Cour d’appel — 15 mai 2012

COUR D'APPEL
D'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT DU 15 Mai 2012

ARRÊT N
AD/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02818.

Jugement Conseil de Prud'hommes du MANS, du 18 Octobre 2010, enregistrée sous le no 09/ 00476

APPELANTE :

S. A. CII INDUSTRIELLE
8 rue Edgar Brandt
72000 LE MANS

représentée par Maître Luc LALANNE, avocat au barreau du MANS

INTIME :

Monsieur Christophe X...

...

72000 LE MANS

présent, assisté de Maître Philippe DUPUY de la SCP MEMIN, PIGEAU et Associés, avocat au barreau du MANS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT :
prononcé le 15 Mai 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

EXPOSE DU LITIGE

M. Christophe X... a été embauché comme commercial par contrat à durée déterminée du 11 février 2008 par la société CII Industrielle, sise au Mans, dont l'activité est la télématique vocale et qui a développé en 2007 un logiciel d'alerte des populations en cas de risques environnementaux, appelé " Télé Alerte ".

La rémunération brute mensuelle était fixée à 1463 € pour 39 heures hebdomadaires outre une commission s'établissant selon tableau de ventes joint au contrat et le remboursement des frais kilométriques était prévu " au maximum légal autorisé par le tarif fiscal en vigueur, plafonnés à une voiture de 7 chevaux et incluant toute assurance nécessaire pour cette utilisation professionnelle ".

La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil.

Le contrat a été renouvelé le 7 mai 2008 pour trois mois, jusqu'au 10 août 2008.

Le 1er septembre 2008, un contrat à durée indéterminée a été signé par M. Christophe X... pour des fonctions d'attaché commercial itinérant, avec une rémunération brute mensuelle de 1509 € pour 39 heures hebdomadaires, et des commissions.

Pour l'année 2008 un objectif de chiffre d'affaires de 20 000 € H. Ta été fixé, le contrat précisant : " une prime sera versée à l'atteinte de l'objectif comme défini en annexe ".

Par lettre du 12 décembre 2008, l'employeur a demandé à M. Christophe X... de réaliser " au moins 25 000 € " de chiffre d'affaires " d'ici à la fin janvier 2009 ".

M. Christophe X... a été convoqué le 12 janvier 2009 à un entretien préalable au licenciement fixé au 21 janvier 2009 et son licenciement lui a été notifié, pour insuffisance professionnelle, le 24 janvier 2009.

M. Christophe X... a saisi le 31 juillet 2009 le conseil de prud'hommes du Mans auquel il a demandé de condamner la société CII Industrielle à lui payer les sommes de :

- solde d'indemnités kilométriques : 1180 €

- complément d'indemnité compensatrice de préavis brut : 296, 72 €

- congés payés afférents : 29, 67 €

- indemnité au titre de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée : 1737 €

- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : l0 422 €

- rappel de rémunération (11 février 2008 au 25 février 2009) brut, congés payés compris : l0 008, 72 €

- article 700 du code de procédure civile : 1500 €

M. Christophe X... a demandé au conseil de prud'hommes de dire que les créances salariales et l'indemnité pour frais de déplacement produiront intérêts au taux légal à compter du jour de sa saisine.

Par jugement du 18 octobre 2010 le conseil de prud'hommes du Mans a statué en ces termes :

- REQUALIFIE les contrats de travail à durée déterminée de M. Christophe X... en contrat à durée indéterminée, du 11 février 2008 au 25 février 2009.

- DIT que Ie Iicenciement est abusif,

- CONDAMNE en conséquence, la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... les sommes suivantes :
1737 € au titre de la requalification des contrats de travail
10 422 € au titre du licenciement abusif
750 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- DEBOUTE M. Christophe X... du surplus de ses demandes

-DEBOUTE la société CII Industrielle de sa demande reconventionnelle

-CONDAMNE la société CII Industrielle aux entiers dépens

Le jugement a été notifié le 21 octobre 2010à M. Christophe X... et le 22 octobre 2010 à la société CII Industrielle qui en a fait appel par lettre postée du 12 novembre 2010.

OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES

La société CII Industrielle demande à la cour, par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 9 janvier 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement déféré en ses dispositions sur le rappel d'indemnités kilométriques, l'indemnité compensatrice de préavis, le rappel de salaire, et de l'infirmer en ses dispositions sur la requalification du contrat à durée déterminée, le licenciement, et la somme allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
statuant à nouveau sur ces points, de :
- dire qu'il n'y a pas lieu à requalification du contrat à durée déterminée du 11 février 2008 (renouvelé) et subsidiairement de déduire de l'indemnité de requalification le montant de l'indemnité de précarité perçu par M. Christophe X... à l'échéance de son contrat à durée déterminée,
- dire que le licenciement de M. Christophe X... est causé par son insuffisance professionnelle,

La société CII Industrielle demande la condamnation de M. Christophe X... à lui verser la somme de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation de M. Christophe X... aux dépens ;

la société CII Industrielle soutient :

- qu'elle a bien connu, de février à août 2008 un surcroît d'activité, lié à la commercialisation du logiciel " télé alerte ", justifiant le recours à un contrat à durée déterminée ; subsidiairement si la cour requalifiait le contrat, que l'indemnité de précarité doit être déduite de l'indemnité de requalification,

- qu'elle fait la preuve de l'insuffisance de prospection de M. Christophe X..., à partir de septembre 2008, qui s'est traduite par une insuffisance de résultats ; que le contrat de travail de M. Christophe X... lui a " coûté " 42 072 € alors que le salarié a réalisé un chiffre d'affaires de 17 290 € ; que loin de réaliser le chiffre d'affaires de 25 000 € demandé dans la lettre du 12 décembre 2008 M. Christophe X... a réalisé de 12 décembre 2008 au 21 janvier 2009 un chiffre d'affaires de 2500 € ;

- que l'indemnité kilométrique a été calculée sur la distance parcourue et que M. Christophe X... a pour sa part acquis en cours d'exécution du contrat de travail un nouveau véhicule d'une puissance fiscale de 15 cv, et omis pour ce dernier de communiquer à l'employeur, comme l'exige l'article 60 de la convention collective, la carte grise, le permis de conduire, l'assurance et la vignette ; que ces manquements dégagent la responsabilité de l'employeur sur le remboursement des frais kilométriques ;

- que la demande au titre d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis n'est pas justifiée et son calcul incompréhensible ;

- que M. Christophe X..., lorsqu'il a été embauché, était titulaire d'un BTS technico-commercial, et que le coefficient 500 dont il revendique l'application est réservé aux ingénieurs en charge de travaux de conception ou de gestion élargie ;

M. Christophe X... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 23 janvier 2012 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions sur la requalification du contrat à durée déterminée, le licenciement, l'article 700 du code de procédure civile et, formant appel incident, de l'infirmer en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre de l'indemnité kilométrique, du rappel d'indemnité compensatrice de préavis, et du rappel de rémunérations, outre les congés payés ; statuant à nouveau, de condamner la société CII Industrielle à lui payer les sommes de :

-1180 € à titre de solde d'indemnités kilométriques,
-296, 72 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis et 29, 72 € à titre de congés payés,
-10 008 € à titre de rappel de rémunération pour la période du 11 février 2008 au 25 février 2009, congés payés inclus ;

M. Christophe X... demande que les créances salariales et l'indemnité pour frais de déplacement produisent intérêts au taux légal à compter de la saisine de conseil de prud'hommes ;

M. Christophe X... soutient :

- que la circulaire de la direction générale des impôts du 8 février 2008 est visée au contrat de travail et qu'il s'en tient à son libellé,
- que l'indemnité de préavis correspond à la moyenne des trois derniers mois de rémunération et que celle-ci a été de 1737, 10 € alors que la société CII Industrielle n'a pas tenu compte des commissions perçues ;
- qu'il n'y a pas eu surcroît d'activité et qu'il s'est agi en réalité d'une période d'essai déguisée ;
- que le produit s'adressait à des collectivités territoriales qu'il a fallu convaincre et qui ne prenaient pas rapidement leur décision ; qu'il n'a pas manqué de professionnalisme ;
- qu'il peut revendiquer, au regard de la convention collective la position 3. 3 et le coefficient 500, s'agissant d'un poste d'ETAM en tant que chargé d'affaires, collaborateur relevant du secteur commercial selon le tableau figurant à la page 284 de la convention collective ;

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

L'article L122-1 du code du travail, devenu l'article L1242-1, stipule qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Les motifs de recours à un contrat à durée déterminée sont énoncés de manière limitative à l'article L1242-2 du code du travail (anciens articles L122-1 et L122-1-1) et figurent parmi (ceux-ci) le motif d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;

Le contrat signé par les parties le 11 février 2008 stipule qu'il est établi " pour répondre à un accroissement temporaire d'activité ", et fixe par conséquent dans ces termes le litige ;

Il appartient à l'employeur, si le salarié en conteste la réalité, de rapporter la preuve d'un accroissement temporaire de l'activité justifiant le recours à un contrat à durée déterminée ; à défaut l'employeur encourt la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

La société CII Industrielle soutient que le surcroît d'activité était lié à la commercialisation du logiciel " télé alerte " et elle a le 7 mai 2008, renouvelé le contrat à durée déterminée dans les termes prévus le11 février 2008, pour trois mois par simple lettre ainsi libellée : " Nous vous proposons le renouvellement de votre contrat à durée déterminée, signé le 11 février 2008, pour une durée de trois mois, ce contrat prendra fin le 10 août 2008 à 18 heures " ;

M. Christophe X... a été le 11 février recruté pour la fonction de commercial et le 1ER septembre 2008 pour celle d'attaché commercial itinérant ;
Sa mission est dans le contrat à durée déterminée du 11 février 2008 ainsi énoncée :
" vente de contrat d'abonnement au service Téléalerte dit en mode hébergé. Notamment prospection commerciale, remontée des informations collectées vers votre direction démonstration des solutions Téléalerte, promotion du service Téléalerte suivi de l'après vente " ;

Or, dans le contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2008 la " mission principale du salarié est : " vente de contrat d'abonnement au service Téléalerte dit en mode hébergé. Notamment, prospection commerciale, remontée des informations collectées vers votre direction démonstration des solutions Téléalerte promotion du service Téléalerte suivi de l'après vente " ; la mission reste donc absolument identique à celle visée dans le contrat du 11 février 2008 ;

Même si le contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2008 prévoit aussi que le salarié effectuera toutes les missions qui lui seront confiées dans le cadre de ses fonctions et qu'il s'engage à accepter toute autre mission annexe, il est établi et d'ailleurs non contesté par la société CII Industrielle, que M. Christophe X... a eu pour unique mission, à compter du 11 février 2008, et jusqu'au licenciement d'effectuer la prospection commerciale et la vente de l'abonnement au service Téléalerte ;

Il apparaît donc que la tâche confiée à M. Christophe X... ne constituait pas un accroissement d'activité de la société CII Industrielle mais au contraire un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, de prospection commerciale, et tendant faire obtenir à l'entreprise un nouveau marché, susceptible, postérieurement et à moyen et long terme, d'accroître son activité ;

Il n'existe aucune différence de nature entre la tâche confiée en contrat à durée déterminée le11 février 2008 et celle qui est encore confiée à M. Christophe X... en contrat à durée indéterminée le 1er septembre 2008 ;

Le contrat à durée déterminée du 7 février 2008 doit en conséquence être requalifié en contrat à durée indéterminée ;
En application des dispositions de l'article L 122-3-13 alinéa 2 du code du travail, devenu l'article L 1245-2 alinéa 2, M. Christophe X... a droit à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction ;

L'indemnité de précarité reste acquise au salarié, la requalification du contrat à durée déterminée ne pouvant être cause de préjudice pour celui-ci ;

Le jugement est confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à durée déterminée du 11 février 2008 en contrat à durée indéterminée, et condamné, en conséquence, la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... la sommede 1737 € correspondant au dernier salaire perçu, commissions incluses ;

sur le licenciement

Il résulte des dispositions de l'article L1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé, et justifié par une cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement, visée à l'article L1232-6 du code du travail, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur, et ses termes fixent le litige.

L'insuffisance de résultats ne peut, à elle seule, constituer une cause de licenciement, et il appartient au juge de rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié ;

La lettre de licenciement adressée le 24 janvier 2009 à M. Christophe X... est intitulée " lettre de notification de licenciement pour cause réelle et sérieuse " et ainsi libellée :
" Monsieur,

Lors de votre entretien préalable du mercredi 21 janvier courant nous avons évoqué l'éventualité de votre licenciement.

Nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour les raisons suivantes :
Lors de cet entretien nous avons fait le point sur votre chiffre d'affaires réalisé depuis le 12 décembre 2008, celui-ci se monte à 2500 €. Les prévisions de chiffre d'affaires dont la signature interviendrait d'ici le 31 janvier sont de l'ordre de 1480 € (Moulay) Compte tenu de ce chiffre d'affaires au 21 janvier et de vos prévisions, force est de constater que vous n'atteindrez pas l'objectif de 25 000 € au 31 janvier 2009 ; Nous vous rappelons que votre contrat de travail de commercial prévoit un objectif de 20 000 € par mois. Lors de ce même entretien vous avez convenu que vous n'étiez plus motivé pour rester dans l'entreprise.
Ce manque de chiffre d'affaires est essentiellement dû à un manque de prospection et à un manque de professionnalisme dans la gestion des affaires pour les conclure. Pour pallier à ce manque nous avons organisé pour vous le 16 décembre dernier en nos locaux, une formation commerciale par un cabinet spécialisé. Vous n'avez pas tiré profit de cette formation, de ce fait les prévisions de vente sont en baisse et votre chiffre d'affaires est nettement insuffisant.

Votre préavis est d'un mois à partir de la première présentation de cette lettre. "

Le motif de licenciement invoqué par la société CII Industrielle est donc l'insuffisance de résultat et non, ainsi que le soutient l'employeur dans l'instance l'insuffisance professionnelle celle-ci n'étant visée dans la lettre de licenciement que comme cause de l'insuffisance de résultat ;

Aucun objectif n'a été fixé le 11 février 2008 et c'est à compter du 1er septembre 2008 qu'il a été prévu au paragraphe " objectifs commerciaux " : " pour l'année 2008, l'objectif de chiffre d'affaires mensuel est de 20 000 € HT. Une prime sera versée à l'atteinte de l'objectif comme définie en annexe. Les objectifs des années suivantes seront fixés et confirmés par courrier en début d'année civile. "

Cet objectif était à atteindre à compter de septembre 2008 sans progressivité alors que le salarié n'avait encore réalisé aucune vente susceptible de lui donner le bénéfice d'une commission dans les termes fixés à l'annexe au contrat du 11 février 2008, soit de 8 % pour la création du compte, 6 % pour l'abonnement annuel de la commune cliente et 12 % pour un abonnement triennal ; il s'en déduit qu'aucune vente n'avait encore été réalisée au moment où l'objectif commercial a été défini contractuellement ;
En outre cet objectif de 20 000 € mensuel HT est ainsi défini dans un document produit par la société CII Industrielle et intitulé " CII industrielle-Activité commerciale " dont il n'est pas dit dans quel but ni à l'adresse de qui, il a été établi :
" Méthode de calcul pour fixer les objectifs commerciaux du commercial :
Philippe Y... a réalisé seul en 2007, 32 200 € de ca Téléalerte en 6 mois en consacrant 25 % de son temps (et période comprenant juillet et août) cela représente environ 2 nouveaux clients par mois à une moyenne de 2700 € par affaire.
Donc prévision mensuelle pour le commercial :
5400 € (2 affaires à 2700 €) x4 (activité à plein temps) = 21000 € ramené à 20 000 € d'objectif. "

Un peu plus haut sur cette page qui paraît extraite d'un document plus important, il est indiqué :

Découpage de l'activité de Philippe Y... :

Gestion de l'entreprise 30 %
Gestion des projets (nouveaux produits/ solutions) 25 %
Activité commerciale de prospection et signature nouveaux clients 30 % (25 % téléalerte, 5 % autres)

Il est par conséquent affirmé par le gérant de l'entreprise, M. Philippe Y..., qu'il a consacré en 2007 un quart de son temps à la prospection pour Téléalerte, alors d'autre part que l'entreprise a moins de dix salariés (le rapport de fin de stage de la journée de " formation " du 16 décembre 2008 mentionne que M. Christophe X... a " peu de conscience des enjeux commerciaux dans une très petite entreprise "), et alors que les autres projets qui auraient été en cours en 2007 ne sont pas énoncés ;

Le chiffre d'affaires de 32 200 € est également affirmé, sans production d'aucun document comptable en justifiant la réalité, et il n'est pas précisé s'il s'agit de HT ou de TTC ;

Dans ces conditions, sans qu'aucune étude prospective de marché ne soit apportée aux débats, ni aucun comparatif avec la concurrence ne soit présenté, alors que M. Y... a indiqué à l'audience qu'il existait trois sociétés concurrentes, le chiffre de 20 000 € HT, qui n'est justifié par aucune donnée commerciale probante, ne peut être retenu comme réaliste ;

En outre, l'entreprise écrit elle-même dans son bilan des actions commerciales de novembre 2008 que : " le taux de réponses (aux fichiers fax) reste toutefois très faible, et démontre le manque d'intérêt des élus par rapport à la prévention des risques. Le marché reste donc très ouvert " ; elle reconnaît ainsi la difficulté dans cette période 2008 à réaliser du chiffre d'affaires ;

La comparaison faite par M. Y... avec l'année 2009, c'est-à-dire avec une année postérieure au licenciement n'est pas non plus pertinente, d'une part parce que le contexte économique général a pu être différent, d'autre part parce que les méthodes de prospections de la société CII Industrielle ont pu l'être également si l'on observe que dans le " bilan actions commerciales 2008 " (pièce 25 de M. Christophe X...) il est indiqué, de manière générale et pour l'ensemble de l'activité de l'entreprise, " la prospection par fichier fax est de loin la meilleure à ce jour, en rapport qualité prix. En effet, elle permet d'informer à moindre coût 70 % des mairies.... Il faut donc continuer la prospection par ce biais en innovant sur le support à chaque envoi. "

Le chiffre d'affaires de la société CII Industrielle pour Téléalerte du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2009, dont l'expert comptable de la société atteste qu'il s'est élevé sur ces 13 mois à 133 050 €, établit une moyenne mensuelle de 10 234 €, par conséquent inférieure de moitié à l'objectif fixé pour M. Christophe X..., alors que ce chiffre est là encore donné sans précision de ce qu'il est HT ou TTC, et repose sur l'affirmation, faite par M. Y..., de n'y avoir consacré que 25 % de son temps d'activité ;

Le chiffre d'affaires de 17 290 € réalisé par M. Christophe X... de février 2008 à février 2009 ne peut dans ces conditions être qualifié d'insuffisant, alors même que cette seule insuffisance ne serait pas de nature à caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

Aucune faute n'est reprochée à M. Christophe X... dans l'exécution de ses obligation contractuelles, la société CII Industrielle invoquant au soutien du licenciement une seule insuffisance professionnelle constituée par un manque de prospection, un manque de professionnalisme dans la gestion des affaires traitées et par le fait de n'avoir pas tiré profit de la journée de formation du 16 décembre 2008 ;

Le " manque de professionnalisme dans la gestion des affaires traitées " est un grief très imprécis, qu'aucune pièce ne vient concrétiser, ni justifier ;

La journée de " formation " du 16 décembre 2008 s'est déroulée de 8H30 À12h- 13H30 à 18H soit sur 8 heures, alors que les trois objectifs en étaient :
- évaluer un commercial en poste
-revoir les fondamentaux de la productivité commerciale
-valider l'acquisition de l'exploration et des argumentaires ;

Si l'intitulé du stage a été " formation à la productivité commerciale ", l'énoncé des objectifs du formateur révèle qu'il s'est agi en réalité principalement d'évaluer M. Christophe X..., ce que montre encore l'en-tête du plan de stage, ainsi libellée :
" situation : la société C. I. I. industrielle veut évaluer un commercial en poste pour évaluer ses pratiques et les causes de ses résultats aujourd'hui insuffisants. "

Le formateur fait à l'issue de cette journée un bilan " points forts " et " axes de progrès " en reprochant essentiellement au " stagiaire " de montrer des " difficultés à prospecter par téléphone ", mais sans énoncer aucun apprentissage dispensé ;

La pertinence de la critique du formateur, formulée en décembre 2008, est de plus contredite par le contenu du bilan des actions commerciales 2008, daté de novembre 2008, dans lequel le meilleur moyen de prospecter n'est pas, à l'usage, décrit comme étant le téléphone, mais le fichier fax ;

Les pièces 35, 36 et 38 de la société CII Industrielle n'ont, comme l'ont justement relevé les premiers juges, aucune valeur probante, s'agissant de feuillets établis par l'entreprise elle-même mais non de relevés téléphoniques, et attribuant le 18 décembre 2008 et le 22 décembre 2008 à M. Christophe X... un nombre de communications téléphoniques, dont il est affirmé, sans pièce à l'appui, qu'il était dans son bureau ce jour-là, et dont il est jugé arbitrairement qu'elles ont été trop peu nombreuses quand on en voit mentionnées 19 (l'employeur les regroupant par no pour aboutir à 13) le 18 décembre 2008, et 13 le 22 décembre 2008 ;

Quant au grief de manque de prospection, la pièce 32, produite par la société CII Industrielle, et décrite par elle comme étant le récapitulatif de la prospection effectuée par M. Christophe X... de février 2008 à février 2009, montre bien, comme l'ont encore constaté les premiers juges, que M. Christophe X... a effectué une prospection en visites chez les clients, sur des sites éloignés les uns des autres et notamment Lyon, Montélimar, Quimper, Aix-en-provence, Dunkerque ou Annemasse, à raison de 58 visites de février 2008 à août 2008, et de 31visites de septembre 2008 à janvier 2009, chiffres qui ne caractérisent pas une insuffisance professionnelle ;

D'ailleurs, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il est acquis que les commissions de M. Christophe X... ont été en augmentation constante à compter de novembre 2008, hors une baisse en janvier 2009 ;

La société CII Industrielle ne peut enfin reprocher utilement à M. Christophe X... de lui avoir " coûté cher ", parce que sur cette première période de prospection son salaire (en prenant en compte les charges patronales) a été supérieur au chiffre d'affaires réalisé pour le produit Téléalerte ;

Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Ne justifiant pas d'une ancienneté supérieure à deux ans, M. Christophe X... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article 1235-5 du code du travail, à savoir la réparation du " préjudice subi " ;

Il indique ne pas avoir retrouvé d'emploi mais ne justifie pas de sa situation depuis le licenciement ; Il est resté 13 mois dans l'entreprise ;

En considération de cette situation personnelle, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par voie d'infirmation du jugement déféré, la réparation due à l'intimé à la somme de 5000 € ;

Sur les frais kilométriques

Le contrat de travail de M. Christophe X... stipule que " les frais kilométriques seront remboursés au maximum légal autorisé par le tarif fiscal en vigueur, plafonné à une voiture de 7cv et incluent toute assurance nécessaire pour utiliser le véhicule professionnellement. "

M. Christophe X... a successivement utilisé un véhicule d'une puissance fiscale de 9cv puis un véhicule d'une puissance fiscale de 15 cv ;

Dans les termes du contrat de travail qu'il a signé cependant, cette circonstance du changement de puissance fiscale du véhicule utilisé est indifférente, puisque le remboursement auquel s'engage l'employeur est plafonné à l'avantage fiscal prévu pour un véhicule de 7cv au plus ;

Les parties ont entendu limiter les termes de leur litige à l'application de l'instruction fiscale du 8 février 2008, qu'ils versent aux débats, et à laquelle ils se réfèrent quant à la déduction fiscale des frais relatifs à l'utilisation d'une automobile M. X... soutenant que l'avantage est acquis pour chaque véhicule utilisé ;

Cette instruction de la direction générale des impôts du 8 février 2008 prévoit un barème selon la puissance administrative du véhicule et, pour un véhicule de 7CV, ayant parcouru de 5001à 20 000km la formule de calcul suivante :
(d x 0, 0309) + 1180 € ;

L'instruction ministérielle indique, comme le rappelle M. Christophe X..., que : " lorsque les contribuables utilisent à titre personnel plusieurs véhicules, le barème doit
être appliqué de façon séparée pour chaque véhicule " ;

Cette précision est cependant sans portée pour M. Christophe X..., d'une part parce que son contrat de travail prévoit un remboursement des frais kilométriques avec un plafonnement à 7cv de puissance fiscale et d'autre part parce qu'il a parcouru moins de 20 000 km, que l'on distingue deux périodes avec utilisation de deux véhicules ou que l'on totalise les kilomètres parcourus dans l'année ; il est par conséquent pertinent, ainsi que l'a fait la société CII Industrielle sur les conseils de l'URSSAF, et comme elle l'a écrit à M. Christophe X... le 2 mars 2009, de totaliser l'ensemble des kilomètres parcourus sur l'année, (19 406 kms) et d'appliquer à ce montant la formule de calcul de l'instruction ministérielle pour la distance allant de 5001kms à 20 000kms, soit :
(19 406 kms x 0, 309 €) + 1180 € = 5996, 45 € + 1180 € = 7 176, 45 €

L'avantage fiscal forfaitaire de 1180 € est annuel et ne s'applique par conséquent qu'une fois, quelque soit le nombre de véhicules utilisés par le salarié ;

M. Christophe X... a par conséquent été rempli de ses droits sur ce point et le jugement est confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande à ce titre ;

sur la qualification de monsieur X... et le rappel de salaire

Il appartient au juge saisi d'une demande de classification conventionnelle de rechercher les fonctions réellement exercées par le salarié et de les examiner au regard des critères énoncés par la convention collective ;

Le contrat de travail de M. Christophe X... lui attribue la fonction d'attaché commercial, sa mission " principale " étant la prospection commerciale pour l'abonnement au service Téléalerte ;

Ce contrat ne prévoit ni niveau de classification fonctionnelle, ni coefficient, et les bulletins de salaire qui ont été remis à M. Christophe X... sont également muets sur ces deux points ;

Il est constant que l'activité de M. Christophe X..., sur toute la durée d'exécution du contrat de travail, a été de faire de la prospection commerciale, de manière autonome et sans avoir de subordonnés à encadrer, et qu'il n'a eu aucune tâche de nature technique, sa mission ne consistant pas à améliorer le logiciel Téléalerte, mais à le vendre ;

La convention collective des bureaux d'études techniques cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseil, décrit trois fonctions, : la première (I) d'exécution, la seconde (II) d'études ou de préparation, la troisième (III) de conception ou de gestion élargie ;
La fonction I a des coefficients allant de 200 à 250, la II de 275 à 355, la III de 400 à 500 ;

La fonction III, revendiquée par M. Christophe X..., a pour caractéristiques, dans les termes de la convention collective, que le salarié donne des directives concernant le cadre de l'activité, définisse l'objectif, fasse des comptes rendus sous une forme achevée, ait une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre et ait un niveau III de l'Education Nationale (BTS, DUT..)

Hors ce dernier point, M. Christophe X... disposant en effet d'un BTS, il est donc établi que la fonction qu'il a exercée ne répond pas à la description conventionnelle du niveau III ;
Elle correspond en revanche à celle du niveau II qui énonce qu'il s'agit de concrétiser, développer faire apparaître des difficultés d'ordre pratique de faire référence à une technique connue, avec des instructions de caractère général portant sur des méthodes, avec initiative sur le choix des moyens et la succession des étapes ;

Dans la grille de classification conventionnelle la fonction de technicien commercial est classée ETAM, position II, coefficient 310 ;

Selon l'avenant no32 du 15 décembre 2005 relatif aux salaires minimaux conventionnels des ETAM au 1er janvier 2006, le salaire minimum brut est de 1417 € et selon avenant du 12 septembre 2008 ce salaire minimum brut est passé à 1610, 72 € ;

Ce salaire minimum conventionnel correspond à l'horaire hebdomadaire légal de 35 heures alors que M. Christophe X... a été employé à raison de 39 heures hebdomadaires soit avec un salaire mensuel de base correspondant à 151, 67 heures mensuelles et 17, 33heures rémunérées comme heures supplémentaires à 25 % ;

Ses bulletins de salaire montrent que lui a été appliqué de février 2008 à juin 2008 inclus un taux horaire de 8, 44 €, et pour les heures supplémentaires celui de 10, 55 € ;

L'application du salaire minimum conventionnel pour 35heures, fixé pour le coefficient 310 de la convention collective, à 1417 € puis 1610, 72 €, aurait pourtant dû amener l'employeur à utiliser :
- de février 2008 à août 2008 inclus : un taux horaire de 9, 34 €, et celui de 11, 67 € pour les heures supplémentaires ;
- de septembre 2008 à janvier 2009 : un taux horaire de 10, 62 € et celui de 13, 27 € pour les heures supplémentaires ;

Le salaire dû à M. Christophe X... s'établit en conséquence ainsi, après application des taux horaires rectifiés aux heures travaillées portées sur ses bulletins de paie :

- février 2008 : 1060, 56 € (dû)-958, 43 € (versé) = (dû) : 102, 13 €

- mars, avril, mai, juin 2008 : 1618, 83 €-1462, 93 € = 155, 90 €

- juillet 2008 : 1618, 83 €-1509, 77 = 109, 06 € (en juillet 2008 le taux horaire appliqué par l'employeur est passé à 8, 71 et 10, 89 pour les heures supplémentaires)

- août 2008 : 417, 72 €-389, 59 € = 28, 13 €

- septembre, octobre, novembre, décembre 2008, janvier 2009 : 1840, 68 €-1509, 77 € = 330, 91 €

Total dû : 102, 13 € + (155, 90 € x4mois) + 109, 06 € + 28, 13 € + (330, 91 € x5 mois) = 2517, 47 €

Par voie d'infirmation du jugement l a société CII Industrielle est condamnée à payer à M. Christophe X..., à titre de rappel de salaire pour la période allant de février 2008 à janvier 2009 inclus, la somme de 2517, 47 € outre celle de 251, 74 € à titre de congés payés ;

sur le complément de préavis

L'indemnité compensatrice de préavis de M. Christophe X... correspond aux termes des dispositions des articles L1234-1 et L1234-5 du code du travail et de la convention collective applicable à un mois de salaire ; dispensé d'exécuter le préavis par l'employeur, M. Christophe X... peut prétendre à tous les éléments de rémunération liés au maintien de son contrat jusqu'à l'expiration de la date théorique du préavis soit le 25 février 2009 ;

Il lui a été versé pour le mois de février 2009, correspondant à la période du préavis, la somme de 1254, 27 € à titre de salaire fixe outre les commissions de 1021, 20 € ;

Par application du coefficient 310, correspondant à sa réelle classification d'emploi, M. Christophe X... aurait dû percevoir au titre de la partie fixe de son salaire, pour 126heures et 14, 24heures supplémentaires, la somme de : 1527, 08 € ;

Il reste par conséquent dû à M. Christophe X... la somme de : 1527, 08 €-1254, 27 € = 272, 81 € ;

Par voie d'infirmation du jugement la société CII Industrielle est condamnée à payer à M. Christophe X... la somme de 272, 81 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 27, 28 € à titre de congés payés ;

sur les intérêts

Les intérêts courront au taux légal sur les créances salariales de M. Christophe X... à compter de la date de réception par la société CII Industrielle de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes du Mans ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement à ce titre sont confirmées ;
Il parait inéquitable de laisser à la charge de M. Christophe X... les frais engagés dans l'instance et non compris dans les dépens : la société CII Industrielle est condamnée à lui payer, pour l'en indemniser et en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1200 €.
la société CII Industrielle est déboutée de sa demande à ce titre, et condamnée au paiement des dépens d'appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :

- requalifié le contrat à durée déterminée du 11 février 2008 en contrat à durée indéterminée,

- condamné la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... la somme de 1737 € au titre de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

- dit que le licenciement de M. Christophe X... est abusif,

- débouté M. Christophe X... de sa demande au titre d'un solde d'indemnités kilométriques,

- condamné la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... la somme de 750 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société CII Industrielle de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société CII Industrielle aux dépens,

L'INFIRME sur le surplus et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 5000 €,

CONDAMNE la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... à titre de rappel de salaire de février 2008 à janvier 2009 inclus, la somme de 2517, 47 € outre celle de 251, 74 € à titre de congés payés ;

CONDAMNE la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis la somme de 272, 81 € outre la somme de 27, 28 € à titre de congés payés ;

DIT que les intérêts courront au taux légal sur les créances salariales de M. Christophe X... à compter de la date de réception par la société CII Industrielle de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes du Mans ;

CONDAMNE la société CII Industrielle à payer à M. Christophe X... la somme de 1200 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la société CII Industrielle de sa demande à ce titre,

CONDAMNE la société CII Industrielle aux dépens d'appel.