Cour d'Appel — 3 mars 2011

COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 7 SECTION 2 

ARRÊT DU 03/ 03/ 2011 

*** 
No MINUTE : 
No RG : 10/ 05756 
Jugement (No 10/ 01010) rendu le 02 Juillet 2010 
par le Juge aux affaires familiales de CAMBRAI 

REF : CA/ IM 



APPELANT 

Monsieur Vitor X...

né le 9 octobre 1976 à LISBONNE (PORTUGAL) 
demeurant ...

bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 10/ 08515 du 14/ 09/ 2010 

représenté par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LEVASSEUR, avoués à la Cour 
assisté de Me Marie-Béatrice VANESSE, avocat au barreau de VALENCIENNES 

INTIMÉE 

Madame Elsa Y...épouse X...

demeurant ...

bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 10/ 08796 du 21/ 09/ 2010 

représentée par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour 
assistée de Me Florence DESENFANS, avocat au barreau de CAMBRAI 

DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 20 Janvier 2011, tenue par Cécile ANDRE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). 
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. 

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine COMMANS 

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ 
Patrick BIROLLEAU, Président de chambre 
Hervé ANSSENS, Conseiller 
Cécile ANDRE, Conseiller 

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 03 Mars 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Christine COMMANS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. 



***** 



Monsieur Vitor X...et Madame Elsa Y...se sont mariés le 20 août 2006 à MAFRA (Portugal) sans contrat préalable et une enfant est issue de cette union :

- Matilde, née le 28 janvier 2007. 



Statuant sur la requête en divorce présentée par l'épouse, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de CAMBRAI, par ordonnance de non conciliation du 17 novembre 2009, a notamment fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de sa mère et dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement selon les modalités suivantes :

- Jusqu'au 3ème anniversaire de Matilde : un simple droit de visite les 1er, 3ème et 5ème samedis et dimanches de chaque mois de 10 heures à 18 heures ;

- A partir des 3 ans de Matilde : 

* en dehors des périodes de vacances scolaires : les première, troisième et cinquième fins de semaine de chaque mois du vendredi à la sortie des classes au dimanche à 18 heures ; 

* pendant les périodes de vacances scolaires : durant la première moitié de toutes les vacances scolaires les années paires et durant la seconde moitié desdites vacances les années impaires, avec fractionnement par quinzaine durant les vacances d'été ; 



Le magistrat conciliateur a également mis à la charge du père une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant d'un montant mensuel de 110 Euros. 



Par acte du 10 juin 2010, Madame Y...a saisi le Juge aux affaires familiales afin d'être autorisée à fixer sa résidence et celle de l'enfant au Portugal, de voir organiser pour le père un droit de visite et d'hébergement pendant les petites vacances scolaires et en alternance par moitié pour les vacances de Noël et d'été. Elle a offert d'assumer les frais d'aller-retour en avion de l'enfant dès lors que le père prendra en charge les frais entre l'aéroport et son domicile. 



Reconventionnellement, Monsieur X...a sollicité avant dire droit l'organisation d'une mesure d'enquête sociale, la fixation de la résidence habituelle de Matilde à son domicile et une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. 



C'est dans ces circonstances que par jugement du 2 juillet 2010, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de CAMBRAI a :

- Maintenu la résidence habituelle de Matilde chez sa mère ;

- Dit que le père exercera son droit de visite et d'hébergement pendant toutes les vacances scolaires de plus de cinq jours, et en alternance pour les vacances de Noël et d'été (la première moitié les années paires, la seconde moitié les années impaires) ;

- Dit qu'il appartiendra à Madame Y...d'assumer les frais d'aller-retour en avion de l'enfant et à Monsieur X...de prendre en charge les frais de trajet entre l'aéroport et son domicile ;

- Débouté Monsieur X...de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens. 



Monsieur X...a formé appel général de cette décision le 4 août 2010 et par ses conclusions signifiées le 20 octobre 2010, il demande à la Cour, par réformation, de :

- fixer la résidence habituelle de Matilde à son domicile ;

- statuer sur le droit de visite et d'hébergement de la mère ;

- condamner Madame Y...aux dépens de première instance et d'appel. 



Au soutien de ses prétentions, il fait valoir que :

- son épouse est à l'origine de leur décision de quitter leur pays commun, le Portugal, pour s'installer en France, peu après leur mariage ;

- il a exercé une activité professionnelle dès son arrivée en France, et ne souhaite plus retourner vivre au Portugal ; il vit désormais en concubinage ;

- Madame Y...qui avait un emploi en France a pris la décision de repartir au Portugal, pour un projet professionnel qui apparaît très aléatoire ;

- Matilde a tous ses repères en France, où elle vient d'être scolarisée, et ne connaît pas sa famille au Portugal alors qu'elle a en France ses oncles, tantes et cousins ; elle ne parle pas cette langue ; elle se montre pleinement épanouie lors des droits de visite et d'hébergement chez son père. 

Aux termes de ses conclusions signifiées le 11 janvier 2011, Madame Y..., formant appel incident, demande à la Cour de fixer selon les modalités suivantes le droit de visite et d'hébergement du père :

- La totalité des vacances scolaires de février et de Pâques ;

- La moitié alternée des vacances de Noël et d'été. 



Elle sollicite la confirmation des autres dispositions du jugement entrepris et la condamnation de l'appelant aux dépens de première instance et d'appel. 



Elle fait valoir que :

- Elle assure tous les soins à donner à l'enfant depuis sa naissance ;

- Elle dispose de plusieurs diplômes portugais et a effectué de nombreuses démarches pour trouver un emploi correspondant à ses compétences en France, à partir de 2008, en vain, à l'exception d'un contrat à durée déterminée qui n'a pas été renouvelé ;

- Elle a obtenu une promesse d'embauche d'une personne demeurant dans la même commune que ses parents, au Portugal, en début d'année 2010 ;

- Elle pourrait être hébergée à ERICEIRA dans un appartement appartenant à ses parents, et bénéficier de l'aide de sa famille pour la prise en charge de l'enfant pendant ses heures de travail ; les grands-parents paternels de Matilde sont également à une proche distance ;

- Monsieur X...n'a en réalité ni famille, ni emploi stable qui le rattachent réellement à la France ;

- Matilde vit depuis cet été au Portugal et s'est très bien intégrée dans son milieu scolaire et familial ;

- Elle-même exerce une activité professionnelle dans son domaine de compétence et dispose d'une certaine latitude d'organisation de son emploi du temps. 



SUR CE : 

Sur la résidence habituelle de l'enfant 

Attendu qu'il convient de rappeler que Monsieur X...avait sollicité une résidence alternée devant le magistrat conciliateur, qui a été écartée au profit d'une résidence habituelle au domicile de la mère, laquelle demeurait alors près de CAMBRAI, où les époux avaient fixé leur résidence depuis le mariage ; 



Attendu que Monsieur X...démontre avoir exercé de façon presque continue une activité professionnelle depuis son arrivée en France, en 2006, certes dans le cadre de contrats à durée déterminée ; qu'en tout état de cause, il ne peut lui être reproché de vouloir demeurer en France, où les époux avaient d'un commun accord décidé de fixer leur résidence, et d'y élever leur enfant ; que Madame Y...ne peut raisonnablement prétendre qu'il se maintient dans ce pays exclusivement dans le but de lui nuire ; 



Attendu que Madame Y...démontre disposer de plusieurs diplômes portugais dans le domaine de l'esthétique et de la kinésithérapie ; qu'elle justifie de plusieurs offres d'embauche au Portugal formulées en avril 2010 ; que Monsieur X...ne conteste pas qu'elle n'a exercé aucune activité professionnelle en France dans ce secteur, et qu'elle a seulement obtenu un contrat à durée déterminée après la séparation, en qualité de secrétaire ; 



Attendu qu'elle justifie avoir conservé des attaches familiales (parents, soeurs) au Portugal, à ERICEIRA ; que les grands-parents paternels de l'enfant vivent à une cinquantaine de kilomètres de cette commune ; 



Attendu que son projet de revenir dans ce pays où elle a vécu l'essentiel de son temps n'apparaît donc nullement inconséquent, pas plus que ne l'est le désir du père de continuer à faire sa vie sur le territoire français ; 



Attendu qu'il est très improbable que Matilde ne parvienne pas à s'adapter à sa nouvelle vie au Portugal, quand bien même elle n'en parlerait pas la langue, compte-tenu de son jeune âge, de la présence de sa mère qui elle connaît parfaitement ce pays, sa langue et ses usages, et de celle d'une partie de sa famille élargie ; 



Qu'il y a lieu de rappeler la proximité géographique et culturelle de la France et du Portugal, ce qui facilitera encore la bonne adaptation de Matilde ; 



Attendu qu'il convient de souligner qu'aucune des parties ne remet sérieusement en cause l'affection de l'autre parent envers l'enfant et les qualités éducatives dont fait preuve l'autre parent ; 



Attendu que Madame Y...justifie avoir transmis en février 2010 au père de son enfant un courrier l'informant de son intention de fixer sa résidence au Portugal ; qu'elle a à juste titre saisi le Juge aux affaires familiales de ce litige concernant la résidence de l'enfant, au vu de l'opposition manifestée par Monsieur X...; qu'elle a attendu la décision maintenant la résidence habituelle de l'enfant avec elle, pour partir au Portugal ; qu'il ne peut lui être reproché d'avoir mis ce dernier devant le fait accompli ; 



Attendu que Madame Y...justifie avoir fixé son domicile à ERICEIRA comme elle l'avait envisagé initialement et avoir réinscrit Matilde dans une école maternelle, où selon l'attestation de son institutrice elle s'est parfaitement intégrée ; que l'intimée affirme avoir un emploi, ce que la Cour ne peut vérifier à la seule lecture des documents bancaires portugais non traduits versés aux débats ; qu'une enquête sociale n'apparaît pas nécessaire au vu de ces éléments ; 



Attendu que les parties, depuis l'été 2010, se sont entendues pour que Matilde puisse passer régulièrement du temps avec son père, soit au Portugal, lorsque Monsieur X...se rend dans sa famille, soit à CAMBRAI, au domicile paternel ; que Madame Y...ne s'est manifestement pas opposée à lui confier l'enfant pendant plusieurs jours ; 



Attendu qu'il apparaît donc que Madame Y...respecte les droits du père et le caractère conjoint de l'autorité parentale, et a conscience de l'importance de la place de Monsieur X...auprès de sa fille ; 



Attendu que le seul fait que Madame Y...décide de quitter la France pour fixer sa résidence au Portugal ne justifie donc pas pour autant que la résidence habituelle de l'enfant Matilde soit transférée au domicile de son père ; que l'intérêt de Matilde est encore de demeurer auprès de sa mère ; 



Attendu qu'il convient donc de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Monsieur X...de sa demande de transfert de la résidence habituelle de l'enfant à son domicile ; 

Sur le droit de visite et d'hébergement 

Attendu que l'éloignement des domiciles des parents et la scolarisation de Matilde ne permettent l'organisation de droits de visite et d'hébergement que pour plusieurs jours d'affilée, et pendant les vacances scolaires ; 



Attendu que Monsieur X...ne formule aucune demande de réformation concernant son droit de visite et d'hébergement tel que fixé par le jugement entrepris ; 



Attendu que Madame Y...justifie de ce qu'il n'est pas prévu de vacances scolaires pendant la Toussaint au Portugal ; 

Attendu qu'il y a lieu seulement de dire, conformément à l'appel incident de l'intimée, que le père exercera son droit de visite et d'hébergement pendant les vacances de février et de Pâques ainsi que la moitié des vacances d'été et de Noël, selon le calendrier scolaire de l'académie dont dépend l'enfant ; 



Attendu que le jugement entrepris sera réformé en ce sens ; 



Sur les autres dispositions du jugement entrepris 

Attendu que ne sont pas contestées les autres dispositions du jugement déféré et notamment celle relative à la répartition des frais de transport liés à l'exercice du droit de visite et d'hébergement ; qu'il convient donc de les confirmer purement et simplement ; 



Sur les dépens 

Attendu qu'eu égard à la nature de l'affaire qui concerne un enfant commun, chaque partie conservera la charge des dépens exposés par elle en cause d'appel, la décision déférée étant confirmée du chef des dépens de première instance ; 



PAR CES MOTIFS : 

Confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris à l'exception de celles relatives au droit de visite et d'hébergement ; 

Dit que Monsieur X...exercera son droit de visite et d'hébergement à l'égard de sa fille Matilde selon les modalités suivantes : 

* pendant toutes les vacances scolaires de février et de Pâques ; 
* pendant la moitié des vacances scolaires de Noël et d'été (la première moitié les années paires, la seconde moitié les années impaires) ; 

Dit que le calendrier scolaire pris en considération pour déterminer ces périodes de vacances sera celui de l'Académie scolaire dont dépend l'enfant ; 

Déboute les parties de toutes demandes distinctes, plus amples ou contraires ; 

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens engagés en cause d'appel. 



Le Greffier, Le Président, 



Christine COMMANS Patrick BIROLLEAU