Cour d’appel — 28 août 2012

COUR D'APPEL
D'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N

AD/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01107

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 15 Avril 2010, enregistrée sous le no 10/ 00300

ARRÊT DU 28 Août 2012

APPELANT :

Monsieur Christophe X...

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49320 ST JEAN DES MAUVRETS

représenté par Maître Alexandre BEAUMIER, avocat au barreau d'ANGERS

INTIMES :

Maître Y..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société
ANGERS 7

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représenté par Maître André FOLLEN (SCP BDH AVOCATS), avocat au barreau d'ANGERS

Maître Eric Y... ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA

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représenté par Maître Lionel DESCAMPS (SCP ACR), avocat au barreau d'ANGERS

l'AGS CGEA RENNES
Le Magister 4, cours Raphaël
Binet
35069 RENNES CEDEX

représentée par Maître André FOLLEN (SCP BDH AVOCATS), avocat au barreau d'ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 Mars 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT :
du 28 Août 2012, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE

M. Christophe X... a été engagé le 1er janvier 1997 comme " intermittent dessinateur en génériques " puis, à compter de septembre 2000, comme " dessinateur artistique ", par la saem société d'Etudes du Réseau Câblé d'Angers (SERCA), qui avait une activité d'édition de chaînes télévisées, et diffusait sur le câble, sur la zone d'Angers et de son agglomération, les programmes de TV10 Angers, s'organisant autour d'une ligne éditoriale consacrée à l'information locale, au débat public et à l'animation de la vie locale.

M. X... a été employé par la société SERCA jusqu'au 27 juin 2007, date à laquelle celle-ci n'a plus fait appel à lui, et a, sur la période allant du 1er janvier 1997 au 27 juin 2007, signé à l'occasion de cet emploi 213 documents contractuels.

Le 30 mars 2004 le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (C. S. A.) a lancé un appel à candidatures pour l'usage d'une fréquence, en vue de l'exploitation de services de télévision privés à caractère local, diffusés en clair par voie analogique hertzienne terrestre, sur la zone d'Angers (département du Maine et Loire).

Le 17 juillet 2007 le C. S. A. a délivré à la chaîne Angers 7, présélectionnée le 18 janvier 2005, une autorisation de diffusion de 10 ans, à compter du 1er septembre 2007.

La chaîne TV10 n'a plus eu l'autorisation d'émettre à partit du 1er septembre 2007.

M. X..., n'ayant pas été repris par la société Angers 7, a le 7 novembre 2008 saisi le conseil de prud'hommes d'Angers, auquel il a demandé de requalifier, à compter du 1er janvier 1997, les 213 contrats de travail conclus avec la société SERCA en un contrat à durée indéterminée à temps plein, de dire que la rupture s'analyse en un licenciement sans effet, par application des dispositions de l'article L122-12 du code du travail, et de condamner solidairement les sociétés SERCA et Angers 7 à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du jugement :

-1500 € à titre d'indemnité de requalification,

-18 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-3000 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés,

-3330 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

-41 207, 60 € au titre des rappels de salaires dans la limite de la prescription quinquennale,

-30 000 € pour son préjudice moral et financier,

-1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Par jugement du 15 avril 2010 le conseil de prud'hommes d'Angers a :

- rejeté les pièces de M. X... numérotées de 9 a 16,
- mis hors de cause la société Angers 7,
- débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes,
- condamné M. X... aux dépens.

Le jugement a été notifié le 21 avril 2010 à la société SERCA, à la société Angers 7 et à M. X..., qui en a fait appel le 26 avril 2010 par déclaration au greffe.
La société SERCA a été placée en liquidation judiciaire d'office par décision du Tribunal de Commerce d'Angers le 15 décembre 2010, et la société Angers 7 a été déclarée en redressement judiciaire par jugement du 21 avril 2010, puis en liquidation judiciaire, par jugement du 12 mai 2010.

M. Eric Y... a été désigné comme mandataire liquidateur de la sociétéSERCA et de la sas Angers 7.

L'AGS est intervenue à la cause par son mandataire le CGEA de Rennes.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. X... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 13 mars 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré, et statuant à nouveau, de :

- requalifier la succession de contrats précaires en un contrat à durée indéterminée,

- dire et juger que la rupture du dit contrat s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dire et juger que les sociétés SERCA et Angers 7, représentées par M. Eric Y..., ès qualités de mandataire liquidateur, ont volontairement fait échec aux dispositions d'ordre public de l'ancien article L 122-12, alinéa 2 du code du travail,

- dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. X... s'analyse en un licenciement nul ou, à tout le moins, privé d'effet,

en conséquence,

- condamner solidairement les sociétés SERCA et Angers 7, représentées par M. Eric Y..., ès qualités de mandataire liquidateur, à verser à M. X... les sommes suivantes :

¤ 1895, 87 € à titre d'indemnité de requalification,

¤ 3791, 74 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 379, 17 € à titre de congés payés afférents,

¤ 4 208, 83 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

¤ 22 750, 44 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

¤ 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,

¤ 44 351, 35 € à titre de rappels de salaire, outre 4 435, 13 € au titre des congés payés afférents,

- condamner solidairement les sociétés SERCA et Angers 7, représentées par M. Eric Y..., ès qualités de mandataire liquidateur, à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement à intervenir, dans la limite légale,

- ordonner à la société Angers 7, ou à défaut à la société SERCA, représentées par M. Eric Y..., es qualités de mandataire liquidateur, de remettre à M. X... un certificat de travail, une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire rectifiés conformément au jugement à intervenir.

- condamner les sociétés SERCA et Angers 7, représentées par M. Y..., ès qualités de mandataire liquidateur, aux entiers dépens.

- dire et juger que le présent arrêt sera opposable à L'A. G. S.

M. X... soutient :

- qu'il n'a pas été embauché par la société SERCA par contrat de travail à durée indéterminée intermittent, lequel n'est possible que si une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, ce que ne fait pas la convention collective des chaînes thématiques, applicable à l'activité de la société SERCA, mais par une " chaîne de 213 contrats à durée déterminée d'intermittent du spectacle ". que ces contrats sont irréguliers car non datés jusqu'au 10 décembre 2002, sans indication du motif de recours à ce type de contrat, sans indication de la date du terme ni de la durée minimale pour laquelle ils sont conclus, et sans désignation du poste de travail. qu'il occupait en outre un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, pour lequel l'employeur ne peut recourir ni à un contrat à durée déterminée, ni à un contrat à durée déterminée d'usage, même si celui-ci est autorisé par la convention collective applicable. que ces contrats irréguliers doivent être requalifiés en un contrat à durée indéterminée, avec prise d'effet au 1er janvier 1997, ce qui ouvre droit au salarié au versement d'une indemnité de requalification au moins égale à un mois de salaire.

- que le contrat de travail doit être également requalifié en contrat de travail à temps plein à compter du 1er janvier 1997, puisque le salarié a dû se tenir constamment à la disposition de son employeur, les contrats de travail n'indiquant jamais les jours et heures auxquels il devait travailler, ce dont la société SERCA ne le prévenait que quelques jours avant. qu'il en résulte un rappel de salaire brut, calculé à partir du taux horaire convenu entre les parties, de 44 351, 35 €.

- que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences de droit quant à l'indemnité de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement, les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Article L1235- 3du du code du travail).

- que le contrat de travail, par application de l'article L122- 12al. 2 ancien du code du travail, a été transféré à la société Angers 7, qui a repris l'entière activité de la société SERCA, ses locaux, ses moyens techniques et ses salariés, hormis lui-même. que la société SERCA est l'actionnaire principal d'Angers 7 et qu'il y a eu collusion frauduleuse entre l'employeur cédant et l'employeur cessionnaire pour faire échec aux dispositions légales sus-visées. que le licenciement est, dans ce cas, frappé de nullité. que le cédant et le cessionnaire, qui ont contribué par leur action commune et en refusant de poursuivre le contrat de travail, à l'entier préjudice subi par le salarié du fait de la perte de son emploi, doivent être, même en l'absence de collusion frauduleuse, et dès lors qu'ils appartiennent au même groupe de sociétés, ou qu'il existe entre eux une communauté d'intérêts ou de dirigeants, condamnés in solidum au paiement des dommages-intérêts le réparant.

- qu'il a été maintenu 11 ans dans une situation de précarité ce qui lui a causé un préjudice moral et financier, dans les termes de l'article 1382 du code civil. qu'il n'a eu de la sorte aucune sécurité sur le plan professionnel, et n'a pas pu anticiper la fin du contrat de travail, dont la société SERCA ne l'a pas informé.

- que le salaire de référence est celui du niveau 3 de la convention collective des chaînes thématiques, soit 1500 € brut, mais que cette convention collective ne s'est appliquée à la société SERCA, du fait de son adhésion à l'Union des télévisions locales de service public, que le 1er janvier 2007, et que les parties avaient convenu d'un salaire plus élevé, soit un taux horaire de 12, 50 € brut. que le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul des indemnités qui lui sont dues (indemnité de requalification, indemnité compensatrice de préavis, indemnité conventionnelle de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) est donc de 1895, 87 €.

M. Y... ès qualités de mandataire liquidateur de la saem SERCA demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 21 mars 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'ordonner le retrait des débats de la pièce no12 de M. X..., de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et de condamner M. X... aux dépens.

Il soutient :

- que la société SERCA a embauché M. X... par contrat à durée indéterminée intermittent, et que même si le recours à ce type de contrat de travail n'a pas été prévu par la convention collective des chaînes thématiques, au demeurant signée seulement le 23 juillet 2004, ce contrat n'en reste pas moins un contrat à durée indéterminée, et non un contrat à durée déterminée, alors qu'une lettre d'embauche a été signée le 1er janvier 1997 par M. X... et retournée par lui avec la mention " bon pour accord ". que cet écrit ne vise ni durée, ni terme. que le contrat s'est bien poursuivi après la remise de chaque attestation ASSEDIC, dont le libellé ne modifie pas la nature juridique du contrat de travail. que M. X... avait bien une activité artistique et que l'ASSEDIC lui a reconnu applicable le statut particulier des intermittents du spectacle prévu à l'annexe 8 de la convention UNEDIC. qu'il a déclaré au fisc, de 2002 à 2006, des " autres revenus salariaux " pour un montant supérieur aux sommes versées par elle, ce qui démontre la réalité de l'intermittence. qu'il n'y a donc pas lieu à requalification en contrat à durée indéterminée d'un contrat qui dés l'origine, a été à durée indéterminée.

- que M. X... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de la société SERCA, ne travaillant d'ailleurs, de mai 2006 à juin 2007, que le mercredi, et qu'aucun rappel de salaire à ce titre n'est justifié. que M. X... ne peut non plus prétendre à être reclassé selon une convention collective qui n'a pas été appliquée dans l'entreprise. qu'enfin le taux contractuel journalier, et non horaire, tenait compte de la situation d'intermittence et ne peut servir de base horaire au calcul d'une requalification à temps plein.

- que le contrat n'a pas été rompu par l'arrivée du terme d'un contrat à durée déterminée inexistant, mais parce que l'activité de la société SERCA s'est arrêtée du fait de l'attribution de la fréquence hertzienne d'émission par le C. S. A. à une autre entreprise, la société Angers 7. qu'il s'agit d'un " fait du prince " qui exonère l'entreprise qui le subit de ses obligations, notamment à l'égard des salariés.

- qu'il appartient à la cour de dire si le fait que la société SERCA ait mis à la disposition la sas Angers 7 les moyens matériels dont elle n'avait plus l'utilité, et que la ville d'Angers ait affecté ses locaux à Angers 7, entraîne l'application de l'article L1224-1 du code du travail. qu'Angers 7 a fait appel volontairement à certains de ses salariés, et non par application de l'article L1224-1 du code du travail, et doit assumer seule ses choix. qu'il n'y a eu aucune " collusion frauduleuse " entre les deux sociétés, et que pour tenter de démontrer le contraire M. X... verse aux débats (sa pièce no12) un projet de protocole d'accord entre la société SERCA et le groupe SIPA Ouest France, qui a été volé puisqu'il contient une clause de confidentialité. qu'en tout état de cause ce protocole n'a pas été signé, ni repris dans le texte final. que la société SERCA n'a pas à répondre " in solidum " avec la société Angers 7 des conséquences pour elle catastrophiques de la décision du C. S. A. qui s'est imposée à tous, ni du choix de la seule société Angers 7 de faire appel à tel ou tel de ses salariés pour ses propres émissions.

M. Y... ès qualités de mandataire liquidateur de la société Angers 7 demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 20 septembre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause la société Angers 7, actuellement en liquidation judiciaire, et de condamner M. X... aux dépens ainsi qu'à lui payer ès qualités la somme de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

M. Y... ès qualités de mandataire liquidateur de la société Angers 7 soutient :

- que la société Angers 7 n'a jamais eu de lien, ni de fait, ni de droit, avec M. X... dont les demandes à son encontre sont mal fondées.

- que les conditions d'application de l'article L1224-1 du code du travail entre la société SERCA et la société Angers 7 ne sont pas remplies, le retrait de l'autorisation d'émettre pour l'une et la délivrance de l'autorisation d'émettre pour l'autre constituant tout au plus une perte de marché. que la décision du CSA a constitué un " fait du prince " mettant fin à tous les contrats en cours et libérant l'employeur concerné de ses obligations à l'égard des salariés. qu'Angers 7 était libre du choix de ses salariés.

- que la société SERCA ayant cessé d'avoir recours aux services de M. X... en juin 2007, il n'existait pas de contrat de travail en cours en septembre 2007, lorsqu'Angers 7 a commencé à émettre, et qu'il n'y a donc pas pu y avoir collusion frauduleuse au sujet d'un contrat de travail dont Angers 7 ignorait l'existence.

L'A. G. S. intervenant par son gestionnaire le C. G. E. A. de Rennes demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 23 mars 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement entrepris, de dire M. X... irrecevable et non fondé en ses demandes et de l'en débouter, subsidiairement, au cas où une créance serait fixée à son profit, de dire que cette créance ne sera garantie par elle que dans les limites et plafonds prévus aux articles L3253-8, L3253-17 et D3253-5 du code du travail.

L'A. G. S. se joint à l'argumentation de M. Eric Y... en ce que celui-ci soutient ès qualités de liquidateur de la société SERCA et de la société Angers 7 :
- que le contrat de travail de M. X... n'a pas été un contrat à durée déterminée, mais un contrat de travail intermittent et qu'il n'y a pas lieu à requalification,
- que M. X... ne s'est pas tenu à la disposition de la société SERCA, ni de la société Angers 7,
- qu'il n'y a pas lieu à application de l'article L1224-1 du code du travail, qu'aucune collusion frauduleuse entre les sociétés n'est démontrée et que M. X... n'est pas fondé à diriger ses demandes à l'encontre de la liquidation judiciaire d'Angers 7,
- que M. X... ne justifie pas du préjudice allégué.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la classification de M. X... et le salaire de référence

M. X... a été embauché par la société SERCA comme " dessinateur en générique ", et si les contrats portent à partir de septembre 2000 la fonction de " dessinateur artistique " il est acquis aux débats qu'il a jusqu'en 2007 accompli la même tâche, et occupé le même emploi.

Il soutient, ce qu'il lui appartient de prouver, qu'il a effectué un travail d'infographiste, fonction qui correspond au niveau 3 de la convention collective nationale de l'édition des chaînes thématiques du 23 juillet 2004.

Il ne décrit cependant pas la matérialité de ses tâches, dont il dit seulement qu'il s'agissait de créer des annonces de programmes ou des génériques, ni leur exact contenu, ni son niveau de responsabilités, pas plus qu'il ne précise ses compétences. il ne produit aucun exemple de ses travaux.

Le juge doit cependant apprécier le bien fondé de la demande de classification en analysant concrètement les fonctions réellement exercées par le salarié.

La société SERCA conteste pour sa part que la convention collective des chaînes thématiques lui soit applicable, alors que son activité consistait à éditer une chaîne " locale ", adressée à la population de l'agglomération d'Angers, proposant des programmes généralistes, et non pas thématiques.

La convention nationale des chaînes thématiques définit la " chaîne thématique " comme étant " un service de télévision qui consacre une part majoritaire de sa programmation à un genre de programme spécifique (information, sport, fiction, documentaires...) ou dont la programmation se rapporte majoritairement à un centre d'intérêt particulier des téléspectateurs, ou s'adresse spécifiquement à une catégorie particulière de la population (tranche d'âge, communauté culturelle, linguistique ou religieuse...).

L'article 1er de la convention collective du 23 juillet 2004 définit aussi le " service de télévision à vocation locale " comme étant " tout service dont la zone géographique équivaut à une partie du territoire métropolitain ".

La chaîne TV10, qui émet exclusivement sur Angers et son agglomération, apparaît comme étant une télévision locale.

La société SERCA ne produit aucune pièce établissant que les programmes diffusés par TV10 sur cette zone aient été thématiques, au sens de la convention collective.

Le fait qu'elle ait déclaré au registre du commerce une activité " d'édition de chaînes thématiques " n'est pas probant sur ce point car ne démontrant pas une réalité.

Or, la convention collective nationale des chaînes thématiques du 23 juillet 2004 a été étendue par arrêté du 4 juillet 2005, publié au journal officiel du 19 juillet 2005 et est par conséquent devenue obligatoirement applicable, à compter du 20 juillet 2005, aux employeurs entrant dans son champ d'application professionnel et territorial. si cette extension s'applique aux chaînes thématiques, parmi lesquelles les chaînes locales thématiques, l'extension de la convention à toutes les télévisions locales cependant, qu'elles soient thématiques ou généralistes, n'a eu lieu que par arrêté du 17 mai 2011.

Ceci résulte de l'avenant no3 du 2 décembre 2010 relatif au champ d'application de la convention collective qui stipule :
" le 22 mars 2006 L'U. T. L. S. P a informé L'A. C. C. E. S. de sa décision d'adhérer à la convention collective nationale des chaînes thématiques et les entreprises adhérentes se sont engagées à mettre en oeuvre ses dispositions à compter du 1er janvier 2007. le 23 août 2006 le syndicat professionnel des T. V. locales herziennes a effectué la même demande. Considérant que les dispositions de la convention collective nationale des chaînes thématiques ne sont aujourd'hui appliquées que dans les entreprises adhérentes des deux organisations professionnelles susnommées et qu'il conviendrait qu'elles soient rendues obligatoires pour toutes les chaînes locales, les signataires ont convenu ce qui suit :
Sont rendues obligatoires pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d'application de la convention collective nationale du 23 juillet 2004 les dispositions de l'avenant du 2 décembre 2010 relatif au champ d'application. "

Il est acquis (pièces 18 et 19 de M. X...) que la société SERCA a en 2003 adhéré à l'union des télévisions locales de service public (U. T. L. S. P.) laquelle a le 7 avril 2006 déclaré son adhésion à la convention collective des chaînes thématiques, adhésion à effet au 1er janvier 2007.

La société SERCA n'a donc été soumise à l'application de la convention collective des chaînes thématiques, du fait de cette adhésion, qu'à compter du 1er janvier 2007, l'extension visée par l'avenant du 2 décembre 2010 n'ayant eu d'effet qu'à compter de la publication de l'arrêté d'extension du 17 mai 2011.

M. X... n'est donc fondé à demander le bénéfice d'une classification dans la convention collective nationale des chaînes thématiques qu'à compter du 1er janvier 2007. encore faudrait-il pour prétendre utilement au bénéfice du salaire conventionnel minimum garanti du niveau 3, qu'il démontre avoir effectué les tâches d'un infographiste, fonction, dans la convention collective, de la filière post-production, classée au niveau 3, ce qu'il ne fait pas.

Il prétend d'ailleurs, en contradiction avec cette revendication, bénéficier d'un taux horaire contractuel qui a été supérieur aux minima conventionnels, et produit à la fois un tableau (sa pièce 4) de rappels de salaires fondé pourtant sur les minima conventionnels, qui aboutit à un montant de 41 207, 60 €, outre les congés payés, tout en chiffrant sa demande, dans ses écritures, à la somme de 44 351, 35 €, outre les congés payés, sans la justifier pour la période allant de novembre 2003 à février 2005, et en appliquant de février 2005 à juin 2007 un taux horaire obtenu en divisant la somme convenue pour une journée de travail par l'horaire journalier fixé, alors que seul le montant journalier, qui tenait compte des conditions d'emploi, a été convenu.

M. X... ne pouvant pas revendiquer le bénéfice du salaire minimum conventionnel, ni un taux horaire qui aurait été convenu avec la société SERCA, le salaire de référence applicable ne peut être que le seul S. M. IC.

Sur la qualification du contrat de travail

Le contrat de travail intermittent, prévu par l'article L132-26 du code du
travail, devenu l'article L 3123-33, est un contrat à durée indéterminée, écrit, devant obligatoirement mentionner la durée annuelle minimale de travail, les périodes pendant lesquelles le salarié travaille, la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. il ne peut être conclu que dans les entreprises, professions et organismes mentionnés à l'article L212-4-1 du code du travail, devenu l'article L 3123-31, pour lesquels une convention ou un accord collectif étendu, ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, n'ayant pas fait l'objet de l'opposition visée à l'article L132-26, le prévoit.

La société SERCA n'établit pas, ni même n'allègue, qu'une telle convention collective lui ait été applicable au 1er janvier 1997.

Il ne fait pas débat qu'au surplus, le 1er janvier 1997, la loi n'autorisait pas
la conclusion de contrats de travail intermittent pour pourvoir des emplois permanents comportant par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, les dispositions légales afférentes à ce contrat ayant été abrogées par la loi du 20 décembre 1993, et seulement réintroduites par la loi Aubry II du 19 janvier 2000.

La société SERCA n'invoque l'existence d'aucune disposition transitoire qui aurait maintenu en vigueur un accord collectif antérieur à 1993, prévoyant le recours au contrat de travail intermittent.

Le contrat de travail à temps partiel annualisé, mis en place par la loi du 20 décembre 1993 et applicable jusqu'au 19 janvier 2000, était régi par les dispositions de l'article L212-4-2 du code du travail qui exigeait mention dans le contrat, écrit, de la durée hebdomadaire de travail, ou, le cas échéant mensuelle, de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, et si la nature de l'activité ne permettait pas de fixer dans l'année avec précision les périodes travaillées, les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur ferait appel au salarié, moyennant un délai de prévenance de 7 jours.

Le document contractuel signé le 1er janvier 1997 entre la société SERCA et M. X... ne répond pas à ces prescriptions, et aucun accord collectif, constituant là aussi un préalable obligatoire à la conclusion d'un tel contrat, n'était applicable, à la date considérée, à la société SERCA.

La société SERCA soutient que si les conditions légales et conventionnelles nécessaires à la conclusion d'un contrat à durée indéterminée intermittent n'existaient pas le 1er janvier 1997, le contrat signé à cette date par M. X... est un contrat à durée indéterminée intermittent irrégulier, mais quoiqu'il en soit, un contrat à durée indéterminée, et que la volonté des parties n'a pas été de conclure des contrats à durée déterminée, alors qu'elles n'ont visé aucun terme, ni aucune durée, dans le contrat de travail.

Elle ajoute qu'il y a eu lettre d'embauche, signée avec la mention " bon pour accord " par M. X... et que c'est dès lors un contrat à durée indéterminée qui a existé entre les parties, peu important que d'autres lettres d'embauches aient encore été signées par la suite.

Le document valant contrat, et que la société SERCA nomme " lettre d'embauche ", qui a été signé le 1er janvier 1997 par M. X... et M. Reuillier, responsable productions, se présente ainsi :

" Monsieur Christophe X...,

Nous vous confirmons les termes de notre entretien du 1er janvier 1997 concernant des prestations à la S. E. R. C. A. en qualité d'intermittent " DESSINATEUR EN GENERIQUES "

Sur la base d'une

REMUNERATION FORFAITAIRE BRUTE PAR JOUR :
AU PRIX BRUT DE 600 francs/ jour

Vos prestations seront consignées sur une feuille de présence jointe que vous signerez à chacune de vos interventions journalières.

Comme convenu, la Société s'engage à ne garantir aucune régularité, ni aucun volume de prestations minimum, et nous pourrions être amenés à modifier vos fréquences d'interventions.

A la fin du mois, et selon le relevé de vos présences à TV10, votre bulletin de paie sera établi et vos appointements seront versés le 25 du mois suivant.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur Christophe X..., l'expression de nos sentiments distingués.

BON POUR ACCORD Michel Z...

Responsable des productions (Signature de M. X...) (signature de M. Z...) "

La signature de ce premier document contractuel du 1ER janvier 1997 a été suivie, jusqu'au 27 juin 2007, de celle de 212 autres documents totalement identiques, établis chaque début de mois, jusqu'au 2 décembre 2004, puis, à partir du 5 janvier 2005, pour chaque période de travail, de une à deux journées.

Le contrat du 1er janvier 1997 n'est donc pas isolable des documents signés ensuite par M. X..., et son libellé est strictement le même que celui que l'on retrouve dans les 212 contrats suivants, ainsi du second, établi le 1er février 1997, et dont la rédaction est :

" Monsieur Christophe X...,

Nous vous confirmons les termes de notre entretien du 1er février 1997 concernant des prestations à la S. E. R. C. A. en qualité d'intermittent " DESSINATEUR EN GENERIQUES "

Sur la base d'une

REMUNERATION FORFAITAIRE BRUTE PAR JOUR :
AU PRIX BRUT DE 600 francs/ jour

Vos prestations seront consignées sur une feuille de présence jointe que vous signerez à chacune de vos interventions journalières.

Comme convenu, la Société s'engage à ne garantir aucune régularité, ni aucun volume de prestations minimum, et nous pourrions être amenés à modifier vos fréquences d'interventions.

A la fin du mois, et selon le relevé de vos présences à TV10, votre bulletin de paie sera établi et vos appointements seront versés le 25 du mois suivant.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur Christophe X..., l'expression de nos sentiments distingués.

BON POUR ACCORD Michel Z...

Responsable des productions (Signature de M. X...) (signature de M. Z...) "

Il s'agit en outre, pour cet écrit du 1er février 1997, comme pour celui du 1er janvier 1997, et comme pour les suivants, non pas d'une proposition unilatérale d'embauche, mais d'un contrat signé par les deux parties.

En tout état de cause, les 213 contrats signés par M. X... et la société SERCA sont totalement identiques, et le contrat du 1er janvier 1997 est par conséquent le premier d'une série de 213 contrats à durée déterminée, qui se succèdent, jusqu'au 27 juin 2007.

La société SERCA a en outre, de 1997 à 2007, constamment adressé à l'Assedic, pour chaque période d'emploi, une déclaration d'emploi portant une date de rupture, avec mention, sur l'imprimé utilisé à cette fin, des formules suivantes : " fin de contrat de travail à durée déterminée " et : " FIN CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE ".

Contrairement à ce que soutient M. Y... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA, l'imprimé ASSEDIC n'oblige pas à utiliser un cadre pré-établi empêchant de viser un autre libellé : si l'un des cadres est en effet seulement à cocher, le second est à renseigner, et c'est bien la société SERCA qui a choisi d'y inscrire la formule : " fin de contrat de travail à durée déterminée ".

Il s'est par conséquent agi entre les parties, du 1er janvier 1997 au 27 juin 2007, d'une succession de contrats à durée déterminée dits d'usage, prévus par l'article L122-1 du code du travail devenu l'article L1242-1, pouvant être conclus pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, dans certains secteurs d'activité définis par décret, ainsi les secteurs des spectacles et de l'audiovisuel, pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée, et du caractère par nature temporaire des emplois de ces secteurs.
Le contrat à durée déterminée d'usage doit cependant, aux termes de l'ancien article L122-3-1 du code du travail, devenu l'article L1242-12, comporter la définition précise de son motif, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Aucun motif de recours ne figure sur les contrats signés par M. X....

En outre, s'il est possible de conclure des contrats successifs à durée déterminée avec un salarié dans les secteurs du spectacle et de l'audiovisuel, le caractère temporaire de l'emploi concerné doit être justifié par des raisons objectives, établies par des éléments concrets.

Or, M. X... a été employé, le 1er janvier 1997, en tant que " dessinateur en génériques " puis " dessinateur artistique ", sans qu'il soit contredit par la société SERCA qu'il mettait en scène de manière générale les programmes de TV10 en créant des annonces et génériques.

Cette tâche, qui lui a été confiée dès l'origine, n'était donc pas attachée à une émission unique et temporaire, mais à l'ensemble des programmes diffusés : elle était par conséquent liée à l'activité normale de la société SERCA et avait un caractère permanent excluant, en application de l'article L. 122-1 du code du travail (devenu L. 1242-1) la possibilité de conclure un contrat de travail à durée déterminée ".

Le premier contrat de travail à durée déterminée régularisé entre M. X...

et la société SERCA le 1er janvier 1997 ayant été conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 122-3-1 et L. 122-1 du code du travail (devenus L. 1242-12 et L. 1242-1) en ce qu'il ne mentionne pas de motif de recours au contrat à durée déterminée et en ce qu'il a eu pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, il est, par application de l'article L. 1245-1 du code du travail, réputé à durée indéterminée de sorte qu'il convient, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de faire droit à la demande de M. X... de se voir reconnaître le bénéfice d'un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 1er janvier 1997.

Sur le temps partiel ou temps complet

Le contrat de travail de M. X..., dont on a dit qu'il est réputé contrat à durée indéterminée, ne répond pas aux prescriptions visées par l'article L212-4-3 du code du travail devenu l'article L3123-14, qui stipule notamment que le contrat de travail du salarié à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire et mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités de la communication, écrite, au salarié, des horaires de travail pour chaque journée travaillée, et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Il est dès lors présumé à temps complet, sauf à l'employeur, qui invoque l'existence d'un temps partiel, à en démontrer la réalité, en établissant la durée exacte du travail convenu, sa répartition sur la semaine ou le mois, et le fait que le salarié, pouvant prévoir son rythme de travail, n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

La société SERCA ne produit aucun relevé des heures de travail de M. X..., alors que l'examen des contrats successifs et des bulletins de paie remis au salarié, montre que de 1997 à 2007, le nombre de jours travaillés chaque mois a constamment varié, pouvant être de 1, 3 (janvier 2006), 5 (mai 2006), 8, 9, 11, ou 14 jours (avril 2006).

Si de mai 2006, à janvier 2007, les jours travaillés ont été des mercredis, ainsi que l'invoque la société SERCA au soutien de son affirmation de la régularité du rythme de travail de M. X..., il n'en demeure pas moins que même sur cette période, courte par rapport à une durée d'emploi de 10 ans, le nombre de mercredis travaillés n'a pas été, chaque mois, constant :

Il ressort en effet dans ces termes des contrats et des bulletins :
mai 2006 : 5 mercredis
juin 2006 : 3 mercredis
juillet 2006 : 2 mercredis
août 2006 : 1 mercredi
septembre 2006 : 4 mercredis
octobre 2006 : 6 mercredis
novembre 2006 : 4 mercredis
décembre 2006 : 3 mercredis
janvier 2007 : 5 mercredis

Si les avis d'imposition 2002 à 2006 de M. et Mme X... portent, d'autre part, outre la ligne " salaires ", une ligne " autres revenus salariaux ", cette distinction n'est pas, comme le soutient la société SERCA, démonstrative de ce que M. X... avait d'autres employeurs qu'elle-même, mais du fait que celui-ci a perçu des revenus " assimilés à des salaires " provenant d'une activité dont le bas du même avis d'imposition permet de savoir qu'il s'agit d'une activité " non salariée ". il peut par exemple s'agir d'allocations chômage.

L'existence de ces revenus assimilés à des salaires n'est donc pas de nature à établir que M. X... ne se soit pas toujours tenu à la disposition de la saem SERCA. celle-ci étant défaillante à rapporter la preuve, qui lui incombe, de la durée exacte du travail convenu, de sa répartition sur la semaine ou le mois, et du fait que M. X..., pouvant prévoir son rythme de travail, n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.

Sur les conséquences des requalifications

¤ la requalification en contrat à durée indéterminée :

Le juge qui requalifie un contrat à durée déterminée en contrat à durée
indéterminée doit, aux termes de l'article L1245-2 du code du travail, accorder au salarié une indemnité qui est à la charge de l'employeur, et qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

Le salaire à prendre en compte pour le montant de l'indemnité de requalification est celui qui aurait dû être perçu par le salarié avant la saisine de la juridiction, soit en novembre 2008, sachant que le dernier salaire perçu par M. X... l'a été pour le mois de juin 2007.

Aucun salaire conventionnel de référence n'étant applicable mais le seul S. M. IC, l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée du 1er janvier 1997, en contrat de travail à durée indéterminée, due à M. X..., ne peut donc être inférieure à la somme de 1280, 09 € qui est le montant du salaire mensuel au SMIC de 2007.

Par voie d'infirmation du jugement, la créance de M. X... au passif de la liquidation judiciaire de la saem SERCA à titre d'indemnité de requalification est fixée à la somme de 1280, 09 €, aucune condamnation ne pouvant, contrairement à la demande formulée par M. X..., être prononcée puisque la société débitrice fait l'objet d'une procédure collective.

L'indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée
naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales, et pèse en conséquence sur le seul employeur qui l'a conclu, en l'occurrence, sur la saem SERCA. à supposer même que son contrat de travail ait été transféré à la société Angers 7, M. X... ne peut donc pas prétendre obtenir la condamnation de cette dernière à supporter le paiement de cette indemnité in solidum avec l'employeur initial. il doit en conséquence être débouté, par voie de confirmation du jugement, de sa demande formée de ce chef contre la procédure collective de la société Angers 7.

¤ la requalification en temps plein :

Le S. M. IC a été, de 2003 à 2007, de :

- en 2003 de 7, 19 €
- en 2004 de 7, 61 €
- en 2005 de 8, 03 €
- en 2006 de 8, 27 €
- en 2007 de 8, 44 €

Il résulte du tableau de rappels de salaires établi par M. X... pour la période non prescrite, soit de novembre 2003 à juin 2007, (sa pièce 4) qu'il a perçu :

- en 2003 : 1386 € (novembre et décembre)
- en 2004 : 6853 €
- en 2005 : 5852 €
- en 2006 : 5069 €
- en 2007 : 2600 € (de janvier à juin)

soit la somme totale de 21 760 €

Les sommes qui auraient dû lui être versées, par application du SMIC, pour un emploi à temps plein soit 151h67 par mois, sont de :

- en 2003 : 2181 € (novembre et décembre)
- en 2004 : 13 850, 40 €
- en 2005 : 14 614, 92 €
- en 2006 : 15 051, 72 €
- en 2007 : 7680 € (de janvier à juin)

soit la somme totale de 53 378, 58 €

Le rappel de salaire dû à M. X... est en conséquence de 53 378, 58 €-21 760 € = 31 618, 58 €.

Sur la rupture du contrat de travail

Pour justifier le fait qu'elle n'ait plus fourni de travail à M. X... après le 27 juin 2007, la société SERCA invoque la décision du C. S. A., comme ayant été constitutive pour elle d'un " fait du prince ", lequel s'analyse en une cause étrangère aux parties, qui exonère le débiteur de ses obligations.

Encore faut-il, pour que cette cause entraîne la rupture du contrat de travail sans préavis ni indemnité, qu'elle ait été imprévisible.

Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que la société SERCA savait depuis le 18 janvier 2005, le C. S. A ayant diffusé à cette date un communiqué de presse sous le No572, que la société Angers 7 était présélectionnée pour l'exploitation d'une fréquence hertzienne en mode analogique sur le réseau câblé de la ville d'Angers.

Dans sa décision de présélection des candidats du 18 janvier 2005, le
C. S. A. demande d'ailleurs " à la société Angers 7 la réalisation d'un accord de coopération, notamment éditoriale, avec la société Société-SERCA Angers dont le programme est actuellement distribué sur le réseau câblé de la ville ".

La société SERCA ne conteste pas que son personnel, hors M. X..., ait été repris par Angers 7, que ses moyens techniques, dont elle dit " ne plus avoir eu besoin ", aient été cédés à cette société, ainsi que son local, à usage de bureaux et de studios, sis au 3 rue de la Rame à Angers, qui est devenu le siège social d'Angers 7.

Il n'y a pas lieu, à ce sujet, d'écarter des débats le projet de protocole
d'accord entre la société SERCA et le groupe SIPA Ouest France, dont la société SERCA fait observer qu'il contient une clause de confidentialité et ne peut donc avoir été obtenu que de manière frauduleuse, ce qu'elle n'établit cependant pas, tandis que ce document d'autre part, est resté non signé, ce qui lui enlève toute valeur probante sur l'existence d'un transfert de moyens et de contrats de travail entre la société SERCA et la société Angers 7.

La production de ce document apparaît par conséquent comme indifférente à la solution du litige.

Le rapport de gestion du conseil d'administration et de l'assemblée
générale ordinaire annuelle de la société SERCA du 17 juin 2008, indique suffisamment sur ce point : " les moyens d'exploitation de notre société (personnel, matériel, locaux) ont été transférés à cette nouvelle entité à compter du 1er juillet 2007 ", la nouvelle entité visée étant la société Angers 7.

La cession des moyens techniques s'est traduite par des " refacturations "
de SERCA à ANGERS 7 d'un montant de 125 739 €, comme en témoigne ledit rapport de gestion du 17 juin 2008.

Ces cessions et transferts caractérisent le transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, et donc d'une entité économique autonome dans les termes de l'article L122-12 du code du travail, devenu l'article L1224-1.

Le contrat de travail de M. X... s'est dès lors poursuivi de plein droit avec la société Angers 7.

Celle-ci ne lui a cependant fourni aucun travail, et n'a pas non plus procédé à son licenciement.

M. X... est donc fondé à diriger son action indemnitaire, liée à la rupture
de son contrat de travail à durée indéterminée, qui a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, contre la société Angers 7, qui a refusé de maintenir le contrat alors que les mentions insérées au rapport de gestion de la société SERCA établissent non seulement qu'elle en a connu l'existence mais qu'il lui a été transféré, et que la société SERCA est devenue membre de droit de son conseil d'administration, lui apportant ainsi toutes les informations utiles sur son fonctionnement.

M. X... soutient que le fait qu'il n'ait pas été repris par la société Angers 7 procéderait d'une collusion frauduleuse entre les sociétés cédante et cessionnaire, collusion frauduleuse dont il lui incombe de rapporter la preuve. Or, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que la société SERCA ait omis, et moins encore de manière volontaire de mentionner M. X... au nombre des salariés transférés à la société Angers 7. elle s'est contentée de ne plus lui donner de travail sans lui adresser un quelconque document lui manifestant qu'elle cesserait de l'employer, ni procéder à son licenciement. Le fait que la société SERCA ait, par la suite, siégé au conseil d'administration de la société Angers ne permet pas de caractériser la collusion frauduleuse alléguée, et le salarié ne produit aucun élément propre à en faire la démonstration.

La société Angers 7 s'est vue attribuer dès le 17 juillet 2007 par le C. S. A. la fréquence d'émission hertzienne et cette décision, publiée le 27 août 2007, lui a donné l'autorisation d'émettre à compter du 1er septembre 2007.

Ayant tous les moyens d'employer M. X... dont le contrat de travail lui avait été transféré, la société Angers 7 est par conséquent la seule à avoir violé les dispositions de l'article L122-12 du code du travail, en ne poursuivant pas l'exécution du contrat de travail de M. X..., et à avoir causé, par ce manquement, le préjudice subi par ce dernier du fait de la rupture du dit contrat de travail.

Les indemnités dues au salarié en cas de rupture du contrat à durée indéterminée, soit l'indemnité de préavis, l'indemnité de licenciement, les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, se cumulent avec l'indemnité de requalification.

M. X... revendique, pour le calcul des indemnités de préavis et de licenciement demandées, l'application de la convention collective des chaînes thématiques, laquelle prévoit un préavis de deux mois en cas de licenciement, mais il n'établit pas que la société Angers 7 ait été une chaîne thématique au sens de la convention collective nationale du 23 juillet 2004, et il n'est pas non plus démontré, ni même allégué, que la société Angers 7 ait adhéré, comme l'avait fait la société SERCA, à l'Union des Télévisions Locales de Service Public.

Il y a lieu en conséquence de faire application des dispositions légales.

Par application des dispositions de l'article L122-6 du code du travail en vigueur au moment de la rupture, M. X... qui justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, a droit à un préavis de deux mois soit pour un temps complet au S. M. IC à la somme de 2560, 18 € outre celle de 256 € au titre des congés payés afférents.

L'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure, aux termes de l'article R122-2 du code du travail, à un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans d'ancienneté, puis de un dixième de mois de salaire plus un quinzième de mois par année d'ancienneté au delà de dix ans.

Cette indemnité est donc de : 1280, 09 € (1/ 10 de 1280, 09 € x par 10 ans) + 213, 33 € (1/ 10 + 1/ 15 de 1280, 09 € x par 1 an) + 106, 66 € (213, 33 € : 2 = jusqu'au 30 juin 2007) = 1 600, 08 €.

Il y a lieu en conséquence, par voie d'infirmation du jugement déféré, de fixer la créance de M. X... au passif de la liquidation judiciaire de la société Angers 7 à titre d'indemnité légale de licenciement, à la somme de 1600, 08 €.

M. X... a droit enfin, par application des dispositions de l'article L 122-14-4 du code du travail, devenu l'article L1235-3, puisqu'il compte plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise dont l'effectif est d'au moins 11 salariés, à une indemnité qui ne peut être inférieure à ses six derniers mois de salaire (7680, 54 €), le juge appréciant souverainement la somme à allouer, au delà de ce minimum légal.

M. X... est père de deux enfants et avait 40 ans à la rupture du contrat de travail. il n'indique pas quelle a été sa situation professionnelle après juin 2007. son ancienneté dans l'entreprise est importante puisque de 11 années.

La cour trouve dans les débats et les pièces produites par les parties les éléments pour fixer, par voie d'infirmation du jugement déféré, la créance de M. X... au passif de la liquidation judiciaire de la société Angers 7, au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la somme de
17 000 €.

En application des dispositions de l'article L122-14-4 devenu l'article L1235-4 du code du travail il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Angers 7 la créance de Pôle Emploi correspondant aux indemnités de chômage versées à M. X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.

Aux termes de l'article L. 1224-2 du code du travail le nouvel employeur
est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, notamment au titre des rappels de salaire, sauf si la modification intervient dans le cadre d'une procédure collective, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ou s'il n'y a pas eu de convention entre les employeurs successifs.

La reprise de l'activité de la société SERCA par la société Ang