Cour d'Appel — 10 mai 2011

COUR D'APPEL 
D'ANGERS 
Chambre Sociale 






ARRÊT N 
BAP/ SLG 


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00124. 




Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 18 Décembre 2009, enregistrée sous le no 09/ 0028 




ARRÊT DU 10 Mai 2011 




APPELANTE : 
Madame Maryse X...


... 

37330 VILLIERS AU BOUIN 


représentée par Maître Yasmina SELATNA, avocat substituant Maître Philippe BARON, avocat au barreau de TOURS 






INTIMEE : 
MAISON DE RETRAITE EHPAD CLAIREFONTAINE 
3 rue Claire Fontaine 
49490 NOYANT 


en présence de madame F..., directrice, assistée de Maître Laurence SCETBON DIDI, (société APROJURIS conseils) avocat au barreau de SAINT NAZAIRE 








COMPOSITION DE LA COUR : 
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Novembre 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 
Madame Marie-Bernard BRETON, président 
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller 
Madame Anne DUFAU, conseiller 




Greffier lors des débats : Madame LE GALL, 




ARRÊT : 
prononcé le 10 Mai 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 


Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 


******* 


FAITS ET PROCEDURE 


Mme Maryse X... a travaillé, à temps partiel puis à temps plein, au sein de la maison de retraite Clairefontaine, structure EPHAD, au cours des années 2006, 2007, 2008 et 2009, dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée, conclus en remplacement de personnels. 


La convention collective applicable est celle des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, dans sa partie étendue, outre, par application volontaire, " le référentiel métier " prévu par l'avenant no 2002-02 du 25 mars 2002 relatif à la rénovation de la dite convention collective, la rémunération étant calculée en conformité. 


Mme Maryse X... n'a pas été reprise après son dernier contrat. 


* * * * 


Mme Maryse X... a saisi le conseil de prud'hommes de Saumur le 6 mars 2009 aux fins que :
- ses contrats de travail à durée déterminée soient requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée,
- il soit dit qu'elle était à temps plein et non à temps partiel, et ce pour la période allant du 18 décembre 2006 au 30 septembre 2008,
- il soit dit que la rupture de la relation contractuelle s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- il soit tiré les conséquences financières de chacune de ces demandes. 


Le conseil de prud'hommes, par jugement en date du 18 décembre 2009, a :
- rejeté l'intégralité des demandes ainsi formulées,
- dit qu'il n'y avait pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné Mme Maryse X... aux éventuels dépens. 


* * * * 


Mme Maryse X... a formé régulièrement appel de cette décision, le 12 janvier 2010. 




PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 


Par conclusions du 3 septembre 2010, reprises à l'audience, Mme Maryse X... sollicite l'infirmation du jugement déféré et que l'EPHAD Clairefontaine soit condamnée à lui verser :


- au principal
. 1 476 euros d'indemnité de requalification,
. 5 378, 44 euros de rappel de salaire de décembre 2006 à septembre 2008, outre 537, 84 euros de congés payés afférents,
. 2 952, 70 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 295, 27 euros de congés payés afférents,
. 1 594, 08 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,


- subsidiairement,
. 637, 79 euros d'indemnité légale de licenciement,


- en tout état de cause,
. 1 476 euros d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
. 9 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 


Elle demande aussi que :
- soit ordonnée, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, la remise des bulletins de paie relatifs aux créances salariales ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi,


- l'EPHAD Clairefontaine soit condamnée à lui verser 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,


- l'EPHAD Clairefontaine soit condamnée aux entiers dépens. 


Elle explique que les contrats de travail à durée déterminée qui se sont succédé, sans qu'il puisse être question d'avenants en l'absence d'un non-respect des dispositions légales à ce propos, doivent être requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée car, soit :
- la qualification professionnelle du salarié à remplacer manquait,
- le remplacement concernait simultanément deux salariés,
- l'ensemble des remplacements venait pourvoir un emploi permanent au sein de la maison de retraite. 


Pour ce qui concerne le fait qu'elle ait été à temps plein et non à temps partiel, du 18 décembre 2006 au 30 septembre 2008, elle se réfère au fait :
- qu'aucun des contrats de travail ne mentionnait une quelconque répartition des heures de travail qu'elle devait accomplir,
- qu'elle se trouvait donc à la disposition constante de son employeur,
- que la maison de retraite ne fournit aucun décompte de sa durée de travail, tant pour 2006 que pour 2007,
- que les plannings versés, relativement à 2008 et 2009, supportent de nombreux rectificatifs, dont des mentions d'heures supplémentaires. 


Elle développe les conséquences pécuniaires de la requalification et de la rupture de la relation contractuelle. 


Elle soutient que la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif était bien applicable en son intégralité et, qu'il ne suffit pas à l'EPHAD, pour prouver le contraire, d'affirmer sa non-adhésion au syndicat FEHAP. 


* * * * 


Par conclusions du 26 octobre 2010, reprises à l'audience, l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, sollicite, de son côté, la confirmation du jugement déféré et que Mme Maryse X... soit condamnée aux dépens. 


Elle récuse le fait que la qualification professionnelle du salarié à remplacer pouvait faire défaut dans le contrat :
- qu'elle y figure à chaque fois,
- qu'il ne faut pas confondre le contrat et ses avenants. 


Elle fait valoir qu'il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir établi un contrat par salarié à remplacer, car :
- cette pratique, habituelle dans de nombreux établissements similaires, n'a été remise en cause par la Cour de Cassation que très récemment,
- l'article du code du travail en question ne précise pas que le remplacement ne doit viser qu'un seul salarié. 


Elle réitère que :
- tous les motifs de recours aux contrats de travail à durée déterminée sont justifiés,
- il ne s'agissait en rien, par de tels recours, de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente. 


Elle déclare qu'il ne peut être question de temps plein sur la période revendiquée :
- les plannings de travail ayant toujours été affichés et bien portés, ainsi, à la connaissance de Mme Maryse X..., comme le démontrent encore les annotations qu'elle-même y a faites,
- certes, elle ne peut fournir les plannings au titre des années 2006 et 2007, ceux-ci ayant été jetés, mais la méthode sur ce point a toujours été identique d'une année sur l'autre,
- Mme Maryse X... ne le conteste pas, de même qu'elle n'a jamais contesté ses bulletins de salaire sur lesquels son volume horaire est précisé,
- les calculs de Mme Maryse X... sont faux de toute façon, en ce qu'elle omet les heures complémentaires et/ ou supplémentaires qui lui ont été réglées. 


Subsidiairement, s'il était donné satisfaction à Mme Maryse X..., elle indique que :


- Mme Maryse X... ne peut prétendre obtenir que 972, 27 euros, à titre de différentiel entre un temps plein et les heures qu'elle a accomplies et qui lui ont été rémunérées,
- la référence pour l'indemnité de requalification est celle du dernier salaire mensuel perçu, soit 1 460, 04 euros.
- la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif n'est applicable, et c'est bien précisé dans les contrats de travail de Mme Maryse X..., que dans sa partie étendue, la maison de retraite n'étant pas adhérente au syndicat FEHAP,
- les demandes indemnitaires de Mme Maryse X... ne peuvent qu'être ramenées à de plus justes proportions, pour des raisons qu'elle énumère. 




MOTIFS DE LA DECISION 


Sur la requalification 


Mme Maryse X... a été embauchée par l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, dans le cadre :


- d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps partiel, souscrit le 18 décembre 2006, pour la période allant du 18 au 29 décembre 2006, en qualité d'agent de service logistique, afin de remplacer :
. Mme Y..., aide soignante, en arrêt maladie, du 18 au 26 décembre 2006,
. Mme Z..., en formation d'aide soignante, en congés payés, du 27 au 29 décembre 2006,


- d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps partiel, souscrit le 1er janvier 2007, pour la période allant du 1er au 14 janvier 2007, en qualité d'agent de service logistique, afin de remplacer Mme A..., agent de service, en arrêt maladie, contrat renouvelé
. le 15 janvier 2007 jusqu'au 25 janvier 2007, par avenant no1 conclu aux mêmes conditions, sauf que la qualification de Mme A... n'était pas notée,
. le 26 janvier 2007 jusqu'au 9 février 2007, par avenant no2 conclu aux mêmes conditions, sauf que la qualification de Mme A... n'était pas notée,
. le 10 février 2007 jusqu'au 25 février 2007, par avenant no 3 conclu aux mêmes conditions,


- d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps partiel, souscrit le 27 février 2007, pour la période allant du 27 février au 2 mars 2007, en qualité d'agent de service, afin de remplacer Mme B..., aide soignante, en congé sans solde,


- d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps partiel, souscrit le 3 mars 2007, pour la période allant du 3 mars au 1er avril 2007, en qualité d'agent de service, afin de remplacer Mme A..., agent de service, en arrêt maladie puis en congés payés,


- d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps partiel, souscrit le 3 avril 2007, pour la période allant du 3 au 25 avril 2007, en qualité d'auxiliaire de vie sociale, afin de remplacer
. Mme C..., agent de service, en congés payés du 3 au I5 avril 2007,
. Mme D..., agent de service, en congés payés du I6 au 25 avril 2007,


- d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps partiel, souscrit le 23 avril 2007, pour la période allant du 23 avril au 23 mai 2007, en qualité d'auxiliaire de vie sociale, afin de remplacer Mme E..., aide soignante, en arrêt maladie, contrat renouvelé
. le 24 mai 2007, jusqu'au 22 juin 2007, par avenant no 1 conclu aux mêmes conditions,
. le 23 juin 2007, jusqu'au 29 juillet 2007, par avenant no 2 conclu aux mêmes conditions,
. le 30 juillet 2007, jusqu'au 2 septembre 2007, par avenant no 3 conclu aux mêmes conditions,
. le 3 septembre 2007, jusqu'au 2 octobre 2007, par avenant no 4 conclu aux mêmes conditions,
. le 3 octobre 2007, jusqu'au 31 octobre 2007, par avenant no 5 conclu aux mêmes conditions,
. le 1er novembre 2007, jusqu'au 30 novembre 2007, par avenant no 6 conclu aux mêmes conditions,
. le 1er décembre 2007, jusqu'au 31 décembre 2007, par avenant no 7 conclu aux mêmes conditions,
. le 1er janvier 2008, jusqu'au 31 janvier 2008, par avenant no 8 conclu aux mêmes conditions,
. le 1er février 2008, jusqu'au 2 mars 2008, par avenant no 9 conclu aux mêmes conditions,
. le 3 mars 2008, jusqu'au 12 mars 2008, par avenant no 10 conclu aux mêmes conditions,
. le 3 mars 2008, jusqu'au 16 avril 2008, par avenant no 11 conclu aux mêmes conditions,
. le 17 avril 2008, jusqu'au 21 mai 2008, par avenant no 12 conclu aux mêmes conditions, (l'avenant a bien été signé le 17 avril 2008, pour une reconduction qui part, au premier paragraphe du 16 avril 2008 et, au deuxième paragraphe du 17 avril 2008),
. le 22 mai 2008, jusqu'au 2 juillet 2008, par avenant no 13 conclu aux mêmes conditions,
. le 3 juillet 2008, jusqu'au 10 septembre 2008, par avenant no 14 conclu aux mêmes conditions,
. le 11 septembre 2008, jusqu'au 12 novembre 2008, par avenant no 15, conclu aux mêmes conditions du 11 au 30 septembre 2008, le contrat initial passant toutefois à temps plein à compter du 1er octobre 2008,
. le 13 novembre 2008, jusqu'au 14 ou 4 janvier 2009 (différence de date entre les premier et deuxième paragraphes), par avenant no 16 conclu aux mêmes conditions (restant à temps plein). 


* * * * 


L'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, dit qu'elle n'a finalement passé avec Mme Maryse X... que six contrats de travail à durée déterminée successifs. 


Mme Maryse X... parle, elle, de vingt-cinq contrats de travail à durée déterminée successifs, voulant voir appliquer à chaque acte les dispositions de l'article L. 1242-12 du code du travail. 


Elle indique, donc, que faute pour les contrats de travail à durée déterminée de stipuler leurs conditions de renouvellement, L'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine devait en passer par un avenant (ou des avenants) qui devai (en) t lui (eux)- même (s) être soumis au salarié avant le terme initialement prévu, et ce en application de l'article L. 1243-13 du code du travail. Et que, comme les avenants existants ne répondent pas à cette dernière prescription, ils sont, non des avenants au contrat de travail qu'ils sont censés prolonger, mais un contrat de travail distinct à chaque fois. 


La question est, toutefois, sans intérêt au regard de l'article L. 122-3-10 alinéa 2, aujourd'hui L. 1244-1, du code précité, dont il résulte qu'est autorisée la conclusion avec le même salarié de plusieurs contrats de travail à durée déterminée successifs afin de remplacer un salarié absent, peu important que ces contrats comportent un terme précis et que leur durée totale excède dix-huit mois. 


Il s'agit là d'une exception, tant au délai d'attente entre contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié (posé dans le principe à l'article L. 1244-3 du code du travail), qu'au nombre limité de reconductions (posé dans le principe à l'article L. 1243-13 du dit code). 


Il n'a jamais été contesté que les contrats en question avaient tous pour objet de pallier au remplacement de salariés absents de L'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine. 


* * * * 


L'article L. 1242-2 du code du travail dispose : "... un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants... ". 


Suit l'énumération des dits cas, parmi lesquels figure en 1o, a) le " remplacement d'un salarié en cas d'absence ". 


* * * * 


Il n'en demeure pas moins que le contrat de travail à durée déterminée requiert certaines précisions, qui sont énoncées à l'article L. 1242-12 du même code, développé ci-après : 
" Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. À défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. 
Il comporte notamment : 
1o Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 1o, 4o et 5o de l'article L. 1242-2 
2o La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ; 
3o La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ; 
4o La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques pour la santé et la sécurité des salariés prévue..., la désignation de l'emploi occupé ou... ; 
5o L'intitulé de la convention collective applicable ; 
6o La durée de la période d'essai éventuellement prévue ; 
7o Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et les accessoires de salaire s'il en existe ; 
8o Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance ". 


Chacun des contrats de travail à durée déterminée, comme leurs avenants de prolongation, ayant été souscrits entre l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, et Mme Maryse X..., ont été détaillés (cf supra). 


Si la qualification professionnelle de Mme A... ne figure pas sur les avenants de renouvellement en date des 15 et 26 janvier 2007, cela ne porte pas à conséquence, s'agissant justement d'avenants au contrat initial du 1er janvier 2007, qui lui mentionne bien la dite qualification (agent de service). 


En revanche, posent problème au regard de l'article L. 1242-12, deux autres contrats, à savoir :


- celui conclu le 18 décembre 2006, pour la période allant du 18 au 29 décembre 2006, en tant qu'agent de service logistique, afin de remplacer :
. Mme Y..., aide soignante, en arrêt maladie, du 18 au 26 décembre 2006
. Mme Z..., en formation d'aide soignante, en congés payés, du 27 au 29 décembre 2006,


- celui conclu le 3 avril 2007, pour la période allant du 3 au 25 avril 2007, en tant qu'auxiliaire de vie sociale, afin de remplacer
. Mme C..., agent de service, en congés payés du 3 au I5 avril 2007,
. Mme D..., agent de service, en congés payés du I6 au 25 avril 2007. 


L'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, ne pouvait, en effet, mentionner le nom de deux salariés à remplacer différents sur le même contrat. 
Elle devait établir un contrat de travail à durée déterminée par salarié absent. 


Les articles L. 1242-2 et L. 1242-12 du code du travail sont à lire en complément l'un de l'autre, en ce que :


- le premier parle de " remplacement d'un salarié ",
- le second précise que doit être indiqué dans le contrat de remplacement " le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ". 


Le mode de recrutement de droit commun est le contrat de travail à durée indéterminée. 


Le corollaire est la stricte réglementation par le code du travail des conditions de recours aux contrats d'exception, dont le contrat de travail à durée déterminée. 


Il n'y a, en conséquence, aucune raison de laisser place à l'interprétation de textes, clairs en eux-mêmes, ainsi que le sont les articles L. 1242-2 et L. 1242-12 précités. 


* * * * 


L'irrégularité constatée doit se traduire par la requalification du contrat de travail à durée déterminée concerné en contrat de travail à durée indéterminée. 


Mais, cette irrégularité touche aussi le premier contrat de travail à durée déterminée passé entre l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, et Mme Maryse X.... 


Les contrats de travail à durée déterminée, éventuellement prolongés, se sont par la suite succédé, néanmoins sans interruption et toujours pour le même employeur. 


Il faut considérer, dès lors, que ces contrats relèvent de la même relation de travail à durée indéterminée. 


La requalification sera donc globale, soit d'un contrat de travail à durée indéterminée, avec pour employeur l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, et pour salarié Mme Maryse X..., et ce à compter du 18 décembre 2006. 


Sur les conséquences de la requalification 


A) L'indemnité de requalification 


Conformément à l'article L. 1245-2, 2ème alinéa, du code du travail : 
" Lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié (en requalification), il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée ". 


Le mois de salaire à considérer est le dernier qui ait été perçu avant la saisine de la juridiction. 


Au regard de la demande de Mme Maryse X... et du bulletin de paie de décembre 2008 (dernier mois complet au sein de l'association), l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, sera condamnée à verser à son ex-salariée la somme de 1 476 euros à titre d'indemnité de requalification. 


B) Les indemnités de rupture du contrat de travail à durée indéterminée 


Lorsque le juge requalifie des contrats de travail à durée déterminée successifs en contrat de travail à durée indéterminée, il doit rechercher si
-la lettre de rupture des relations contractuelles vaut lettre de licenciement, au sens des articles L. 1232-6 et L. 1233-15 du code du travail,
- les motifs de rupture énoncés sont matériellement vérifiables, permettant de décider si le licenciement a une cause réelle et sérieuse conformément à l'article L. 1235-1 du code du travail. 


L'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, a annoncé à Mme Maryse X... qu'elle ne renouvellerait pas son contrat de travail à durée déterminée, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 26 janvier 2009. 
Celui-ci sera repris : 
" Nous avons le regret de vous annoncer que votre contrat de travail à durée déterminée venant à échéance... ne sera pas renouvelé. 
En effet, vous étiez sur le poste Aide Soignant à temps plein de Mme E..., absente pour maladie. 
En application de l'article L. 214-9 alinéa 1er du Code du Travail, un salarié à temps partiel de notre établissement a demandé à être affecté sur le poste de Mme E... pour la durée de son absence. 
Ayant l'obligation d'accéder à sa demande suivant l'arrêt de Cour de Cassation du 24 Septembre 2008, le poste de Mme E... est affecté provisoirement par une promotion interne à un personnel de notre établissement. 
Nous sommes par conséquent dans l'obligation de ne pas renouveler votre contrat à durée déterminée... ". 


Ce courrier est assimilable à une lettre de licenciement. 


Le motif de rupture énoncé est matériellement vérifiable. 


Il n'empêche que, ce n'est par pour cela que le " licenciement " de Mme Maryse X... par l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, repose sur une cause réelle et sérieuse. 


En effet, un licenciement ne peut être fondé que sur un motif tenant, soit à la personne du salarié, qui peut être ou non disciplinaire, soit à des considérations économiques (articles L. 1232-1 et L. 1233-2, L. 1233-3 du code du travail). 


N'étant ni dans l'un, ni dans l'autre, de ces cas de figure, le " licenciement " de Mme Maryse X... par l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, est dépourvu de cause réelle et sérieuse et, Mme Maryse X... est en droit de prétendre à une indemnité à ce titre. 


* * * * 


Mme Maryse X... comptait deux ans et dix-huit jours d'ancienneté au sein de l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine (cf article L. 3123-12 du code du travail), lorsqu'elle en a été licenciée, la structure occupant, quant à elle, plus de onze salariés (vingt, en équivalent temps plein). 


Sont applicables, en conséquence, les dispositions de l'article1235-3 du code du travail. 


Mme Maryse X... sollicite une somme de 9 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, somme au paiement de laquelle l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, sera effectivement condamnée. 


* * * * 


Mme Maryse X... a été prise en charge par le Pôle emploi, une allocation d'aide au retour à l'emploi lui étant versée de puis le 24 février 2009. 


Il devra, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, être ordonné le remboursement aux organismes concernés des allocations chômage qu'ils ont été dans l'obligation de débourser, du licenciement à ce jour, dans la limite de six mois. 


* * * * 
Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, Mme Maryse X... ne peut, ainsi qu'en dispose l'article L. 1235-2 du code du travail, obtenir d'indemnité pour le non-respect par l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, de la procédure ad hoc. 
Sa demande de ce chef sera rejetée. 


* * * * 
Mme Maryse X... demande l'application de l'article L. 1234-1, alinéa 1, 3o, du code du travail, à savoir " un préavis de deux mois ", puisque justifiant " chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans ". 


Au visa de cet article et de l'article L. 1234-5 du code du travail, l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, sera condamnée à verser à Mme Maryse X... les sommes de 2 952, 70 euros d'indemnité compensatrice de préavis et de 295, 27 euros de congés payés afférents que celle-ci réclame. 


* * * * 


Si Mme Maryse X... doit bien obtenir une indemnité de licenciement, c'est celle de l'article L. 1234-9 du code du travail qui est à retenir, et non l'indemnité conventionnelle telle que prévue par la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif. 


Aucune méprise n'est possible sur la non-adhésion de l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, au syndicat FEHAP. 


Il suffit de se reporter à la rédaction des contrats de travail à durée déterminée conclus entre l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine et Mme Maryse X.... 


À chaque fois, il est bien précisé que la convention collective applicable est celle des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, dans sa partie étendue, outre, par application volontaire, " le référentiel métier " prévu par l'avenant no 2002-02 du 25 mars 2002 relatif à la rénovation de la dite convention collective. 


Il n'est pas besoin de parler d'extension ou d'application volontaire si l'employeur fait partie d'une organisation signataire ou adhérente à une convention ou un accord de branche non étendus. 


De plus, cette convention collective du 31 octobre 1951, dont l'arrêté d'extension a été publié au Journal officiel du 14 mars 1961, a depuis été modifiée par de très nombreux avenants (dont celui du 25 mars 2002) qui n'ont pas fait l'objet, eux, d'arrêtés d'extension. 


Les modifications ont à ce point modifié la convention initiale qu'elle a cessé de produire effet, l'arrêté d'extension de l'époque étant devenu caduc. 


L'adhésion au syndicat FEHAP est désormais le préalable indispensable pour l'application des dispositions conventionnelles, sauf application volontaire par l'employeur, application volontaire qui pour l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, a été très clairement circonscrite. 


L'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, sera, de ce fait, condamnée à verser à Mme Maryse X... une somme de 637, 79 euros d'indemnité légale de licenciement. 




Sur la demande de rappel de salaires 


Mme Maryse X... demande qu'il soit dit que ses contrats de travail à temps partiel sont des temps pleins, pour ce qui est de la période allant du 18 décembre 2006 au 30 septembre 2008. 


Elle s'appuie, pour ce faire, sur le manquement de l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, à l'article L. 3123-14 du code du travail, en ce que, dans les contrats concernés, il n'aurait pas été indiqué la répartition de sa durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. 


L'article L. 3123-14 précité dispose que : 
" Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. 
Il mentionne : 
1o La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et... la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 
2o Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 
3o Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié... 
4o Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ". 


Or, en se référant aux contrats établis du 18 décembre 2006 au 30 septembre 2008 par l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, il s'avère que cette répartition de la durée de travail Mme Maryse X... figure bien sur les actes en cause. 


La formule adoptée est la suivante : 


" La durée hebdomadaire du travail sera de... hebdomadaire, effectuées selon un cycle de 4 semaines en vigueur dans le service de soins de l'établissement, Mme Maryse X... s'intégrera au cycle en vigueur le jour de son arrivée ". 


Plus précisément, par contrat, cette durée est de :


-33 heures 25 hebdomadaires, du 18 au 29 décembre 2006,
-30 heures 75 hebdomadaires, du 1er au 14 janvier 2007, du 15 au 25 janvier 2007, du 26 janvier au 9 février 2007, du 10 au 25 février 2007,
-28 heures hebdomadaires, du 27 février au 2 mars 2007,
-30 heures 75 hebdomadaires, du 3 mars au 1er avril 2007,
-27 heures 25 hebdomadaires, du 3 au 25 avril 2007,
-28 heures 25 hebdomadaires, du 23 avril au 23 mai 2007, du 24 mai au 22 juin 2007, du 23 juin au 29 juillet 2007, du 30 juillet au 2 septembre 2007, du 3 septembre au 2 octobre 2007. 


Au surplus, et quasi-surabondamment, chacun des dits contrats, mentionne : 
" Les horaires de travail seront communiqués par écrit par affichage sur le tableau prévu à cet effet en début de chaque cycle ". 


Mme Maryse X... n'a jamais contesté ce mode de communication, ni qu'il aurait été insatisfaisant. Et, l'aurait-elle fait, il lui revenait de prouver qu'elle était obligée de se tenir en permanence à la disposition de son employeur. 


Sa demande de voir ses contrats de travail à temps partiel reconvertis en temps plein sera, dès lors, rejetée, de même que la demande de rappel de salaires consécutive. 


Sur la remise de pièces 


A l'expiration du contrat de travail, l'employeur est tenu, suivant les articles L. 1234-19 et R. 1234-9 du code du travail, de remettre au salarié un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi. 


Au regard de la décision rendue, il convient d'ordonner à l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, de délivrer à Mme Maryse X... les deux pièces susmentionnées. 


Il n'y a pas lieu à astreinte. 




PAR CES MOTIFS 


La cour, statuant publiquement et contradictoirement, 


CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit que les contrats de travail de Mme Maryse X... du 18 décembre 2006 au 30 septembre 2008 n'étaient pas des temps pleins et rejeté la demande de rappel de salaires consécutive, 


L'INFIRME pour le surplus, 


Statuant à nouveau, 


REQUALIFIE les contrats de travail à durée déterminée souscrits entre l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine et Mme Maryse X... depuis le 18 décembre 2006 en un contrat de travail à durée indéterminée, 


DIT que la rupture des relations contractuelles intervenue le 26 janvier 2009 entre l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine et Mme Maryse X... est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 


CONDAMNE l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine à verser à Mme Maryse X...,


. 1 476 euros d'indemnité de requalification,
. 9 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 2 952, 70 euros d'indemnité compensatrice de préavis et de 295, 27 euros de congés payés afférents,


. 637, 79 euros d'indemnité légale de licenciement, 


REJETTE la demande de Mme Maryse X... d'indemnité pour le non-respect par l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, de la procédure de licenciement, 


ORDONNE à l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, de rembourser aux organismes concernés les allocations chômage que ceux-ci ont été dans l'obligation de débourser, du licenciement de Mme Maryse X... à ce jour, dans la limite de six mois, 


ORDONNE à l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, de délivrer à Mme Maryse X... un certificat de travail et une attestation Pôle emploi, 


DIT n'y avoir lieu à astreinte, 


CONDAMNE l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, à verser à Mme Maryse X... 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 


CONDAMNE l'EPHAD, maison de retraite Clairefontaine, aux entiers dépens de première instance et d'appel.