Cour d'Appel — 5 septembre 2011

R. G : 10/ 02623 

COUR D'APPEL DE LYON 

2ème chambre 

ARRET DU 05 Septembre 2011



décision du 
Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE 

du 30 mars 2010 

RG : 206/ 00811 




Y...


C/ 


X... 




APPELANTE : 

Mme Wendy Maree Y... épouse X... 

née le 10 Avril 1961 à BRISBANE (AUSTRALIE)

... 

1290 VERSOIX (SUISSE) 

représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour 

assistée de la SCP MERMET-PAULY & BALTAZARD, avocats au barreau de THONON-LES-BAINS 



INTIME : 

M. Karlis X... 

né le 20 Juin 1966 à CANBERRA (AUSTRALIE)

... 

01280 PREVESSIN-MOENS 

représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour 

assisté de Me Dalila BERENGER, avocat au barreau de l'AIN 

****** 

Date de clôture de l'instruction : 01 Avril 2011 

Date des plaidoiries tenues en Chambre du conseil : 07 Avril 2011 

Date de mise à disposition : 30 Mai 2011, 
prorogé au 05 Septembre 2011 

En audience non publique le 07 Avril 2011, tenue par Jeannine VALTIN, président et Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller, qui ont ainsi siégé sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, 

assistées pendant les débats de Christine SENTIS, greffier. 

A l'audience, Jeannine VALTIN a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile. 
Composition de la Cour lors du délibéré :

- Jeannine VALTIN, président
-Bénédicte LECHARNY, vice-président placé, exerçant les fonctions de conseiller
-Catherine CLERC, conseiller. 

Arrêt Contradictoire, rendu en audience publique, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. 

Signé par Jeannine VALTIN, président et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. 



**** 



Vu le jugement du 30 mars 2010 par lequel, sur la requête initiale de l'épouse en application de l'article 251 du code civil, en date du 14 mars 2006, substituée conformément aux dispositions de l'article 247-1 par une requête conjointe du 8 septembre 2008 fondée sur l'article 233, et après rapports d'expertise médico-psychologique et d'enquête sociale déposés les 12 octobre 2006 et 12 juin 2007, ordonnances rendues les 2 février et 10 août 2007, arrêt de la Cour d'appel de céans du 4 mars 2008, jugement du 18 septembre 2008, rapport d'expertise psychiatrique déposé le 2 mars 2009, ordonnance du 28 mai 2009, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de BOURG EN BRESSE a, principalement, vu l'ordonnance de non-conciliation du 23 mai 2006 :

- prononcé le divorce de Karlis X... et Wendy Y... en application des articles 233 et 234 du code civil
-ordonné la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux
-accordé à Karlis X... l'attribution préférentielle du bien immobilier commun, situé... à PREVESSIN-MOENS (01280)
- dit que le jugement prendra effet entre les époux s'agissant de leurs biens à compter du 23 mai 2006 conformément aux dispositions de l'article 262-1 du code civil
-débouté Wendy Y... de sa demande de prestation compensatoire
-concernant les mesures relatives aux enfants et vu l'article 388-1 du code civil sur l'audition des mineurs, rejeté l'exception d'incompétence soulevée par Wendy Y..., validant la compétence du Juge français pour statuer en l'espèce dans l'intérêt des enfants : 



¤ dit que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents 
¤ fixé la résidence habiturelle de Ryan X..., né le 7 octobre 1995 au domicile de la mère 
¤ dit que les droits de visite et d'hébergement du père s'exerceront librement et amiablement entre les parents 
¤ fixé la résidence habituelle de Dean X..., né le 20 novembre 1998, et de Lana et Erin X..., nées le 18 mai 2001, au domicile du père 
¤ dit qu'à défaut d'accord entre les parents, la mère exercera son droit de visite et d'hébergement, hors vacances scolaires, les fins de semaines paires du vendredi soir dès la fin des activités scolaires ou 19 H au dimanche soir 19 H, et pendant les vacances scolaires, la première moitié les années impaires et la deuxième moitié les autres années, les fins de semaine considérées devant inclure les jours fériés les précèdant et/ ou les suivant, à charge pour elle d'aller chercher les enfants ou de les faire prendre et de les ramener ou les faire ramener 
¤ dit que les quatre enfants pourront se rendre en AUSTRALIE pour Noël, durant les trois semaines, avec la mère les années paires et avec le père les années impaires 
¤ fixé à 500 € la pension alimentaire mensuelle due par le père à la mère pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation de Ryan, jusqu'à ce qu'il subvienne lui-même à ses propres besoins 
¤ fixé à 1 500 €, soit 500 € par enfant, la pension alimentaire mensuelle due par la mère au père pour sa part contributive à l'entretien et à l'éducation de Dean, Lana et Erin, jusqu'à ce qu'ils subviennent eux-mêmes à leurs propres besoins 
¤ dit que les allocations familiales pour Dean, Lana et Erin seront versées au père et celles allouées pour Ryan à la mère 
¤ dit que Karlis X... prendra en charge la couverture médicale de Dean, Lana et Erin et asumera les frais médicaux non remboursés, conformément à son offre 
¤ dit que Wendy Y... prendra en charge la couverture médicale de Rayan et assumera les frais médicaux non remboursés 
¤ dit que les frais de scolarité des quatre enfants non remboursés par l'employeur de Karlis X... seront supportés par lui
-ordonné l'exécution provisoire sur les mesures relatives aux enfants
-condamné Wendy Y... à payer à Karlis X... la somme de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile
-débouté Wendy Y... de sa propre dmeande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile
-rejeté toute autre demande
-dit que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens avec partage des frais d'invertigation (expertises psychiatriques SUTET, B... et enquête sociale), à l'exception des honoraires de cartence de l'expertise psychiatrique complémentaire BENSUSSAN-BLACHERE qui seront supportés par Wendy Y... ; 

Vu l'appel général interjeté de la décision susvisée par Wendy Y..., suivant déclaration du 12 avril 2010 ; 

Vu ses dernières conclusions de réformation partielle déposées le 18 mars 2011 dans les termes essentiels suivants : 

vu l'article (?) de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 



vu la Convention de la La Haye du 19 octobre 1996
- condamner Karlis X... à lui payer la somme de 100 000 € au titre de la prestation compensatoire
-concernant les enfants, déclarer les juridictions françaises incompétentes au profit des juridictions helvétiques, et subsidiairement, dire le droit suisse applicable, en confirmant dans les faits, les mesures prévues à l'ordonnance du 28 mai 2009, sauf à préciser que l'autorité parentale sera exercée par la mère et que les enfants passeront toutes les vacances de Noël (3 semaines en Australie avec la mère)
- condamner Karlis X... à lui payer la somme de 5 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile « outre les entiers dépens en ceux compris les frais d'expertise... » ; 

Vu les dernières conclusions de confirmation déposées le 10 janvier 2011 par Karlis X..., sauf à ajouter, d'une part, en ce qui concerne son droit de visite et d'hébergement libre et amiable à l'égard de Ryan, qu'en cas de désaccord des parents, il l'exercera une fois par mois le samedi après-midi de 14 H à 19 H, d'autre part condamnation de l'appelante aux entiers dépens et à lui payer la somme dde 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Vu l'ordonnance de clôture en date du 1er avril 2011 ; 

Vu la demande faite aux parties par mention au dossier, lors de l'audience, d'une note en délibéré sur la juridiction internationalement compétente et la loi applicable au divorce et à ses effets et conséquences ; 

Vu leurs notes en délibéré des 21 et 26 avril 2011 ;

- I-Sur la juridiction internationalement compétente et la loi applicable 

Attendu que les époux, nés en Australie, de nationalité australienne, se sont mariés en Australie le 21 novembre 1992, leur quatre enfants étant nés en Suisse, le mari vivant en France et l'épouse en Suisse ; 

Que compte tenu de ces éléments d'extranéité devait se poser la question de la juridiction internationalement compétente et de la loi applicable au divorce et à ses effets et conséquences ; 

Attendu que, lors du dépôt de la requête initiale en divorce du 14 mars 2006, les deux époux étaient domiciliés sans discontinuité ensemble en France avec leurs quatre enfants dans leur maison située dans le ressort du Tribunal de Grande instance de BOURG EN BRESSE, Wendy Y... n'ayant déménagé en Suisse que postérieurement, sans que ne soit justifié de la date de ce changement de résidence, en tout cas antérieur à la requête conjointe du 8 septembre 2008 visée plus haut si l'on suit la chronologie résultant des termes du jugement entrepris, et, plus précisément à compter du 1 er juillet 2008 suivant les termes de l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 18 février 2011 ; 

1) Sur le divorce : 

Attendu que l'article 3 du règlement (CE) No 2201/ 2003 du Conseil du 27 novembre 2003 sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, dit " règlement Bruxelles II bis ", entré en vigueur le 1er mars 2005, dispose que sont notamment compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce les juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux ou la résidence habituelle du défendeur ; 

Qu'il n'est pas contesté que la résidence habituelle des parties se situait en France, dans le ressort du Tribunal de Grande instance de BOURG EN BRESSE lors de l'introduction de la demande en divorce, Karlis X... étant, au demeurant, toujours domicilié en FRANCE ; 

Que s'agissant de la loi applicable, en application de l'article 309 du Code civil, le divorce est régi par la loi française lorsque les époux ont l'un et l'autre leur domicile sur le territoire français, et ce au jour de l'introduction de la demande en divorce, l'article 1070 du code de procédure civile énonçant que le Juge aux Affaires Familiales territorialement compétent est le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille, la compétence territoriale étant déterminée, en matière de divorce, également au jour où la requête initiale est présentée ; 

Attendu que la compétence de la juridiction française est donc acquise en ce qui concerne le divorce et la loi applicable est bien la loi française ; 

Qu'il en va de même concernant la demande de prestation compensatoire, aucune des parties n'ayant d'ailleurs contesté la compétence de la juridiction française et l'application de la loi française, en constatant qu'en tout état de cause, les parties sollicitent dans leurs écritures respectives, confirmation du jugement en ce qui concerne le prononcé du divorce et que ne sont remises en cause que les dispositions relatives à la prestation compensatoire ; 

2) Sur la responsabilité parentale : 

Attendu qu'il convient d'observer que ce n'est que par conclusions d'incident du 10 février 2010 que Wendy Y... a soulevé pour la première fois l'incompétence du juge français pour connaître des questions relatives à l'exercice de l'autorité parentale, compte tenu de la fixation de leur résidence chez la mère installée en Suisse, et a estimé que les juridictions hélvétiques étaient désormais compétentes ; 

Attendu qu'en application de l'article 8 du règlement du 27 novembre 2003 précité, ensemble ses articles 16, 60 et 61, la compétence de la juridiction française saisie est également acquise quant aux mesures concernant l'exercice de l'autorité parentale sur les enfants communs des parties qui résidaient habituellement avec elles en France au moment où la juridiction a été saisie, à savoir au moment du dépôt de la requête en divorce en mai 2006 ; 

Que la convention de La Haye du 5 octobre 1961, en vigueur en France et en Suisse, concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs prévoit, dans son article 2, l'application de la loi du juge compétent, si l'enfant a sa résidence habituelle dans l'Etat considéré, en observant que la Convention de La Haye de 1996 qui se substitue à celle de 1961 n'est entrée en vigueur en France que le 1er février 2011, soit en cours de procédure et que son article 53 prévoit qu'elle ne s'applique qu'aux mesures prises dans un Etat après l'entrée en vigueur de la Convention pour cet Etat, et qu'elle ne saurait donc s'appliquer pour juger du recours de mesures prises avant son entrée en vigueur ; 



Qu'en l'espèce, d'une part, les enfants communs qui ont toujours résidé chez leurs parents en France, avaient leur résidence habituelle en France lorsque la juridiction a été saisie, en observant qu'en tout état de cause, la résidence des enfants a été fixée en alternance chez chacun des parents par l'ordonnance de non-conciliation du 23 mai 2006 et que ce n'est qu'expressément mentionné « à titre provisoire », dans l'attente des mesures d'instruction ordonnées, sur la demande de résidence à son domicile présentée par la mère devant le juge français, que la résidence des mineurs a été fixée chez la mère à compter du 1er septembre 2008 par jugement du 18 septembre 2008 et maintenue par ordonnance du 28 mai 2009 renvoyant à l'audience du 3 décembre 2009 pour débattre des conclusions de l'expert, d'autre part les mesures en cause résultent du jugement déféré du 30 mars 2010, antérieur à l'entrée en vigueur de la convention de 1996 ; 

Que la loi applicable est donc bien la loi française ; 

3) Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant : 

Attendu qu'en application du Règlement (CE) No44/ 2001 du Conseil de l'Union européenne du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit " Bruxelles I ", et plus spécialement ses articles 2 et 5, le règlement No4/ 2009 du 18 décembre 2008 n'étant pas encore entré en vigueur, le juge français est compétent pour statuer sur l'obligation alimentaire à l'égard des enfants tant en raison du domicile du défendeur, Karlis X..., que de la résidence habituelle des enfants, dès lors que leur résidence au domicile de la mère n'a été fixée qu'à titre provisoire, sans qu'il n'ait été définitivement statué sur sa demande avant le jugement de divorce critiqué et qu'enfin du fait qu'il s'agit d'une demande accessoire au divorce dont est saisie la juridiction française, en notant, en tant que de besoin, que les dispositions de la Convention de Lugano sont similaires ; 

Qu'en vertu des articles 3, 4 et 8 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, la résidence habituelle des enfants n'ayant pas été définitivement modifiée à la date du jugement du divorce, la mère ne pouvant ainsi se prévaloir d'une résidence « habituelle » à son domicile en SUISSE, la loi française est applicable, en notant, au demeurant, que les dispositions du code civil suisse, pays où est domiciliée la mère et où résident actuellement les enfants, sont très similaires à celles du code français ; 

4) Sur la liquidation des droits patrimoniaux : 

Attendu que les parties, qui n'ont apparemment pas abordé la question en première instance, l'appelante ne pouvant donc reprocher au juge de ne pas l'avoir fait d'office, ne contestent pas l'application de la convention de la Haye du 14 mars 1978, sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, entrée en vigueur le 1er septembre 1992, selon laquelle, si les époux n'ont pas désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l'Etat sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage, soit en l'espèce en France ; 

Que c'est donc la loi française qui sera applicable ; 



Attendu qu'en conséquence de tout ce qui précède, il y a lieu de dire le juge français compétent et la loi française applicable à l'entier litige et de confirmer en conséquence le jugement sur la compétence et la loi applicable aux mesures acccesoires du divorce concernant les enfants communs de Karlis X... et Wendy Y... ; 

II-sur l'autorité parentale, la résidence habituelle des enfants et le droit de visite et d'hébergement consécutif : 

1) Sur l'autorité parentale : 

Attendu qu'en vertu de l'article 372 du code civil les père et mère exercent en commun l'autorité parentale et, selon l'article 373-2, la séparation des parents est sans incidence sur les règles de la dévoluton de l'exercice de l'autorité parentale, chacun des père et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ; 

Que ce n'est que si l'intérêt de l'enfant le commande, que le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents en application de l'article 373-2-1 qui prévoit également que l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves ; 

Attendu que Wendy Y... ne donne aucun élément d'information permettant de penser qu'elle a rencontré des difficultés pour prendre des décisions importantes relatives notamment à la scolarité ou à la santé les enfants, alors même que la situation de fait actuelle n'est pas conforme à la décision déférée bénéficiant de l'exécution provisoire, le père ayant accepté provisoirement cette situation comme cela résulte du courrier du service de protection des mineurs du canton de Genève du 4 mai 2010 produit par l'appelante et de son absence de recours contre l'ordonnance de la chambre d'accusation de la République et canton de Genève du 8 décembre 2010 et contre la décision du 15 décembre 2010 de l'Autorité centrale cantonale de la Cour de justice de la République et canton de Genève, suite à sa plainte pour enlèvement d'enfants déposé le 15 avril 2010, aucune des parties n'ayant par ailleurs saisi le Conseiller de la mise en état de l'existence d'un élement nouveau ayant pu éventuellement justifier son intervention ; 

Que le jugement de divorce sera donc confirmé en ce qu'il a dit que l'autorité parentale est exercée en commun par les parents ; 

2) Sur la résidence habituelle des enfants et le droit de visite et d'hébergement consécutif : 

Attendu que l'article 373-2-11 du code civil dispose : 

Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération : 
1o la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ; 
2o les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ; 
3o l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ; 
4o le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ; 
5o les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article373-2-12 ; 



Que d'une manière générale, et en application des articles 373-2 et 373-2-6 du code civil, le juge veille spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; 

Attendu qu'il convient de noter que les Conseils des parties ont été avisés, par copie ou courriel du Conseiller de la mise en état du 26 mai 2010, de bien vouloir inviter leurs clients, en cas de conflit sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à informer leur enfant de la possibilité d'être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil ; 

Que cette audition n'a été sollicitée ni par les parents, Wendy Y... se contentant dans le corps de ses écritures de dire qu'il conviendra à la Cour d'entendre à nouveau le Conseil des enfants, ni par les enfants, étant observé que ces derniers ont déjà été entendus le 27 août 2008, à leur demande, que sur leur demande de nouvelle audition en janvier 2010, le juge a refusé celle-ci par ordonnance du 27 janvier 2010, invitant leur avocat à porter leur parole dans le débat contradictoire à l'audience de plaidoiries, et qu'ils ont été également entendus au cours des mesures d'expertises et d'enquête sociale déjà mises en oeuvre ; 

Attendu que, pour essayer d'appréhender le contexte familial dans lequel ont évolué et évoluent les mineurs afin de prendre les mesures les plus adaptées possibles à leur épanouissement et à leur équlibre affectif, psychologique et social, au moyen des seules pièces et informations dont dispose la Cour, en rappelant qu'il n'appartient pas à la juridiction de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve des faits qu'elles veulent voir établis, il convient tout d'abord d'observer que :
- lorsque la garde alternée des quatre enfants a été prononcée par l'ordonnance de non conciliation du 23 mai 2006, il n'y a pas eu, à la connaissance de la Cour, d'opposition manifesteé par la mère à cette alternance et aucune violence du père n'a été mise en avant
-mais dès 2006, les décisions rendues, qui ne sont pas toutes produites, notamment l'ordonnance de non conciliation, pas plus que l'enquête sociale, laissent percer le conflit entre les parties, en notant que l'organisation d'une expertise médico-psychologique dès le stade de l'ordonnance précitée pouvait laisser présager les problèmes latents
-le rapport d'expertise du 30 septembre 2006 notait ainsi, d'une part, que Wendy Y... exprimait quelques craintes par rapport à ce qu'elle suppposait une recrudescence de l'alcoolisation de son mari et les conséquences possibles sur les enfants, mais admettait que, même si son mari adoptait parfois une attitude hostile, voire rancunière par rapport à elle, il était un « bon père », d'autre part, que les jumelles semblaient pleines de vie et dans cette première approche sans souffrances psychologiques particulières, Ryan trouvant alors la résidence alternée comme étant la moins insatisfaisante, et Dean la situation relativement confortable, et enfin, que les parents semblaient être en mesure de trouver un terrain de relative entente pour l'aménagement de la résidence alternée, l'expert saisissant mal le bien-fondé des raisons invoquées par Karlis X... pour empêcher ses enfants d'aller en Australie sinon à déceler dans cette opposition un profond ressentiment vis à vis de son épouse et un moyen de contrecarrer ses projets au risque de nuire au bien être des enfants
-l'expert préconisait le maintien de la résidence alternée avec l'espoir que Karlis X... saurait de mieux en mieux différencier ce qui était son ressentiment personnel pour son épouse de l'opinion qu'il avait de cette dernière en tant que mère



-le Juge aux affaires familiales, par les décisions des 19 octobre 2006 et 2 février 2007, prenait acte, selon les termes de l'arrêt de la Cour d'appel de céans en date du 4 mars 2008, de l'accord des parents sur le rythme de l'alternance de résidence, tranché une difficulté sur les vacances scolaires et ordonné une enquête sociale
-cet arrêt précité du 4 mars 2008, sur l'appel de Wendy Y... habitant toujours en France, d'une ordonnance du 10 août 2007 qui avait dit n'y avoir lieu à revoir l'organisation familiale, faisant état de la demande de celle-ci de fixation de la résidence des enfants à son domicile, relevait qu'à l'appui de sa demande, Wendy Y... affirmait que le système actuel de résidence alternée était source de difficultés matérielles (transmission des affaires, organisation matérielle de l'emploi du temps du père) et provoquait des répercussions psychologiques sur les enfants, précisant que l'alternance était le prétexte pour raviver le conflit conjugal plaçant les enfants dans un conflit de loyauté
-il n'était donc pas question à ce stade de la procédure de problèmes d'alcoolisme et/ ou de violences sur les enfants, en observant pourtant qu'elle produit une lettre du 1er septembre 2007 du comité « ni putes ni soumises » attestant la recevoir depuis décembre 2006 et disant avoir pu constater sa volonté constante d'agir dans l'intérêt de ses enfants malgré son grand désarroi, « conséquence directe de la violence avérée de son conjoint », sans qu'il soit expliqué comment l'auteur de cet écrit peut dire que cette violence est avérée, mais ajoutant, il est vrai, que Wendy Y... présente le traumatisme classique des femmes qui ont vécu dans la peur du déclenchement intempestif de la violence, sans pour autant faire état de violence sur les enfants
-dans ce même arrêt, le père rappelait que la mère n'avait pas relevé appel de l'ordonnance du 23 mai 2006 mettant en place la résidence alternée effective depuis janvier 2006, en accord initial entre les parents, et soutenait que le système était bien vécu par les enfants depuis deux années et que les rapports d'expertise et d'enquête sociale confirmaient sa pertinence et le voeu de ces derniers pour sa poursuite
-de fait, les attestations produites par Karlis X..., tant en août, septembre 2008 que mars 2009, non sérieusement contredites par celles de la mère font état de la bonne entente du père avec les enfants, de son souci de prendre soin d'eux et de l'absence de violences connues ou de comportement alcoolique du père, si ce n'est plusieurs années auparavant, avec alors débordements consécutifs dont un épisode assez grave dans les relations avec l'épouse mais sans suite et avec excuses et soins de l'intéressé, sans d'ailleurs que l'on puisse savoir exactement le rôle de chacun dans ce conflit latent, en rappelant le mode de divorce choisi par les époux
-tout au plus, il était déjà acquis, ce que rappelait la Cour, « que les diagnostics posés par le médecin expert comme par l'enquête sociale demeuraient malheureusement pertinents et que le conflit conjugal privait les enfants de parents responsables, les plaçant de manière récurrente en spectateurs d'un divorce... », « la teneur des écritures en cause d'appel est tout aussi parlante », était-il précisé
-la médiation familiale prévue avait été un échec, comme le seront les médiations postérieures, la dernière en Suisse, sans que la Cour ne dispose d'élément suffisant pour en imputer la reponsabilité à l'un plus qu'à l'autre des parents
-mais en juillet 2008, au moment où la mère va résider en Suisse, sans que l'on sache comment a été programmé ce changement de résidence, les enfants se plaignent de la violence de leur père, de son alcoolisme, sans que l'on puisse comprendre ce qui a pu conduire à cette dégradation des relations, en notant que Karlis X... a été relaxé des faits de violences suite à la plainte de son épouse, sans que ni l'un ni l'autre ne produisent cette décision et sans qu'aucun évènement postérieur ne vienne sérieusement confirmer un tel comportement
-ainsi Ryan et Dean écrivent le 24 juillet 2008 au Juge des enfants de BOURG EN BRESSE en lettre recommandée avec accusé de réception, sans aucun doute au moins aidés de leur mère, pour dénoncer des violences, sous l'empire principalement de l'alcool, verbales mais aussi physiques sur Ryan allant jusqu'à la lacération avec une ceinture et une quasi séquestration dans une pièce, la mère parlant même ultérieurement d'enfermement de Ryan dans la cave, sans que la mère n'ait produit de certificats médicaux à l'appui
-entendu par les services de la gendarmerie, en août 2008, Wendy Y... dira que la situation s'est peu à peu dégradée à compter de juin juillet 2007 et qu'elle a constaté un changement de comportement chez les enfants qui semblaient plus stressés lors des gardes de leur père, qu'elle avait alors demandé une révision de la garde en août 2007, le père se montrant à l'issue de la nouvelle décision maintenant le système de résidence de temps en temps agressif avec Ryan et Dean, « mais cela restait raisonnable » mais que son comportement s'est dégradé après l'arrêt de la Cour du 4 mars 2008, les enfants lui rapportant les excés de boisson de leur père seul ou avec des amis et le fait qu'il les frappait délibérément notamment en début de semaine pour que les traces s'estompent quand elle les récupère, selon, disait-elle les déclarations des enfants
-Ryan dira aux gendarmes sa terreur en expliquant que la situation s'est dégradée pour les fêtes de fin d'année en Australie, donc après l'ordonnance précitée d'août 2007, son père ayant recommencé à boire, confirmant les coups, les insultes, les menaces et le fait de l'enfermer dans sa chambre ainsi que ses soeurs auxquelles il ne s'en prend pas physiquement mais sur lesquelles il crie « jusqu'à temps qu'elles pleurent », précisant qu'il a commencé à parler en janvier 2008 sans plus, soit après la demande de la mère ayant donné lieu à l'ordonnance d'août 2007, puis en juin 2008 en demandant avec insistance à sa maman de ne rien faire et ajoutant : « c'est mon papa, je l'aime quand même mais je n'aime pas son comportement envers nous
-le Docteur C..., pédiatre des enfants, le 11 août 2008 rapportait les propos préoccupants de Ryan et Dean et constatait leur désespoir et leur peur
-le père contestera toute violence
-c'est alors un jugement du 18 septembre 2008, rendue sur l'assignation en référé délivrée le 29 août 2008, par Wendy Y... désormais domiciliée en Suisse, qui, l'enquête sur la plainte pénale susvisée étant en cours et après l'audition des enfants du 27 août 2008 dont il rapporte la teneur en ces termes : « ils ont exprimé leur mal-être dans le conflit famillal toujours tenace et leur souhait de voir fixer leur résidence habuituelle chez leur mère. Ils ont dénoncé les carences de leur père dans la prise en charge des quatre enfants à son domicile pendant ses temps de garde partagée (alcoolisme ? violences paternelles injustifiées ?...) », ordonnera une expertise médico-psychologique confiée au Docteur B..., et « à titre provisoire », fixera la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère, le père pouvant recevoir ses enfants les trois premiers dimanches de chaque mois de 10 H à 18 H, à charge pour la mère de préparer les enfants à ces rencontres et de les conduire au domicile paternel, le père devant les ramener chez la mère
-de nouveau en janvier 2009, Ryan et Dean écriront qu'ils ne veulent plus rendre visite à leur père pour les mêmes raisons qu'antérieurement disant en outre qu'il essaie toujours de leur « embrouiller le cerveau » et que « c'est plus effrayant parce que vous ne savez jamais ce qu'il va vous faire, comme vous taper par exemple », « on est malade à l'idée d'aller chez papa. Il nous fait culpabiliser de le quitter »



- Ryan, entendu à nouveau par les services de la gendarmerie le 23 janvier 2009, dira que le dimanche précédent son père lui a demandé de l'accompagner de façon ferme dans sa chambre à l'écart de ses soeurs et son frère par le bras en le maintenant sur le lit, hurlant sur lui et lui disant que lorsqu'il verrait le psychologue, il fallait qu'il dise qu'il voulait vivre avec son père et sa mère ensemble et non seulemeent avec sa mère, qu'il lui faisait peur et lui mettait une très grande pression, mais qu'à aucun moment il ne l'a frappé, ajoutant qu'il lui parle du fait que s'il va au tribunal ou en prison, c'est de sa faute et de celle de sa mère et qu'il a essayé d'influencer ses soeurs et son frère avant de se rendre chez le psychologue
-le 27 février 2009, le docteur C... dira que les enfants sollicitent à nouveau son aide et semblent effrayés à l'idée de revoir leur père sans surveillance et le Docteur D..., pédiatre ayant suivi les enfants jusqu'au 25 novembre 2008, écrira le 1er avril 2009 qu'il lui paraît indispensable de tenir compte de leurs déclarations
-le 16 mars 2009, une psychothérapeute rapportera l'angoisse des enfants et préconisera l'arrêt immédiat des visites au père, sans avoir pris contact et entendu celui-ci
-interviendra alors, avant le jugement de divorce, après le jugement de relaxe du Tribunal correctionnel, mentionné plus haut, en date du 16 mai 2009, et après dépôt du rapport d'expertise du Docteur B... le 2 mars 2009, l'ordonnance de mise en état du 28 mai 2009, partiellement produite par l'appelante, qui au vu essentiellement des conclusions de l'expert et de l'accord des parties pour une éventuelle expertise complémentaire pour poser la question du syndrome d'aliénation parentale, ordonnera un rapport complémentaire d'expertise confiée à deux experts, en maintenant dans l'attente du rapport, l'affaire devant être rappelée le 3 décembre 2009, la résidence des enfants chez la mère avec droit de visite et d'hébergement libre et amiable entre les parents pour Ryan, et pour Dean, Lana et Eryn, un droit de visite et d'hébergement habituel
-l'expertise n'aura pas lieu, Wendy Y... la refusant d'abord en raison de son coût, finalement avancé par le mari, puis du fait que ce dernier aurait divulgué auprès de sa famille des éléments de sa vie personnelle dévoilés à l'expert, ce qui rendrait difficile pour elle un nouvel examen
-enfin, le 2 mars et le 20 avril 2010, le psychiatre Pedro E... notera des indices d'état anxio-dépressif sévère chez Dean et précise pour Eryn et Lana qu'elles se disent malheureuses que le mode de répartition actuel des visites entre leur père et leur mère qui leur convenait bien, soit « sur le point d'être abandonné » et qu'elles regrettent la perspective d'un éloignement de leur mère avec qui elles se sentaient bien et craignent les colères de leur père, mais que cependant elles ne se sentent pas aussi effrayées que leurs frères à l'idée de vivre désormais chez leur père
-en ce qui concerne Ryan, il le dira assez calme depuis l'interruption des visites à son père mais sans évolution dans leur relations, les conditions de rapprochement envisagées par Ryan n'étant pas remplies (reconnaisance par le père de sa violence, de ce qu'il a menti et promesse de ne plus être violent avec lui), percevant malgré tout une perspective d'amélioration de la relation des deux garçons avec leur père mais préconisant pour Dean, en grande souffrance psychologique, une interruption temporaire des visites à son père
-le Docteur C..., le 15 avril 2010, indiquera aussi que Dean refuse cagtégoriquement de retourner chez son père en raison des violences physiques et morales infligées régulièrement la plupart du temps sous l'emprise de l'alcool et ne comprend pas pourquoi Ryan est autorisé à vivre chez sa mère, « la perspective de cette séparation le perturbe au plus haut niveau et il est à craindre que, si elle devait se concrétiser, la situation dégénère de manière tragique
-Paule F..., enfin, psychologue-psychothérapeute, les 1er mars et 29 avril 2010 notant l'état de détresse psychologique aiguë de Lana et Erin ayant demandé à la voir suite à la décision en cause, bouleversées aussi par la plainte de leur père accusant leur mère de kidnapping, et trouvant insuppportable et injuste « la séparation » d'avec leur mère, écrira, toujours sans avoir demandé à rencontrer le père : « Il me paraît évident, dans l'intérêt des enfants, qu'il serait contre indiqué, voire pas justifié, qu'ils retournent vivre chez leur père contre leur gré », préconisant médiateur et rencontres en millieu protégé ; 

Attendu qu'ainsi, outre tout ce qui précède, la Cour n'a pour tous éléments d'appréciation objectifs de la situation que l'expertise précitée du Docteur B... ; 

Que les conclusions de cet expert qui a examiné toute la famille en janvier 2009 sont les suivantes : 
« Nous sommes en présence d'une problématique extrêmement complexe 
sans aller jusqu'à adopter le concept d'aliénation parentale, il apparaît incontestable que madame Y... a une personnalité fragile, elle est très anxieuse, contamine ses enfants par l'angoise permanente qu'elle présente. Elle nous est apparue encore plus inquièfe que ses enfants face au père. En salle d'attente, elle était apeurée comme face à un meurtrier. Notre présence ne suffisait pas à la rassurer. Elle se montre incapable de croiser son exmari. Cette attitude est perçue par les enfants et influence le discours de ceux-ci car ils ne voient que la souffrance de la mère et en rendent le père responsable. 
Les enfants ont un discours qui nous semble induit, du moins calqué sur celui du frère aîné. 
Le problème est que les enfants sont aujourd'hui peut-être du fait des violences alléguées mais sûrement du fait de l'attitude de la mère en grande difficulté avec le père. Ceci est surtout vrai pour l'aîné. Il apparaîtrait périlleux, en l'état actuel, que l'on puisse autoriser des visites de Ryan chez son père (risque de passage à l'acte). 
Sur ce, nous n'avons aucun élément objectif pour affirmer la réalité des violences subies par Dean, Lana et Erin. Et de fait, seule une enquête judiciaire pourrait permettre d'affirmer ou infirmer la réalité de ces violences et de l'alcoolisme du père. 
Nous avons été submergés de pièces diverses toutes confirment : 
du côté du père qu'il n'existe aucun élément objectif de son supposé problème d'alcool 
du côté de la mère que celle-ci est paniquée et craint une issue dramatique. La lecture des commentaires de la mère, accompagnées de photos du couteau offert par le père ou l'absence de pullover, illustre la nature particulièrement inquiète de la mère (cf lettre du 10 février 2009) 
la difficulté pour l'expert est l'impossibilité d'affirmer ou d'infirmer tout ou partie du discours des enfants puisqu'une chose est certaine il est contaminé par l'angoisse de la mère. 
En tout cas il n'y a aucune raison objective pour que les trois plus jeunes enfants ne voient plus leur père ni que celui-ci se voit restreindre ses droits. 
le cas de l'aîné est particulier du fait de sa pathologie. Il est préférrable de le laisser décider de la reprise ou non des contacts avec le père. 
Sur ce, une surveillance éducative AEMO est souhaitable car nous ne pouvons pas affirmer avec certitude l'absence de sévices. 
Ce type de situation ou l'un des parents se trouve banni par l'autre et est rejeté comme un monstre par les enfants n'est hélas pas exceptionnel. Il ne s'agit pas d'une manipulation perverse mais souvent de la conséquence de l'angoisse du parent qui se sent abandonné. 

Si une contre expertise était souhaitée un expert national pourrait être proposé aux parties. » ; 

Attendu qu'il convient d'observer qu'après cette expertise :
- le père a été relaxé suite à la plainte de la mère pour les violences sur les enfants, en mai 2009
- il n'y a pas eu de demande de contre-expertise, mais un complément d'expertise a été ordonné avec notamment l'expert B..., sans suite du fait de la mère dont les arguments sont entendus, mais peuvent paraître insuffisants quand il s'agit de s'assurer en fait de la sécurité morale et physique de ses enfants en difficulté
-le jugement de divorce fixant la résidence des enfants chez le père a été rendu, mais c'est dès avant celui-ci que les enfants, complètement immergés dans la procédure, manifestaient leur crainte de leur séparation d'avec leur mère, comme si on leur avait déjà expliqué que c'était déjà fait et combien tout le monde allait souffrir, alors qu'à supposer que le jugement ait été appliqué, les résidences des parents ne sont pas éloignées, les aménagements des droits de visite et d'hébergement sont toujours possibles et le recours contre la décision n'était pas fermé, et tout aurait sans doute pu être plus simple et plus rapide ; 

Que la chronologie des évènements, telle que longuement relatée plus haut, laisse penser que la dégradation des relations des enfants avec le père a en fait suivi celle du père et de la mère au moment où cette dernière a décidé de déménager en Suisse ; 

Que, s'il a pu y avoir des réactions violentes du père devant le discours des enfants qu'il pouvait trouver trop proche de celui de la mère, le père devrait reconnaître, pour ses enfants, les actes qu'il a pu éventuellement commettre, mais, en tout état de cause, violences ou pas, l'évocation de celles-ci par les enfants révèle un grave malaise familial qui est nécessairement lié aux deux personnalités des parents et devrait justifier un suivi de la famille ; 

Que, toutefois aucun des enfants n'a complètement rejeté le père, les jumelles ayant pu manifester s'accomoder des droits de visite et d'hébergement tels qu'ils existaient avant le divorce, et les relations de la fratrie avec le père n'étant pas totalement dégradées au vu des attestations précitées produites par le père qui font unanimement état de l'absence d'alccoolisme et de l'harmonie régnant entre père et enfants, ainsi :
- pièce 120 attestation du 28 mars 2009 l'attestante, invitée le 15 mars 2009 avec son fiancé chez Karlis X... indique que les trois enfants présents leur ont montré les photos faites l'après-midi par leur père, leur comportement était le même que lors de précédentes rencontres, qu'ils avaient tous les trois envie de lui parler, lui demandaient son opinion sur plein de choses et que c'était évident qu'ils étaient contents avec leur père, le fils ne semblait pas content de devoir partir
-pièce 121 attestation du 30 mars 2009, le témoin a reçu Karlis X... et ses enfants le 1er mars 2009, ils semblaient à l'aise chez lui et autour de leur père et n'ont jamais donné l'impression d'avoir peur de leur père
-pièce 122, attestation du 30 mars 2009, le témoin a vu les enfants et leur père la dernière fois le 8 mars 2009 ceux-ci semblaient heureux chez leur père, ils n'avaient pas peur de demander des boissons, de la nourriture et l'autorisation de jouer dehors, ils étaient totalement à l'aise avec leur père, au cours du goûter Dean a eu une longue conversation avec son père, il a beaucoup ri avec lui et Lana a parlé ouvertement à son père et n'avait pas peur de lui dire ses idées et ce qu'elle voulait faire

-pièce 124, attestation du 2 septembre 2008 : les filles sont très attachées à leur père et les deux garçons viennent librement vers lui pour s'exprimer, le témoin l'a vu gronder ses enfants mais uniquement de façon verbale et d'une manière qui respecte leur dignité
-pièce 125, attestation du père de Wendy Y... du 31 août 2008 témoignant (selon traduction libre jointe) avoir récemment passé trois jours à Genève et parlé avec sa fille et ses enfants et qu'il n'y a aucune question dans sa tête que les enfants sont contents avec Wendy et son nouveau partenaire et qu'il n'y a également aucune question dans sa tête que les enfants (tous les quatre) ont été préparé/ conditionné (schooled to indicate) à indiquer qu'ils sont en danger de leur père (in jeopardy from their father)
- pièce 127, attestation du 1er septembre 2008 de la marraine des quatre enfants qui connaît Wendy Y... depuis 1982 et Karlis X... depuis fin 1991, et qui en décembre 2007 a passé une journée avec les enfants, détendus, heureux, sages et polis et on pouvait voir que les enfants ont adoré le temps avec leur père
-pièce 129, attestation du 2 septembre 2008 du témoin qui connaît Karlis X... depuis avril 2007, joue dans la même équipe de basket, le trouve très responsable quant à la consommation d'alcool, et en juillet 2008, lors d'un pique-nique organisé par Karlis X..., comme à une autre occasion, a constaté que les enfants ont semblé être heureux et à l'aise avec leur père et ont clairement montré leur admiration pour celui-ci
-pièce 130 du 1er septembre 2008, le témoin peu apprécié de Wendy Y... selon les documents versés aux débats, connaît Karlis X... depuis 1994, a entendu à plusieurs reprises Ryan et Dean raconter à lui et à son fils que Wendy Y... leur interdisait des appels téléphoniques au père, et a eu l'occasion de voir que l'on raccrochait au nez de Karlis X... quand il essayait de leur téléphoner
-pièce 131, attestation du 1er septembe 2008 : en avril et juin 2008 les enfants étaient pleins de vie sans cesse en train de jouer et de s'amuser
-pièce 133, attestation de septembre 2008 : pendant l'été 2008, l'étudiante qui s'est occupée des enfants a constaté qu'ils semblaient bien « dans leurs peaux », les relations avec le père étaient affectueuses et les filles donnaient de nombreux câlins à leur père avant son départ pour le travail
-pièce 134, attestation du 2 septembre 2009 : les quatre enfants, rencontrés une dizaine de fois en 2007, se montraient très confortables avec leur père, ils cherchaient son attention et son affection en lui posant des questions, en lui racontant des choses et en le cherchant pour jouer, les enfants riaient beaucoup avec leur père
-pièce 138, attestation du 1er septembre 2008 d'un ami d'enfance de Karlis X... qui a constaté avec sa femme, lors de ses retours en Australie, la désagrégation du couple, la femme très autoritaire, c'est Karlis X... qui s'occupait principalement des enfants, ils ont vu Wendy Y... crier et taper les enfants et ordonnait à Karlis X... de s'occuper de « ses » enfants si jamais ils n'étaient pas sages, et attestation du 8 février 2010 où l'attestant dit avoir vu Karlis X... fin 2009 et début 2010, il n'a jamais élevé la voix et les enfants n'ont jamais montré de méfiance et un comportment de mal aimés à leur père
-pièce 140, attestation d'août 2008 d'un témoin qui voit Karlis X... depuis 2007 et les enfants sont toujours proches de lui, lequel s'occupait d'eux durant leurs sorties
-pièce 141, en avril 2008, les jumelles prenant souvent la main de leur père, marchant avec lui ou s'asseyant sur ses genoux, les deux fils s'amusaient bien avec leur père, et en juillet 2008, au domicile de Karlis X..., les enfants ont joué avec les enfants d'autres amis, une des deux jumelles a eu beaucoup de plaisir à faire visiter sa chambre et à montrer ses jeux et poupées et le témoin a eu l'impression qu'elle aimait vivre avec son père
-pièces 158 et160, cousins de Karlis X... qui ont vu les trois enfants le 22 décembre 2009 pendant une fête chez ses parents, ils étaient très heureux, participant librement aux conversations avec eux et leur père ; 

Attendu qu'en ce qui concerne les attestations produites par la mère, la plupart mettent en avant les grandes qualités de celle-ci, et même celles rédigées par des amis de longue date ne font pratiquement pas état de Karlis X... et des relations des époux entre eux et avec les enfants antérieurement à leur séparation, sauf une tante de Wendy Y..., Lynette G... qui écrit le 1er avril 2009, que « les colères et la façon imprévisible de Karlis X... de se comporter ont contribué à l'échec du mariage et constituent un cauchemar répété pour Wendy en reproduisant un schéma qu'elle ne connaît que trop bien de sa propre enfance », sans pour autant préciser à quelles occasions elle a été témoin ou avisée de ce qu'elle avance et quelle a pu être la maltraitance de Karlis X... vis à vis des enfants, insistant surtout sur le mal-être récurrent de la mère ; 

Que seules quelques attestations relatent les retards importants du père lors de l'échange des enfants fin 2008 et début 2009 et de l'état d'énervement des enfants, ainsi :
- pièce 44 : le 28 janvier 2009 la mère du compagnon de Wendy Y... indique que le 18 janvier 2009, les jumelles très excitées, ont expliqué que leur papa leur avait dit que si elles mentaient, elles iraient en prison, et Ryan est revenu dans un tel état de choc qu'il n'a pas été possible d'avoir un contact avec lui, attestant également ultérieurement de ce que les enfants sont beaucoup plus calmes depuis qu'ils sont chez leur mère
-pièce 66, une tante de Wendy Y..., le 23 mars 2009, témoigne que l'une des jumelles, dans son véhicule, disait qu'elle aimerait raconter quelque chose sur son papa et sa soeur lui a dit « ne parles pas de lui, il me fait flipper », sans que l'enfant n'ait été invité à s'exprimer sur ce qui la faisait flipper ; 

Attendu qu'au surplus, depuis le jugement de divorce et la saisine des juridictions tant pénales que civiles en Suisse, par le père et la mère, Karlis X... a quand même pu rencontrer, certes de façon très parcimonieuse ses enfants, comme s'il était en fait un homme dangereux, alors qu'aucune investigation notamment du service de protection des mineurs n'est produit permettant de penser que les enfants seraient en danger avec leur père ; 

Que d'ailleurs la demande subsidiaire de la mère, de voir maintenues les modalités du droit de visite et d'hébergement du père prévues par l'ordonnance de mise en état du 28 mai 2009 prouve bien qu'elle n'a pas, ou du moins plus, de véritables craintes des rencontres des trois enfants, âgés aujourd'hui respectivement de 15 ans et demi, 12 ans et demi et 10 ans pour les deux cadettes, en notant que la Cour a été destinataires en cours de délibéré, comme les parties du procès-verbal de comparution personnelle des parents le 20 juin 2011 devant le Tribunal de la République et du canton de Genève rapportant l'existence de contacts réguliers de quelques heures, soit le mercredi soit le samedi en présence de la mère avec des contacts téléphoniques hebdomadaires ; 

Qu''en l'état, on ne peut que faire le constat de la souffrance des enfants et des dégats causés par le conflit conjugal, quelqu'en soit l'origine, et l'on ne peut que tenir compte de celle-ci, même si les parents n'ont pas donné d'informations très récentes sur le ressenti des enfants à la date de leurs écritures proches de l'audience et si une évolution positive paraît se manifester ; 

Attendu qu'en conséquence, l'intérêt des enfants, qui ont eu un accès très limité à leur père, dans un contexte qui n'a pu qu'aggraver la méfiance, même inconsidérée qu'ils avaient à son égard, commande de fixer leur résidence habituelle chez la mère, avec le droit de visite et d'hébergement prévu par la décision précitée pour les trois plus jeunes, sauf à décaler le voyage en Australie des trois enfants avec le père les années paires pour ne pas les bousculer inutilement et leur laisser le temps de reprendre leurs marques auprès de celui-ci, les