appel, et de dire qu'ils seront supportés par moitié entre chacune des parties. 


PAR CES MOTIFS 


Statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 


Confirme le jugement déféré, hormis en ce qu'il a condamné la Société DATAREX au paiement de dommages-intérêts en faveur des Sociétés DATA CONSEIL anciennement KERNET et CEGELEASE, et en ce qu'il a statué sur l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et sur les dépens ; 


Statuant à nouveau de ces derniers chefs : 


Déboute la Société DATA CONSEIL anciennement KERNET et la Société CEGELEASE de leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre des Sociétés DATAREX et DATA CONSEIL et à l'encontre de Monsieur Joël X... ; 


Rejette les demandes présentées par l'une et l'autre parties sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; 


Fait masse des dépens de première instance et d'appel, dit qu'ils sont partagés par moitié entre chacune des parties, et autorise les avoués de la cause à recouvrer, directement et à due concurrence de ce partage, la part les concernant, conformément à ce qui est prescrit par l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. 


Arrêt prononcé par Madame Françoise LAPORTE, président, et signé par Madame Françoise LAPORTE, président et par Madame Marie-Thérèse GENISSEL, greffier, présent lors du prononcé