Cour d’appel — 29 novembre 2011

COUR D'APPEL
D'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT DU 29 Novembre 2011

ARRÊT N
AD/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 01266.
Jugement conseil de prud'hommes de SAINT BRIEUC, du 10 Octobre 2006, enregistrée sous le no 06/ 00039
Arrêt cour d'appel de Rennes, du 20 novembre 2007, enregistrée sous le no 06/ 06909
Arrêt Cour de Cassation, du 29 avril 2009

APPELANT :

Monsieur Jean-Pierre X...

...

22620 PLOUBAZLANEC

présent, assisté de Maître Patrick QUIBEL, avocat au barreau des Hauts de Seine

INTIMEE :

S. A. ECOCEANE
35 quai d'Anjou
75004 PARIS

représentée par Maître Marie-Marthe JESSLEN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 Septembre 2011, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Christine LEVEUF

ARRÊT :
du 29 Novembre 2011 contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame ARNAUD-PETIT pour le président empêché et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

EXPOSÉ DU LITIGE

M. X... a été employé comme commercial, du 1er octobre 2003 au 13 juillet 2004, par la société Armor Technique, société sise à Paimpol et dont l'activité est la fabrication de bateaux et bargues.

Le 12 juillet 2004 a été créée la sas Ecocéane, société ayant pour activité " toute activité de prestation dans le domaine maritime ", afin de commercialiser la bargue de dépollution le " cataglop ", conçue par la société Armor Technique pour récupérer en mer les huiles et hydrocarbures et dont elle a acquis le brevet auprès de celle-ci.

Monsieur Jean-Pierre X... a été engagé par la sas Ecocéane à compter du 1er août 2004 sans contrat écrit, pour des fonctions de commercial, non cadre chargé de promouvoir et vendre les bateaux Cataglop.

Il avait une rémunération brute mensuelle de 2700 euros lorsqu'il a été licencié pour motif économique, par courrier du 10 février 2005.

La sas Ecocéane avait au moment du licenciement moins de 11 salariés et applique la convention collective de la construction des navires civils.

M. X... a saisi le 24 août 2005 le conseil de prud'hommes de Saint Brieuc pour obtenir :
- le rétablissement de son ancienneté au 1ER octobre 2003,
- la remise d'un certificat de travail et d'une attestation Assedic conformes à son ancienneté, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,
-64 800 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-30 000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil,
-3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 10 octobre 2006, le conseil de prud'hommes a débouté M. X... de ses demandes aux motifs :
- que le point de départ du contrat de travail était bien le 1ER août 2004,
- que le licenciement économique avait une cause réelle et sérieuse,
- que M. X... ne démontrait pas qu'il y ait eu accord sur un montant de commissions ni qu'il ait réalisé les ventes alléguées.

M. X... a fait appel de la décision que la cour d'appel de Rennes a confirmée par arrêt du 20 novembre 2007, condamnant M. X... à payer la somme de 1600 euros à la sas Ecocéane en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La cour d'appel a fondé sa décision sur les motifs suivants :
- elle a relevé que la sas Ecocéane justifiait pour 2005 d'une importante perte d'exploitation et qu'elle avait dû supprimer le poste de commercial occupé par M. X..., qu'elle n'avait pas remplacé celui-ci mais confié la partie commerciale de son activité au dirigeant et aux associés de la société et à monsieur Y..., commerçant indépendant ; que la réalité de difficultés économiques était démontrée ;
- que M. X... ne démontrait pas que son employeur se soit engagé à lui verser un intéressement de 10 % sur chaque vente, ni avoir vendu trois navires ; qu'il ne pouvait donc valablement réclamer la somme de 30 000 euros au titre de l'intéressement ni sur le fondement de l'article 1382 du code civil car il n'établissait pas l'existence d'une faute de l'employeur ;
- qu'il n'y avait pas eu transfert du contrat de travail de M. X... entre Armor Technique et la sas Ecocéane, dans les termes de l'article L1224-1 du code du travail (Ancien article L122-12 al2) puisqu'il n'y avait pas eu transfert d'une unité économique autonome entre les deux entreprises, Armor Technique gérant un chantier naval qui construit les navires Cataglop et la sas Ecocéane les vendant ;

M. X... a frappé l'arrêt de la cour d'appel de Rennes d'un pourvoi en cassation.

Par arrêt du 29 avril 2009 la chambre sociale de la Cour de cassation a :

- cassé et annulé cette décision en toutes ses dispositions au visa :

¤ de l'article L321-1 du code du travail devenu l'article L'article L1233-4, au motif que la cour d'appel a retenu que le motif économique invoqué dans la lettre de licenciement était établi sans se prononcer, alors qu'elle y était invitée, sur le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ;
¤ de l'article L122-12 al2 du code du travail devenu l'article L1224-1, au motif que la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande tendant au bénéfice de son ancienneté à compter du 1er octobre 2003, date de son engagement par Armor Technique en retenant qu'il ne pouvait se prévaloir du transfert de son contrat de travail parce qu'il n'avait jamais contesté son licenciement par la société Armor Technique, qu'il avait volontairement intégré la sas Ecocéane et parce que ces deux entreprises constituent des entités distinctes alors que ces motifs étaient impropres à exclure l'application de l'article L122- 12al2 du code du travail et qu'elle devait rechercher si la reprise par la sas Ecocéane de l'activité de commercialisation du bateau fabriqué par Armor Technique qui lui avait à cette fin cédé son brevet d'invention, ne caractérisait pas le transfert d'une unité économique autonome ;

- renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel d'Angers, et condamné la sas Ecocéane à payer à M. X... la somme de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

M. X... a saisi la présente cour le 9 juin 2009 et les parties ont été convoquées à l'audience du 25 mai 2010.

L'affaire a été mise en délibéré au 7 septembre 2010, prorogée au 12 octobre 2010, et la réouverture des débats a été ordonnée le 10 février 2011, du fait d'un changement intervenu dans la composition de la cour ; le 10 février 2011 le dossier a été renvoyé au 27 septembre 2011.

M. X... demande à la cou r par observations orales reprenant sans ajout ni retrait ses écritures, d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint Brieuc et statuant à nouveau de :
- dire qu'il existait bien une entité économique autonome chargée de la commercialisation du Cataglop, entité à laquelle il était spécifiquement affecté et qui a été transférée de la société Armor Technique à la sas Ecocéane en 2004 ; en conséquence, d'ordonner le rétablissement de l'ancienneté de M. X... au 1ER octobre 2003, et la remise du certificat de travail et de l'attestation Assedic rectifiés, sous astreinte de 50 € par jour de retard.
- condamner la sas Ecocéane à lui payer la somme de 5000 euros pour résistance abusive et retard dans la délivrance de documents conformes.
- dire que le licenciement économique est abusif, la sas Ecocéane ne démontrant ni la réalité des difficultés économiques invoquées, ni qu'elle ait recherché le reclassement du salarié ; condamner en conséquence la sas Ecocéane à lui payer la somme de 64 800 euros à titre de dommages et intérêts.
- condamner la sas Ecocéane à lui payer la somme de 40 000 euros au titre de l'intéressement pour la vente de 4 bateaux cataglop.
- condamner la sas Ecocéane à lui payer la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

M. X... soutient :

sur la reprise d'ancienneté

-qu'à compter de septembre 2003, il a été engagé par la sarl Armor Technique pour développer les ventes du navire Cataglop, avec un intéressement de 10 % sur chaque vente et que lorsque la sas Ecocéane a été créée, le 12 juillet 2004, il lui a été proposé de voir son contrat de travail transféré à cette société, sans aucune modification de son statut, de ses fonctions ni de sa rémunération ; qu'il a été licencié " pour la forme " le 14 juin 2004 par Armor Technique, dont il a reçu 140 parts sociales sur les 1000 constituant son capital ; qu'après son licenciement par la sas Ecocéane, il a constaté que son ancienneté réelle n'était pas reprise.

sur le licenciement économique

-que la lettre de licenciement économique adressée par la sas Ecocéane vise " un retard dans la commercialisation du navire ", alors que deux bateaux au moins avaient déjà été vendus, et que plusieurs négociations avaient abouti ou allaient aboutir ; et : " des lourdes pertes consécutives à des ventes trop faibles " alors que la sas Ecocéane avait obtenu un prêt de 1 168 929 euros, a ouvert en 2005 une succursale au Royaume-Uni, est entrée dans le capital de Armor Technique pour 100 000 €, et que de nombreux articles de presse témoignent de son développement en 2006 et 2007 autour du cataglop et même d'un modèle plus grand, le catamar, et d'une clientèle nombreuse ; qu'elle a après son licenciement confié la vente à monsieur Y..., conseil " pour les affaires et la gestion ", pour des honoraires de 3000 euros par mois, ce qui est supérieur à ce qu'était son propre salaire ;

- qu'il n'a eu aucune proposition de reclassement alors que la sas Ecocéane appartient à un groupe constitué des diverses sociétés NEC ;

- que le licenciement s'est accompagné de mesures vexatoires telle la mise à pied du 14 février 2005 ;

sur l'intéressement

-qu'il n'a pas eu de contrat écrit, mais que ce commissionnement était prévu et budgété par l'expert comptable dans le plan d'affaires de la sas Ecocéane ; qu'il affirme avoir permis la vente d'au moins quatre bateaux et demande donc 10 % de 4x100 000 € soit 40 000 €.

M. X... indique n'avoir pas retrouvé d'emploi, et avoir deux enfants scolarisés ; il chiffre son préjudice à deux ans de salaire.

La sas Ecocéane demande à la cour, par observations orales reprenant sans ajout ni retrait ses écritures, de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saint Brieuc, de débouter M. X... de ses demandes, de dire que l'article L'article L1233-4 du code du travail n'est pas applicable, que le licenciement a eu un motif économique et que l'employeur a recherché le reclassement du salarié ; que l'intéressement n'est pas justifié ; à titre subsidiaire de dire que M. X... ne justifie pas de recherches d'emploi sérieuses et de le condamner à lui payer la somme de 5000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La sas Ecocéane demande à la cour de dire irrecevable la demande en dommages et intérêts de 5000 € pour résistance abusive et retard dans le délivrance de documents conformes, qui est une demande nouvelle.

Elle soutient :

- que la cession d'un brevet ne constitue pas un transfert d'entité économique autonome ; que M. X... avait accepté un nouveau contrat de travail avec la sas Ecocéane après son licenciement chez Armor Technique ;

- qu'elle justifie de ses difficultés économiques, et de ses pertes, au travers de la situation comptable établie au 31 janvier 2005 ; qu'elle a bien supprimé le poste de M. X... ; qu'elle a cherché à le reclasser, la société Armor Technique lui ayant répondu le 28 janvier 2005 qu'elle ne disposait pas de poste disponible ;

- que M. X... ne justifie d'aucune vente devant donner lieu à paiement d'un intéressement.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la reprise d'ancienneté

L'article L122-12 al 2 du code du travail, devenu l'article L1224-1, prévoit que " lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. "

Ce principe du " maintien des contrats de travail pour tout transfert d'entreprise, d'établissement ou de partie d'entreprise ou d'établissement à un autre employeur, résultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion " figure dans la directive européenne du 12 mars 2001.

Les dispositions de l'article L1224-1 du code du travail s'appliquent même en l'absence de lien de droit entre les employeurs concernés, dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique ayant conservé son identité, et dont l'activité a été poursuivie ou reprise.

La notion d'entité économique autonome n'est pas définie par le code du travail mais la directive européenne, en son article 1er, dit qu'elle doit être entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.

La seule reprise d'un service ou d'une activité exercée jusqu'alors par une autre entreprise ne suffit pas à caractériser l'entité économique autonome, laquelle est définie comme un " ensemble organisé de personnes et d'éléments d'exploitation et poursuivant un objectif propre ".

Si le transfert d'une entité économique autonome est établi, c'est le même contrat qui se poursuit, au service d'un nouvel employeur, qui ne peut se dispenser de l'obligation de maintenir les avantages acquis par le salarié avant le transfert, soit pour M. X..., l'ancienneté.

Il est établi que la société Armor Technique, dont l'activité est la construction de coques en aluminium, avait en 2004, après une période de recherches et d'essais, déposé un brevet pour le " cataglop ", catamaran de dépollution de 6, 40m, brevet qu'elle a cédé à la sas Ecocéane, créée le 12 juillet 2004, laquelle est devenue, ainsi que le précise et rappelle le procès-verbal d'assemblée générale ordinaire d'Armor Technique du 20 juin 2005, (5ème résolution), propriétaire du prototype cataglop, puis en 2006 et 2007, de celui de " l'écoglop ", version du cataglop réduite à 5 mètres, enfin de ceux du cataglop XL, (8, 50m) et du catamar (18 m), versions cette fois agrandies.

La cession de ce brevet apparaît bien pour 200 376 € au bilan de la sas Ecocéane.

Il est également acquis que la sas Ecocéane est devenue l'actionnaire principale d'Armor Technique, puisqu'après avoir détenu 510 parts sur 1000, elle en a finalement possédé 10 510 sur 11 000, à l'issue de l'augmentation de capital social (porté de 15 000 € à 165 000 €) approuvée par l'assemblée générale extraordinaire du 20 juin 2005.

La sarl Armor technique avait dans son objet social (article 2 de ses statuts) de " promouvoir et de gérer des activités de commerce et de services liés au littoral, et plus généralement toutes opérations industrielles, commerciales, publicitaires ou financières, mobilières ou immobilières pouvant se rapporter au dit objet, ou susceptibles d'en faciliter l'extension et le développement ; le tout tant pour elle-même que pour le compte de tiers,...., notamment par la voie de créations de sociétés,...., de cessions ou de locations de tout ou partie de ses biens et droits mobiliers ou immobiliers et par tout autre mode et en particulier la construction d'unités navales en aluminium ".

Au moment où elle a cédé le brevet du cataglop à la sas Ecocéane, la sarl Armor technique avait, quoique depuis peu, commencé la commercialisation du cataglop et il n'est pas contesté qu'elle avait à cette fin, en septembre-octobre 2003, recruté M. X....

Les factures produites par la sas Ecocéane et provenant de M. Z..., de l'agence en communication Art-Men et de l'imprimerie IAP, datées d'octobre 2003 à septembre 2004, témoignent d'une action de communication sur le projet " cataglop " mais non de sa commercialisation, qui a consisté à démarcher les acheteurs potentiels et à le présenter dans des salons, tâche qui n'apparaît pas comme ayant été affectée à d'autres personnes que M. X....

Or, ainsi qu'il est indiqué dans les écritures mêmes de la sas Ecocéane, Armor Technique n'avait plus en 2005 d'activité de commercialisation des navires fabriqués dans ses ateliers, puisqu'il est opposé à M. X..., sur la question de son reclassement, qu'il n'a pu se faire auprès de celle-ci, car : " M. X... étant commercial, ne pouvant assumer au sein de la société Armor Technique, ni un emploi d'ingénieur nécessitant des connaissances techniques, ni un poste de soudeur.

Il est encore acquis, que lorsque M. X... est devenu salarié de la sas Ecocéane en juillet 2004, ce sont 140 parts sociales de la sarl Armor Technique qui lui ont été cédées, et non 140 actions de la sas Ecocéane, comme la cour d'appel de Rennes l'a mentionné par erreur.

L'activité de commercialisation du cataglop, dans toutes ses déclinaisons, apparaît par conséquent bien avoir constitué une entité économique autonome, qui a été cédée à la sas Ecocéane à la fois dans ses moyens d'exploitation, (le brevet) et son personnel (le commercial), ce qui a eu pour conséquence le transfert du contrat de travail de M. X... d'Armor Technique à la sas Ecocéane dans les conditions de l'article L122-12 al 2 du code du travail, devenu l'article L1224-1, et oblige la sas Ecocéane à reprendre l'ancienneté de M. X... à compter du 1er octobre 2003.

La sas Ecocéane devra remettre à M. X... un certificat de travail et une attestation pôle emploi conformes à cette ancienneté, aucune circonstance particulière ne justifiant cependant le prononcé d'une astreinte.

Le jugement est infirmé en ce qu'il a dit que le point de départ du contrat de travail était le 1er août 2004 et en ce qu'il a rejeté la demande de M. X... de remise d'un certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi portant le point de départ du contrat au 1er octobre 2003.

M. X... ne justifie cependant d'aucun préjudice lié à modification de son ancienneté chez la sas Ecocéane, que seule l'absence de remise de documents de fin de contrat peut causer, ce qui n'a pas été le cas.

Quant à la résistance abusive de la sas Ecocéane à lui remettre des documents portant sa réelle ancienneté, M. X... ne démontre pas que son employeur ait eu une attitude fautive, encore moins abusive, puisqu'il procède par affirmation pour imputer à celui-ci la volonté de transférer le contrat, et soutenir que cette annonce lui avait été faite.

La demande de M. X... en dommages et intérêts pour résistance abusive doit être rejetée.

Sur le licenciement

L'article L321-1 du code du travail applicable au moment de la notification du licenciement de M. X..., et devenu l'article L1233-3, stipulait :
" constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ".

Tout licenciement économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, dont il appartient au juge, aux termes des dispositions de l'article L122-14-2 du code du travail, applicable au moment des faits, et devenu l'article L1233-2, d'apprécier la réalité et le bien fondé.

La lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur ; elle fixe les limites du litige et pour être suffisamment motivée elle doit comporter non seulement l'énonciation des difficultés économiques, ou des mutations technologiques, mais également l'énonciation des incidences de ces éléments sur l'emploi du salarié licencié.

L'article L 321-1 al3 du code du travail, devenu l'article l'article L1233-4 du même code précise que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe, ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord express du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure, ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Il appartient à l'employeur, à qui incombe la charge du reclassement, de prouver, d'une part, qu'il a mis en œ uvre tous les moyens pour y parvenir, et d'autre part, en cas d'échec, d'établir l'impossibilité de procéder au reclassement.

La lettre de licenciement qui a été notifiée le 10 février 2005 à M. X... est ainsi libellée :

" Monsieur,

Pour faire suite à l'entretien préalable que nous avons eu le 2 février 2005, nous avons le regret de vous signifier votre licenciement pour motif économique.

Cette mesure est motivée par :

- un retard important des réalisations commerciales par rapport aux objectifs initiaux
-les lourdes pertes consécutives à des ventes trop faibles qui nous conduisent à supprimer le poste de commercial que vous assuriez.

Nous nous sommes efforcés de chercher une éventualité de reclassement mais celui-ci n'a pas été possible l'ensemble des postes nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise étant pourvus par des personnels aux compétences adéquates. "

Quant à l'obligation pour l'employeur de chercher à reclasser le
salarié, la sas Ecocéane ne produit à ce titre qu'une pièce, qui est un courrier d'Armor Techniques du 28 janvier 2005 ainsi rédigé :

" Monsieur,
En réponse à votre demande concernant la possibilité de reclassement de M. X... au sein de la société Armor Technique, je vous informe qu'aucun poste que pourrait occuper M. X... n'est disponible. "

Si la sas Ecocéane ne démontre pas par cet écrit, d'une part, avoir questionné précisément Armor Technique en lui décrivant le poste qu'elle envisage de supprimer, ni avoir fait cette interrogation avant toute notification du licenciement, puisque la réponse est reçue le 28 janvier 2005 et que la convocation à l'entretien préalable au licenciement a été adressée à M. X... le 25 janvier 2005, soit trois jours auparavant, par remise en mains propres, cette unique interrogation apparaît surtout comme insuffisante puisqu'Armor Technique n'avait plus d'activité de commercialisation du cataglop, ne disposant plus du brevet, et assurait uniquement des études techniques et la fabrication ; or, le curriculum vitae de M. X... témoigne de la détention d'un BTS assurances, d'un diplôme de la chambre de commerce et d'industrie de Paris, et d'expériences professionnelles ayant toutes consisté en des missions de nature commerciale.

M. X... n'apparaît pas comme ayant été en capacité d'effectuer une tâche de conception ou de fabrication d'un navire, ce que la sas Ecocéane savait parfaitement et rappelle dans ses écritures.

Mais Il est établi que le groupe de sociétés auquel appartenait la sas Ecocéane comprenait, outre la sarl Armor Technique, la sa Ste Nouvelle de construction, et la sa Ste Européenne d'investissements financiers.

L'employeur devait envisager le reclassement de M. X... dans ce cadre, et non pas se contenter d'interroger la sarl Armor Technique ; Or, il ne donne aucune information sur les possibilités, ou les absences de possibilités, de permutabilités d'emplois dans le groupe, compatibles avec les compétences de M. X..., alors qu'il lui incombe de démontrer l'impossibilité du reclassement du salarié.

Au surplus, quant à l'existence de difficultés économiques pour la sas
Ecocéane en février 2005 :

La sas Ecocéane invoque comme cause du licenciement des
difficultés économiques liées à un retard important dans la réalisation des objectifs initiaux de commercialisation du cataglop, et la survenance de lourdes pertes consécutives à ces ventes trop faibles.

Pour démontrer l'existence d'un retard sur le plan de ventes elle soutient que la commercialisation du bateau cataglop avait commencé en 2003, et que M. X... a donné des informations erronées aux dirigeants de Ecocéane sur les perspectives réelles du marché ; le conseil de prud'hommes de Saint Brieuc a ainsi indiqué dans son jugement que le produit cataglop avait fait l'objet d'un visuel qui existait bien avant l'arrivée de monsieur X... et que la relation presse avait été sous-traitée à M. Z..., rémunéré pour cela selon facture du 21 septembre 2004.

Mais si le cataglop a en effet fait l'objet d'une présentation dans la presse en 2003, il n'en demeure pas moins que les recherches d'amélioration techniques du bateau étaient encore en cours, que celui-ci avait la nature d'un prototype et que le travail de presse, qui a été de l'ordre de l'étude de marché, et de la démonstration, n'a pas consisté en un plan de commercialisation, lequel a commencé vraiment avec la création en juillet 2004 de la sas Ecocéane, société constituée à cette unique fin.

La commercialisation supposait en effet la construction cette fois en
série des bateaux et le document le plus démonstratif sur la réalité des objectifs de la sas Ecocéane est le plan de charge établi par la société d'expertise comptable Ygor qui est aussi l'expert comptable d'Armor Technique.

Ce document débute ainsi :

" Les associés prévoient très raisonnablement la progression du nombre de bateaux de 6 en 2005 à 80 en 2009. Ces chiffres sont, d'après les estimations du marché, le reflet d'un taux de pénétration assez faible par rapport à la concurrence future.

Le prix de vente serait de 100KE livré en France et semble bien positionné. Pour l'étranger un coût de livraison serait facturé en sus.

Les coûts proportionnels comportent :

- la sous-traitance de fabrication (soit à Paimpol, soit au Maroc, le chantier français étant plutôt affecté à la mise au point du 12 m) au contrôle qualité à la réception et à la finition. Le coût de fabrication est retenu à hauteur de 50 % du prix de vente (actuellement 40KE + port pour le Maroc, 60KE pour la France avec gain de productivité visé à atteindre)
- les commissions : qu'elles soient versées sous forme de salaires aux commerciaux ou à des intermédiaires, leur niveau est budgété à hauteur de 10 % du prix du bateau "
Il est par conséquent établi, le fait que ce document ait été rédigé à l'adresse de la banque comme le soutient la sas Ecocéane étant indifférent quant à la pertinence de son contenu que la commercialisation du navire entraînait un lourd investissement, puisque chaque bateau vendu 100 000 € devait au préalable être commandé, et payé par la sas Ecocéane au fabricant, qui a été en 2005 Armor Technique et un chantier naval marocain, à hauteur de 50 % c'est-à-dire de 50 000 € ;

Il est encore certain que la sas Ecocéane a acquis le brevet du cataglop, pour pouvoir le commercialiser, et qu'elle a ainsi réglé à ce titre à Armor Technique la somme de 200 000 €.

Dans ces conditions, la société qui n'avait été créée qu'en juillet 2004, n'avait en janvier 2005 fait que débuter son premier exercice d'exploitation, dont la clôture comptable était prévue, et a eu lieu, au 31 décembre 2005.

Le plan de charge prévoit pour 2005, très logiquement, un résultat net déficitaire, chiffré à-166, un premier résultat net faiblement positif n'étant prévu que pour 2006.

L'édition d'un rapport de gestion et d'un rapport du commissaire aux comptes n'était prévu dans les statuts de la sas Ecocéane que dans les six mois suivant la clôture de l'exercice, pour présentation aux associés.

Le plan de charge comportait une liste de tous les contacts déjà pris avec d'éventuels acheteurs, qui étaient tous, compte tenu de la nature du produit puisqu'il s'agit d'un navire de dépollution, pouvant nettoyer la surface de l'eau de mer des déchets divers la salissant, des collectivités territoriales à façades maritimes ; ce document, qui énumère 26 municipalités, mentionne pour chacune qu'un accord téléphonique, un rendez-vous, est en attente, ou un appel d'offres en cours, et conclut en visant un " KE de probabilité de 37 % ".

L'existence d'un résultat déficitaire, en janvier 2005, ne peut donc suffire à la démonstration de l'existence de difficultés économiques.

Les pièces versées aux débats montrent au contraire que la sas Ecocéane s'est développée plus vite qu'il n'avait été prévu, puisque de nombreux articles du journal Ouest France, en 2006 et 2007, vantent sa réussite, soulignent les créations d'emploi auxquelles elle procède, disent les ateliers d'Armor Technique " mobilisés à plein temps " par la construction du cataglop, puis de sa petite version, l'écoglop, et de ses deux versions agrandies, le cataglop XL et le catamar, employant des formules comme " on s'arrache ses bateaux " ou, pour le catamar " cette fois il ne s'agit plus de nettoyer un port mais de faire face à la catastrophe majeure d'une pollution maritime, c'est, s'il est validé, un marché planétaire qui s'ouvre.. "

Il apparaît donc que la sas Ecocéane avait en 2006 trouvé un marché au-delà des frontières françaises, et un marché d'achats et non seulement de locations comme elle le prétend, ce qui explique que l'on trouve dans son bilan 2005 la trace comptable d'un développement, forcément lié à un investissement important, compte-tenu du coût de fabrication du bateau.

Ainsi que l'a justement relevé M. X..., le passif du bilan de la sas Ecocéane montre en effet qu'elle a en 2005 emprunté la somme de 1 168 929 € mais aussi que sur l'exercice suivant, en 2006, elle a encore emprunté de manière importante, cette ligne " emprunts et dettes financières divers " passant à un montant de 1 852 548 €.

Il s'agissait bien de se développer puisque l'assemblée générale extraordinaire du 20 juin 2005 de la sarl Armor Technique, ayant pour objet l'exposé aux associés du rapport de gestion de la gérance, dit ceci :

" Augmentation de capital :

Comme vous le savez, notre société est engagée dans un grand programme immobilier et de recherche sur notre prototype 18 m. Ces deux projets exigent des capitaux propres plus importants ;
Les discussions que j'ai eues avec les différents associés me font conclure qu'à l'exception de la sas Ecocéane, aucun autre souscripteur ne souhaite participer à l'augmentation de capital envisagée. la sas Ecocéane a quant à elle donné son accord de principe :
- à une augmentation de capital en numéraire d'un montant de 99 990 € par création de 6 666 parts sociales de 15 € chacune émises au pair, à libérer intégralement au moment de la souscription par versements d'espèces
Le souscripteur a d'ores et déjà libéré le montant de sa souscription à la dite augmentation de capital, pour un montant de total de 99 990 €, en versant ces sommes à la banque Crédit Mutuel de Bretagne sur le compte " augmentation de capital à réaliser " ouvert au nom de la société ainsi qu'il résulte d'une attestation de la banque.
- à une deuxième augmentation qui serait réalisée par compensation avec des créances liquides et exigibles pour un montant de 50 010 € que cette société Ecocéane détient sur notre société " ;

Ces apports de la sas Ecocéane ont eu pour but de financer le développement du Cataglop grand format (18 m), dont la production nécessitait la construction d'un atelier spécifique.

Face à ces engagements figurant à son passif, la sas Ecocéane a dû faire apparaître à son actif d'importantes créances clients : on trouve sur les lignes " clients et comptes rattachés " et " autres créances " les montants de 136 822 € et 207 979 €.

En effet, les collectivités territoriales qui constituaient ses acheteurs en 2005 étaient françaises, et soumises comme telles au respect d'une procédure d'appel d'offres ; celui de la ville de Marseille, versé par la sas Ecocéane prévoit une " date limite de réception des offres " au 25 juillet 2005 à 16H30.

Soumise à des paiements de ses clients allongés par les procédures administratives, ayant acquis le brevet du Cataglop devant commander et régler aux fabricants du navire non pas six mais même dix bateaux en 2005, et ayant de plus pris des parts dans Armor Technique pour financer le développement du bateau grand format, la sas Ecocéane présentait certes en janvier 2005, six mois après sa création et six mois avant la clôture de son premier exercice comptable, un résultat avant impôts déficitaire de 242 227 qui ne peut cependant aucunement être retenu comme démontrant une réalité de difficultés économiques alors qu'elle se développait et avait comme actionnaires deux sociétés assurant son financement.

Le jugement est infirmé en ce qu'il a dit le licenciement de M. X... fondé sur une cause économique et l'a débouté de ses demandes à ce titre.

La sas Ecocéane avait moins de 11 salariés et M. X... moins de deux ans d'ancienneté puisque seulement 15 mois d'emploi chez Armor Technique puis chez la sas Ecocéane : il peut par conséquent prétendre, par application des dispositions de l'article L 122-14-5 du code du travail, devenu l'article L1235-5 du même code, au versement d'une indemnité correspondant au préjudice subi.

M. X... a été licencié de façon non fondée alors en outre que la période de réalisation des objectifs assignés n'en était qu'à son début ; ce licenciement abusif lui a causé un préjudice important, puisqu'il n'a pas retrouvé d'emploi et justifie d'une situation de chômage de longue durée ; il a deux enfant étudiants dont l'un suit les cours d'une école de commerce parisienne, et l'autre ceux de l'université de Rennes, ce qui constitue pour lui une charge lourde ; il est justifié dans ces conditions de condamner la sas Ecocéane à lui payer la somme de 22 000 €.

Sur les intéressements

Quel que soit le nombre des bateaux cataglop commercialisés par M. X..., il n'en demeure pas moins que celui-ci n'a à aucun moment disposé d'un contrat de travail écrit, et qu'il ne peut par conséquent pas arguer de l'application d'une clause contractuelle à ce sujet ; d'autre part, si le versement de commissions a été budgété par l'expert comptable dans le plan de charge, celui-ci indique qu'elles pouvaient être remises à des intermédiaires ou à des commerciaux, et aucune pièce produite aux débats n'atteste de la formalisation postérieure de cette éventualité ;

M. X... ne rapportant pas la preuve de la créance qu'il invoque, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande à ce titre.

Sur les frais irrépetibles et les dépens

Il parait inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens ; la sas Ecocéane est condamné à lui payer, pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 4000 euros, pour la première instance et l'instance d'appel, la demande de la sas Ecocéane à ce titre étant par conséquent rejetée.

Le jugement est infirmé en ce qu'il a condamné M. X... au paiement des dépens, qui sont à la charge, pour l'ensemble de la procédure de la sas Ecocéane.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement rendu le 10 octobre 2006 par le conseil de prud'hommes de Saint Brieuc sauf en ce qu'il a :

- rejeté la demande de M. X... au titre de l'intéressement,

- rejeté la demande de la sas Ecocéane en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

DIT le licenciement de M. X... sans cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la sas Ecocéane à payer à M. X... la somme de 22 000 € (vingt-deux mille) à titre de dommages et intérêts.

ORDONNE la remise par la sas Ecocéane à M. X... d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi mentionnant une ancienneté au 1ER octobre 2003 ;

DIT n'y avoir lieu à astreinte.

Y ajoutant,

REJETTE la demande de M. X... en paiement de dommages-intérêts pour résistance abusive.

REJETTE la demande de la sas Ecocéane en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la sas Ecoceane à payer à M. X... la somme de 4000 € pour la première instance et l'instance d'appel en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

LA CONDAMNE aux dépens de première instance et d'appel.