Cour d’appel — 4 décembre 2012

COUR D'APPEL
D'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N

AD/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00971

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 01 Avril 2010, enregistrée sous le no F 08/ 00663

ARRÊT DU 04 Décembre 2012

APPELANT :

Maître
X...
, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SAEM SERCA

...

...

49105 ANGERS CEDEX

représenté par Maître Lionel DESCAMPS (ACR), avocat au barreau d'ANGERS

INTIMES :

Monsieur Pascal Y...

...

49100 ANGERS

présent, assisté de Maître Alexandre BEAUMIER, avocat au barreau d'ANGERS

l'A. G. S., agissant par son association gestionnaire l'UNEDIC-C. G. E. A. de RENNES Le Magister 4, cours Raphaël
Binet
35069 RENNES CEDEX

représentée par Maître André FOLLEN (LEXCAP AVOCATS), avocat au barreau d'ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 Septembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Anne DUFAU, assesseur
Madame Elisabeth PIERRU, vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame TIJOU, adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT :
du 04 Décembre 2012, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*******

FAITS ET PROCEDURE

M. Pascal Y...a été embauché par la société d'études du réseau câblé d'Angers (SERCA) le 1er mai 1998 en qualité de pigiste « rédacteur-reporter » pour la réalisation et la présentation de deux émissions sur le sport diffusées les lundi et jeudi.

Le 11 mai 2006 M. Pascal Y...a été élu délégué du personnel.

La société SERCA exploitait la chaîne de télévision locale TV10 et a cessé d'émettre le 1er juillet 2007, le conseil supérieur de l'Audiovisuel ayant attribué, pour dix ans, la fréquence nécessaire à l'exploitation d'un service de télévision privée à caractère local diffusé en clair par voie analogique hertzienne, à la sas Angers 7, pour la chaîne de télévision Angers 7.

M. Pascal Y...a été rémunéré de décembre 2007 à juin 2008 comme journaliste sportif par la société Angers 7 qui lui a, le 9 octobre 2008, versé une indemnité de 10 000 € au titre de la clause de cession, et ne l'a plus employé.

Il a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 7 novembre 2008 pour voir requalifier 94 contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein, dire que la rupture du dit contrat s'analyse en un licenciement nul, et voir condamner la société SERCA à lui payer les sommes de :
¤ 3006, 86 € à titre d'indemnité de requalification,
¤ 36 082, 41 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,
¤ 6013, 74 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents,
¤ 38 889, 11 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,
¤ 106 698, 81 € au titre du paiement des salaires dus pendant la période de protection, depuis la date de la rupture,
¤ 82 520, 82 € au titre des rappels de salaires dans la limite de la prescription quinquennale,
¤ 30 000 € au titre du préjudice moral et financier,
¤ 1500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 1er avril 2010 le conseil de prud'hommes d'Angers a prononcé la requalification des contrats à durée déterminée qui ont lié M. Pascal Y...à la société SERCA en contrat à durée indéterminée, et condamné la société SERCA à lui payer les sommes de :
¤ 1547, 92 € au titre de l'indemnité de requalification,
¤ 3515, 42 € au titre de l'indemnité de préavis congés payés inclus,
¤ 14 060, 21 € au titre de l'indemnité légale de licenciement des journalistes,
¤ 18 575, 04 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¤ 60 912 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur de délégué du personnel,
¤ 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et financier
¤ 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud'hommes d'Angers a ordonné le remboursement par la société SERCA à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Pascal Y...dans la limite de six mois, la remise d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi conformes au jugement, a débouté la société SERCA de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens.

Le jugement a été notifié le 14 avril 2010 à M. Pascal Y...et le 9 avril 2010 à la société SERCA, qui en a fait appel par lettre postée du 12 avril 2010.

Cet appel tendait d'une part à voir prononcer la nullité du jugement, par application de l'article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, en ce qu'il ne faisait pas l'exposé des moyens du défendeur, et ne mentionnait pas leur analyse par les juges, et d'autre part tendait au débouté de M. Pascal Y...de ses demandes.

La société SERCA a été placée en liquidation judiciaire d'office par décision du tribunal de commerce d'Angers du 15 décembre 2010 et M. X... a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.

L'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés (A. G. S.) est intervenue à l'instance pendante devant la cour, par son mandataire le C. G. E. A de Rennes.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 2 septembre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau de débouter M. Pascal Y...de ses demandes, de le condamner à lui verser ès qualités la somme de 2500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et de le condamner aux dépens.

M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA oppose aux demandes de M. Pascal Y...d'une part que la société SERCA l'a employé non pas au moyen de contrats à durée déterminée mais, même de manière régulière, par des contrats de pigiste qui sont des contrats à la tâche et non au temps, ce pourquoi ils ne mentionnaient pas de durée, et ne sont pas irréguliers ; qu'il n'y a donc pas lieu à requalification en contrat à durée indéterminée.

Il soutient d'autre part que la société SERCA n'a pas rompu le contrat de travail de M. Pascal Y..., qui a été transféré dans les termes de l'article L1224-1 du code du travail à la société Angers 7 au service de laquelle il a continué à travailler comme pigiste et au sein de laquelle il a poursuivi son mandat de délégué du personnel ; qu'en témoignent, outre les bulletins de salaire qu'Angers 7 lui a remis pour les mois de décembre 2007, février mars, avril mai et juin 2008, la lettre du 10 septembre 2008 adressée par M. Pascal Y...au directeur des ressources humaines de la société Angers 7, dans laquelle il demande à bénéficier de la clause de cession, et le mail du 6 octobre 2008 dans lequel il accepte un montant d'indemnité de cession de 10 000 € ; qu'il a donc lui-même rompu la relation de travail, et mis fin à son mandat de représentation du personnel, perçu une indemnité de rupture, et ne pouvait en obtenir une deuxième, pour une rupture antérieure qu'il impute à l'employeur mais qui n'est pas intervenue, ce qui explique qu'il n'ait pas saisi l'inspecteur du travail d'une quelconque difficulté.

M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA soutient enfin que M. Pascal Y...est mal fondé à demander un rappel de salaires sur la base d'un temps plein, puisque comme pigiste il était rémunéré à la tâche, avec une
rémunération en tenant compte ; que la moyenne mensuelle de ses salaires a été de 1500 € alors que le minimum prévu à la convention collective pour un rédacteur-reporter à temps plein était de 1452 € en 2008 ; qu'il ne se tenait pas constamment à la disposition de la société SERCA et reconnaît que son temps disponible était tel qu'il pouvait effectuer d'autres piges pour d'autres médias, notamment Europe 1, ce dont sa déclaration de revenus 2007 témoigne.

****

M. Pascal Y...demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 16 mars 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et en ce qu'il a condamné la société SERCA à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et financier ; en ce qu'il a ordonné le remboursement des indemnités de chômage à Pôle Emploi, ordonné à la société SERCA de lui remettre un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la décision, débouté la société SERCA de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens ;

Formant appel incident il demande à la cour de le réformer pour le surplus, de dire que le contrat à durée indéterminée a été à temps plein, que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement nul, ou en tout cas sans cause réelle et sérieuse, de fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à 3006, 86 € et de condamner M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA à lui payer les sommes de :

¤ 3006, 86 € à titre d'indemnité de requalification
¤ 36 082, 41 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,
¤ 6013, 74 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents
¤ 38 889, 11 € au titre de l'indemnité légale de licenciement des journalistes
¤ 106 698, 81 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur de délégué du personnel, correspondant à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours ;
¤ 82 520, 82 € au titre des rappels de salaires dans la limite de la prescription quinquennale, outre 8252, 08 € pour les congés payés y afférents.

M. Pascal Y...rappelle avoir été employé par la société SERCA au moyen de 94 contrats qu'il analyse comme étant des contrats à durée déterminée d'usage, et observe qu'après plus de 9 ans de contrats successifs, le contrat de travail n'a pas été renouvelé à l'échéance du dernier terme, sans qu'aucun courrier ne l'en ait averti.

M. Pascal Y...soutient que ces contrats à durée déterminée étaient irréguliers puisqu'ils ne comportaient pas de date du terme, pas de durée minimale, ni de désignation du poste de travail, et donc pas de motif du recours ; qu'il n'était en outre pas pigiste puisque les deux émissions sur le sport qu'il concevait entièrement et présentait ont été renouvelées de saison en saison sur la grille des programmes, et qu'il a donc occupé un emploi lié à l'activité permanente et normale de l'entreprise, ce qui justifie la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, à compter du 1er mai 1998.

M. Pascal Y...affirme n'avoir pas souhaité quitter Angers 7, n'avoir pas été responsable de la rupture du contrat de travail ni avoir accepté une indemnité de cession telle que prévue à l'article L7112-5 du code du travail.

Il expose que lorsque la société Angers 7 s'est installée à la place de la société SERCA dans les mêmes bureaux et en ayant recours aux mêmes moyens techniques, il s'est vu dépossédé de son bureau et qu'il a été remplacé par un autre journaliste ; qu'on lui a cependant fait croire qu'un poste serait créé pour lui et que lorsqu'il a réalisé qu'on ne lui proposerait pas de contrat de travail il a souhaité négocier son départ, le D. R. H. de la société Angers 7 lui dictant alors un modèle de clause de cession.

M. Pascal Y...observe que le montant perçu au titre de cette clause de cession est inférieur aux 15 000 € qui résulteraient de l'application des dispositions de l'article L7112-5 du code du travail et qualifie de " fictifs " tant la clause de cession que le procès-verbal de la réunion direction-délégué du personnel du 11 octobre 2008, qu'il a signé en qualité de délégué du personnel de la société Angers 7.

Il soutient qu'il faut distinguer d'une part le contrat de travail exécuté avec la société SERCA, contrat à durée indéterminée rompu en violation des règles relatives aux salariés protégés, ce qui doit amener la cour à analyser la rupture en un licenciement nul, et d'autre part les contrats à durée déterminée qu'il a conclus avec la société Angers 7, mettant ensuite un terme à cette relation de travail au moyen d'une transaction.

M. Pascal Y...détermine le salaire de référence qui doit être appliqué au calcul des indemnités dont il soutient qu'elles lui sont dues au titre du licenciement, et appliqué au calcul des rappels de salaires réclamés, comme étant celui, dans la classification de la convention collective de travail des journalistes, de rédacteur reporter 4ème échelon.

Il soutient s'être constamment tenu à la disposition de la société SERCA ce qui justifie la requalification de son emploi à temps partiel en un emploi à temps plein.

Il estime avoir subi un préjudice moral et financier en ayant été maintenu 9 ans dans une situation précaire jusqu'à la rupture du contrat de travail qui est intervenue sans aucune annonce, le préjudice lié aux conditions de la rupture pouvant être réparé sur le fondement de l'article 1382 du code civil et cette réparation cumulée avec les dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ; quant à sa situation actuelle, il précise avoir retrouvé un contrat à durée déterminée en août 2008 chez Europe 1, et y avoir obtenu un contrat à durée indéterminée en octobre 2009 ; qu'il s'agit cependant d'un emploi qui l'oblige à des déplacements constants, souvent à l'étranger, et à partir de Paris ; qu'il travaille donc désormais éloigné de sa famille.

****

L'A. G. S. représentée par le centre de gestion et d'études (CGEA) de Rennes délégation régionale AGS du Centre Ouest, Unité déconcentrée de l'UNEDIC, expose n'intervenir que pour la régularité de la procédure, son rôle n'étant que subsidiaire et aucune condamnation n'étant susceptible d'être prononcée à son encontre ; elle ajoute que si une créance est fixée au passif de la liquidation de la société SERCA, celle-ci ne pourra lui être déclarée opposable et sa garantie ne pourra être acquise que dans les limites prévues par l'article L3253-8 du code du travail et les plafonds prévus aux articles L3253-17 et D3253-5 du même code.

L'AGS indique s'associer à l'argumentation de la liquidation tendant à l'infirmation du jugement et soutient subsidiairement que M. Pascal Y...ne justifie ni d'un préjudice à hauteur des 12 mois de salaire qu'il revendique pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ni d'un préjudice distinct lui permettant d'obtenir la somme supplémentaire de 10 000 € pour un prétendu préjudice moral et financier.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité du jugement

Aux termes de ses écritures soutenues oralement à l'audience, M. X... ès
qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA ne soutient plus la demande, contenue dans l'acte d'appel, tendant à voir prononcer la nullité du jugement déféré, pas plus qu'il ne reprend les moyens invoqués à l'appui de cette prétention ; Il convient de constater que l'appelant abandonne ce chef de prétention ;

Sur le contrat de travail

M. Pascal Y...a été employé par la société SERCA du 1er mai 1998 au 31 juin 2007 comme " rédacteur-reporter ", et a conclu successivement avec cette entreprise 94 contrats, signés par lui et par le directeur des ressources humaines de la société SERCA, qui sont tous, à l'exception de ceux conclus en janvier 2006, qui mentionnent une durée d'une journée à chaque fois, libellés de la même manière, soit ainsi :

" SOCIETE D'ETUDES DE REALISATIONS DE COMMUNICATION D'ANGERS
S E R. CA.

Monsieur Pascal Y...,

Nous vous confirmons les termes de notre entretien du 1er mai 1998 (1er juin 2007) concernant des prestations à la S. E. R. C. A./ TV10 en qualité de pigiste " REDACTEUR-REPORTER ".

Sur la base d'une :

REMUNERA110N FORFAITAIRE BRUTE PAR JOUR :
AU PRIX BRUT DE : 800 francs/ jour (150 Euros/ jour).

Vos prestations seront consignées sur une feuille de présence jointe que vous signerez à chacune de vos interventions journalières.

Comme convenu, la société s'engage à ne garantir aucune régularité, ni aucun volume de prestations minimum et, nous pourrions être amenés à modifier vos fréquences d'interventions.

Dans le cadre du présent contrat, pour le remboursement intégral de vos frais professionnels, vous vous engagez expressément à fournir l'ensemble des justificatifs à la société au plus tard le dernier jour de votre mission.

Votre bulletin de paie sera établi à la fin du mois selon le relevé de vos présences à TV10.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur Pascal Y..., l'expression de nos sentiments distingués.

A Angers, le (sans date)

BON POUR ACCORD Michel D...(Michelle E...)
Président Directeur Général "

Ces contrats indiquent que M. Pascal Y...est employé comme " pigiste " ;

Il apparaît comme ayant été rémunéré " à la pige ", soit pour chacune de ses prestations.

M. Pascal Y...soutient qu'il s'est agi en réalité de contrats à durée déterminée successifs et qu'il était collaborateur régulier de la société SERCA, puisqu'il a préparé et présenté, de façon continue de 1998 à 2007, une émission d'information sportive, diffusée chaque lundi et jeudi par TV10.

L'article L761-2 du code du travail, devenu l'article L7112-1, institue en faveur des journalistes rémunérés à la pige une présomption légale de contrat de travail, dès lors qu'ils répondent aux critères définissant le journaliste professionnel, énoncés à l'article L7111-3 du code du travail c'est-à-dire qu'ils ont pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice du journalisme dans une ou plusieurs entreprises de presse et en tirent le principal de leurs ressources.

Il ne fait pas débat que M. Pascal Y...a la qualité de journaliste professionnel.

Aux termes de l'article L761-2 du code du travail applicable au moment des faits toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel, est présumée être un contrat de travail, quels que soient le mode et le montant de la rémunération.

La rémunération à la pige est l'un des modes de rémunération des journalistes mais ne constitue pas en elle même un contrat de travail ;

L'employeur peut détruire cette présomption légale d'existence d'un contrat de travail en apportant des éléments précis et détaillés prouvant l'absence de lien de subordination du " pigiste " à son égard.

Le contrat de travail se définit par l'existence de trois éléments qui sont la prestation fournie, la rémunération versée en contrepartie de celle-ci et le lien de subordination existant entre le salarié et l'employeur.

Il est acquis que M. Pascal Y...a chaque année, tous les mois de janvier à juin inclus, et de septembre à décembre inclus, conçu et présenté sur les ondes de TV10, une émission de télévision sur le sport, diffusée chaque lundi et jeudi, puis rediffusée en différé sept fois dans la semaine ; un bulletin de paie lui a été remis chaque mois pour les piges réalisées.

Il préparait ces émissions, qui ont été chaque année, sans aucune interruption, inscrites sur la grille des programmes de TV10, au siège de la chaîne de télévision locale, 3 rue de la Rame à Angers, avec les moyens techniques de celle-ci.

Il n'est pas contesté par la société SERCA qu'il occupait un bureau permanent dans ses locaux, et l'employeur n'apporte aucun élément qui établirait que les sujets traités auraient été choisis par M. Pascal Y..., en toute liberté, sans instructions ni orientations ou directives.

En versant à M. Pascal Y...pendant 9 ans des piges qui rémunéraient un travail dont elle avait établi le cadre et qui consistait à suivre l'actualité sportive, à la traiter et à la présenter selon un rythme défini par elle, s'insérant dans une grille de programmes imposée à M. Pascal Y..., et qui a constamment inclus l'émission, dont les sujets n'étaient pas à thèmes mais portaient en général sur le sport, la société SERCA a fait de celui-ci un collaborateur régulier, et non occasionnel, inscrit à son égard dans un lien de subordination.

Il ressort de ces éléments que la société SERCA ne renverse pas la présomption légale de contrat de travail qui bénéficie à M. Pascal Y..., lequel a en conséquence été son salarié sur la période considérée.

Chaque fin de période de travail a donné lieu de la part du PDG de la société SERCA à la signature et au dépôt d'une déclaration Assedic, qui a constamment mentionné comme " nature du contrat ", : " contrat à durée déterminée " et comme motif de la rupture : " fin de CDD ".

La société SERCA ne peut par conséquent pas utilement soutenir qu'elle n'a pas employé M. Pascal Y...en contrat à durée déterminée, et ne le contestait d'ailleurs pas devant les premiers juges, soutenant au contraire qu'il s'agissait de contrats à durée déterminée d'usage, dont elle rappelait que l'emploi est licite dans le secteur d'activité de l'audiovisuel.

Aux termes des articles L 122-1 et D 121-2 du code du travail devenus les articles L1242-2- 3o et D1242-2, des contrats à durée déterminée peuvent être conclus, dans les secteurs d'activité de l'information, et de l'audiovisuel, pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Le fait qu'un secteur d'activité soit sur la liste légale ne fonde cependant pas le droit de recourir au contrat à durée déterminée d'usage pour tous les emplois de ce secteur et l'employeur doit justifier ce recours par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

Tout programme audiovisuel a un caractère évolutif et doit être nécessairement renouvelé ; il n'en demeure pas moins qu'une émission d'information sur le sport a été de manière constante insérée par TV10 dans ses grilles de programmes, pendant 9 ans et jusqu'à ce que la société SERCA perde l'autorisation d'émettre, et que la rédaction comme la présentation de cette émission, dont la société SERCA ne démontre pas, ni même n'allègue, qu'elle ait été limitée à l'évocation de thèmes particuliers, ce qui aurait entraîné sa nature temporaire, mais dont il apparaît qu'elle suivait l'actualité, et a pu renouveler ses sujets année après année, ont constitué pour M. Pascal Y...un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Le contrat à durée déterminée, aux termes de l'article L122-1 devenu l'article L1242-2 du code du travail, ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, ce y compris lorsqu'il s'agit d'un contrat à durée déterminée d'usage ; à défaut, il est réputé à durée indéterminée, par application de l'article L122-3-13 du code du travail devenu l'article L1245-1.

En outre et au surplus, les 94 contrats à durée déterminée conclus entre la société SERCA et M. Pascal Y...ne mentionnent aucun motif de recours, ni de durée minimale, et ne désignent aucun poste de travail, et sont dès lors aux termes de l'article L1242-12 du code du travail, pour cette seconde raison réputés conclus pour une durée indéterminée.

Ils méconnaissent enfin les dispositions de la convention collective des journalistes, applicable à M. Pascal Y..., dont l'article 17 stipule que : " un journaliste professionnel ne peut être embauché avec un contrat à durée déterminée que pour une mission temporaire dont la nature et la durée doivent être définies lors de l'embauche " alors qu'aucun d'entre eux ne vise une mission, ni la durée de celle-ci.

Le premier contrat de travail à durée déterminée régularisé entre M. Y...et
la société SERCA le 1er mai 1998 ayant été conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 122-3-1 et L. 122-1 du code du travail (devenus L. 1242-12 et L. 1242-1) en ce qu'il ne mentionne pas de motif de recours au contrat à durée déterminée, ni de durée minimale, ni aucun poste de travail et en ce qu'il a eu pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, il est, par application de l'article L. 1245-1 du code du travail, réputé à durée indéterminée de sorte que c'est à juste titre que les premiers juges ont accueilli la demande de M. Y...de se voir reconnaître le bénéfice d'un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 1er mai 1998.

Sur la demande en requalification du contrat a temps partiel en contrat à temps complet

S'il ressort des motifs du jugement déféré que les premiers juges ont examiné ce chef de prétention en l'estimant mal fondé, le dispositif du jugement ne comporte aucune décision sur ce point. Il s'ensuit que les premiers juges ont omis de statuer sur cette demande.

Le contrat de travail de M. Pascal Y..., dont on a dit qu'il est réputé contrat à durée indéterminée ne répond pas aux prescriptions visées par l'article L212-4-3 du code du travail devenu l'article L3123-14, qui stipule notamment que le contrat de travail du salarié à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire et mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités de la communication, écrite, au salarié, des horaires de travail pour chaque journée travaillée, et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Il est dès lors présumé à temps complet sauf à l'employeur, qui invoque l'existence d'un temps partiel, à en démontrer la réalité, en établissant la durée exacte du travail convenu, sa répartition sur la semaine ou le mois, et le fait que le salarié, pouvant prévoir son rythme de travail, n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

La société SERCA ne produit aucun relevé des heures de travail de M. Pascal Y..., alors que l'examen des contrats successifs et des bulletins de paie remis au salarié, montre que de 1998 à 2007, le nombre de jours travaillés par mois a constamment varié, allant de 5 à 13 jours, et, depuis 2003, de 5 à 11 jours (en 2004 : 5 jours en février, 6 jours en mars, 8 jours en avril, 10 jours en mai ; en 2005 : 8 jours en mars, 7 jours en avril, 6 jours en mai et 5 jours en juin ; en 2006 : 6 jours en février, 9 jours en mars ; en 2007 : 9 jours en janvier, 11 jours en février, 10 jours en avril, 9 jours en juin).

Les espacements entre les jours travaillés varient également et ce sans qu'aucune régularité ne se retrouve d'une semaine sur l'autre.

Les montants de revenus provenant d'autres employeurs que la société SERCA, figurant sur l'avis d'impôt sur les revenus de 2007 de M. Pascal Y..., seul élément apporté par la société SERCA au soutien de son affirmation de ce que le salarié ne s'est pas tenu constamment à sa disposition, ne sont pas révélateurs d'une activité importante et peuvent de ce fait correspondre, ainsi que le prétend M. Normand, à des activités complémentaires de week-end ou de vacances.

La société SERCA étant défaillante à rapporter la preuve, qui lui incombe, de la durée exacte du travail convenu, de sa répartition sur la semaine ou le mois, et du fait que M. Pascal Y..., pouvant prévoir son rythme de travail, n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, le contrat de travail doit être, requalifié en contrat de travail à temps complet.

Sur la classification conventionnelle de M. Pascal Y...et le salaire de référence

M. Pascal Y...a été embauché par la société SERCA comme " rédacteur-reporter ", sans que les contrats conclus, ni les bulletins de paie ne mentionnent de niveau de classification ni de coefficient.

Il soutient, ce qu'il lui appartient de prouver, qu'il a effectué un travail correspond au niveau 4 de la convention collective des journalistes.

L'annexe de la convention collective nationale des journalistes sur les salaires des journalistes des agences audiovisuelles multimédias définit le salaire minimum mensuel garanti pour chaque fonction et chaque échelon de fonction ; il vise un " plan minimum de carrière " selon lequel le passage au 2ème échelon des rédacteurs et reporters 1er échelon doit intervenir au plus tard 24 mois après la titularisation une fois le stage accompli ".

M. Pascal Y...avait par conséquent accédé au 2ème échelon de la fonction de rédacteur-reporter en novembre 2003, date à partir de laquelle le rappel de salaires n'est pas couvert par la prescription quinquennale.

Il ne justifie pas du bénéfice des échelons 3 et 4, qui ne sont pas visés par l'annexe comme participant d'un plan de carrière minimal, mais ne peuvent être atteints que dans les conditions visées à l'article 22-3-1 de la convention collective nationale de travail des journalistes, et les additifs aux articles 15 et 18 de la dite convention, desquels il résulte que dans chaque entreprise employant des journalistes, il est institué une commission paritaire qui établit chaque année une liste des propositions de promotions pécuniaires, soumise au PDG de l'entreprise, lequel peut dans ces conditions majorer la rémunération individuelle d'un journaliste pour tenir compte de sa valeur professionnelle.

M. Pascal Y...doit en conséquence être classé au 2ème échelon de la fonction de rédacteur-reporter et doit lui être appliqué comme salaire de référence le salaire minimum conventionnel correspondant à cette classification.

Sur la rupture du contrat de travail

M. Pascal Y...soutient qu'il faut distinguer la relation de travail ayant existé avec la société SERCA de celle qui l'a lié à la société Angers 7, laquelle l'a rémunéré de décembre 2007 à juin 2008, puis lui a versé une " prime de cession " en octobre 2008.

Il expose cependant à la fois avoir été dépossédé de son bureau au sein de la société SERCA, à compter du 1er septembre 2007, date à laquelle l'autorisation d'émettre la fréquence hertzienne d'émission jusque là obtenue par la société SERCA- TV10 a été par décision du Conseil Supérieur de l'audiovisuel du 17 juillet 2007 attribuée à Angers 7, et avoir attendu le poste qu'Angers 7 lui a alors promis, avant, 7 mois plus tard, de négocier son départ de cette entreprise.

Il est acquis que d'octobre 2007 à juin 2008 M. Pascal Y...a été employé comme " journaliste sport " par la société Angers 7 et rémunéré par elle, ainsi que l'avait fait la société SERCA, à la pige.

Il a perçu de la société Angers 7 une pige (150 €) en octobre 2007, une en novembre 2007 et une en décembre 2007, qui lui ont été payées et on fait l'objet d'un bulletin de paie en décembre 2007, puis il a réalisé de 6 à 9 piges mensuelles qui ont fait l'objet de paiements et de remises de bulletins de paie de façon régulière.

Il est encore constant que le siège de la société Angers 7 est resté celui de la société SERCA, au 3 rue de la rame à Angers, et que se trouvaient là les bureaux et les studios de l'une, puis de l'autre.

Les moyens techniques de la société SERCA ont été transférés à la société Angers 7 et M. Pascal Y...a travaillé au sein de celle-ci exactement dans les mêmes conditions et pour le même type d'émission.

Le mandat de représentation du personnel de la société SERCA de M. Pascal Y..., qui était le sien depuis le 11 mai 2006, s'est poursuivi au sein d'Angers 7 en octobre 2007, sans que celui-ci n'établisse ni même n'allègue, la survenance d'une nouvelle élection.

M. Pascal Y...n'apporte aucun élément à l'appui de l'allégation de " fictivité " de ce procés verbal, qu'il a bien signé en tant que délégué du personnel de la société Angers 7, les deux autres signataires étant M. Cellier, Directeur de la société Angers 7 et M. Greffier, DRH de ladite société.

Il ressort de ces éléments que le transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, et donc d'une entité économique autonome a eu lieu entre la société SERCA et la société Angers 7, dans les termes de l'article L122-12 du code du travail, devenu l'article L1224-1.

Le contrat de travail de M. Pascal Y...avec la société SERCA s'est dès lors poursuivi de plein droit avec la société Angers 7.

Le transfert du contrat de travail de M. Pascal Y...s'est effectué sans formalité particulière auprès de l'inspection du travail, l'autorisation préalable de cette dernière n'étant exigée par la loi que lorsque le transfert du contrat de travail du représentant du personnel intervient dans le cadre d'un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement mais ne l'est pas lorsqu'il s'agit du transfert d'une entité économique autonome dans son entier.

Il est encore acquis que le transfert des contrats de travail au nouvel employeur s'applique à tous les titulaires d'un contrat de travail, peu important qu'il s'agisse d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat à durée indéterminée, d'un temps partiel ou d'un temps plein.

Témoigne au surplus de ce transfert le versement par la société Angers 7, en octobre 2008, à M. Pascal Y...et sur sa demande, d'une indemnité de cession de 10 000 €.

Ce versement s'inscrit dans le cadre des dispositions de l'article L7112-5 du code du travail qui permettent au journaliste prenant l'initiative de la rupture du contrat de travail de percevoir une indemnité identique à celle qui lui aurait été versée dans le cadre d'une rupture survenue à l'initiative de l'employeur, dès lors que la rupture est motivée par la cession du journal ou du périodique pour lequel il travaille.

Ce paiement de somme, dont il n'appartient pas à la cour d'examiner la régularité puisque la société Angers 7 n'a pas été attraite à la cause par M. Pascal Y..., confirme néanmoins que la rupture du contrat de travail est intervenue avec Angers 7 et non avec la société SERCA.

Le contrat n'ayant pas été rompu avec la société SERCA mais transféré à la société Angers 7, M. Pascal Y...n'est fondé à demander à la société SERCA ni une indemnité légale de licenciement, ni une indemnité compensatrice de préavis, ni des dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, ni une indemnité pour violation du statut de représentant du personnel, et pas plus des dommages-intérêts au titre d'un préjudice moral né des conditions de la rupture.

Par voie d'infirmation du jugement M. Pascal Y...est débouté des dites demandes en ce qu'elles sont dirigées contre la société SERCA.

Sur les effets du transfert du contrat de travail

Aux termes de l'article L. 1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, notamment au titre des rappels de salaire, sauf si la modification intervient dans le cadre d'une procédure collective, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ou s'il n'y a pas eu de convention entre les employeurs successifs.

La reprise de l'activité de la société SERCA par la société Angers 7 procède, non d'une convention entre les dites sociétés, mais d'une décision unilatérale de l'autorité concédante, en l'occurrence, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel, de sorte que les dispositions de l'article L. 1224-2 ne trouvent pas à s'appliquer ; M. Pascal Y...est donc fondé à demander paiement à la société SERCA de l'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et des rappels de salaires dus au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; les sommes dues à ces titres doivent être fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société SERCA.

Il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement par la société SERCA à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Pascal Y..., cette demande étant sans objet, ainsi que celle tendant à la remise par la société SERCA d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi dès lors que la rupture du contrat de travail n'est pas intervenue avec la société SERCA.

Sur les effets de la requalification du contrat de travail en contrat a durée indéterminée a temps plein pour la fonction de rédacteur-reporter 2ème echelon

La requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée
indéterminée ouvre droit pour le salarié, par application de l'article L122-3-13 du code du travail devenu l'article L1245-2, à une indemnité qui ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine du juge.

Le dernier salaire versé par la société SERCA à M. Pascal Y...est celui du mois de juin 2007 ; son montant minimal s'établit, en application de l'annexe conventionnel, pour la fonction de rédacteur-reporter 2ème échelon, à la somme de 2357, 63 €.

La créance de M. Pascal Y...au passif de la liquidation judiciaire de la société SERCA à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée du 1er mai 1998 en contrat à durée indéterminée est fixée à la somme de 2357, 63 €, la cour réformant le montant fixé par les premiers juges.

Les rémunérations versées à M. Pascal Y...de novembre 2003 à juin 2007 inclus, par la société SERCA s'élèvent, prime d'ancienneté incluse (sa pièce 4, tableau récapitulatif) à la somme de 42 408 €, somme à laquelle s'ajoute celle de 4285, 17 €, versée au titre du 13ème mois : M. Pascal Y...a perçu la somme totale de 46 693, 17 €.

Au regard des barèmes conventionnels, le salaire minimal mensuel qui aurait dû lui être versé, pour la fonction de rédacteur-reporter 2ème échelon, est de :

- novembre 2003 à mars 2004 : 2225, 31 €
- avril 2005 à juillet 2005 : 2297, 38 €
- août 2005 à juillet 2006 : 2315, 76 €
- août 2006 à novembre 2006 : 2334, 29 €
- décembre 2006à juin 2007 : 2357, 63 €

total : 73 945, 76 €

Il faut ajouter à ce montant la prime d'ancienneté, et le treizième mois, soit :
¤ au titre de la prime d'ancienneté, par application de l'article 23 de la convention collective nationale de travail des journalistes professionnels, une majoration de 5 % obtenue après cinq années d'exercice (3 % pour l'ancienneté dans la profession et 2 % pour l'ancienneté dans l'entreprise).
¤ au titre du 13ème mois, par application de l'article 25 de la convention collective, le salaire du mois de décembre de l'année considérée ou les 12ème correspondants au prorata de présence dans l'entreprise (370, 88 € pour 2003, 2225, 31 € pour 2004, 2297, 38 € pour 2005 ; 2357, 63 € pour 2006, 1178, 81 € pour 2007.

Les salaires dus étant de 86 073, 05 € (73 945, 76 pour les salaires de novembre 2003 à juin 2007 + 3697, 28 € au titre de la prime d'ancienneté + 8430, 01 € au titre du 13ème mois), le rappel de salaires s'établit à la somme de 39 379, 88 €.

Complétant le jugement déféré, la cour fixe la créance de M. Pascal Y...au passif de la liquidation judiciaire de la société SERCA au titre des rappels de salaires à la somme de 39 379, 88 €, outre la somme de 3937, 98 € pour les congés payés y afférents.

Sur les demandes de l'Ags

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'AGS intervenant par le C. G. E. A de Rennes, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. Pascal Y...que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions du jugement sur les dépens et les frais irrépétibles sont confirmées, sauf à fixer la créance de 1500 € de M. Pascal Y...à ce titre au passif de la société SERCA.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. Pascal Y...les frais non compris dans les dépens et engagés dans l'instance d'appel.

M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA est condamné à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 de code de procédure civile, la somme de 1500 € au titre de ses frais irrépétibles d'appel et doit être débouté de sa propre demande.

M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA est condamné au paiement des dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à durée déterminée du 1er Mai 1998 de M. Pascal Y...en un contrat à durée indéterminée à effet au 1er mai 1998, et en ses dispositions afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles, sauf à fixer la créance de 1500 € de M. Pascal Y...au titre des frais irrépétibles de première instance au passif de la liquidation judiciaire de la société SERCA,

L'INFIRME sur le surplus, statuant à nouveau, et y ajoutant,

DIT que M. Pascal Y...a été employé à temps plein comme rédacteur-reporter 2ème échelon,

FIXE la créance de M. Pascal Y...au passif de la liquidation judiciaire de la société SERCA aux sommes de :

¤ 2357, 63 € à titre d'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
¤ 39 379, 88 € à titre de rappels de salaires, outre la somme de 3937, 98 € pour les congés payés y afférents,

DEBOUTE M. Pascal Y...de ses demandes au titre de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d'indemnité pour violation du statut protecteur de délégué du personnel, et de sa demande en dommages-intérêts pour préjudice moral,

DIT n'y avoir lieu d'ordonner à la société SERCA le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Pascal Y...,

DEBOUTE M. Pascal Y...de ses demandes de remise par la société SERCA d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi,

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'AGS intervenant par le C. G. E. A de Rennes et dit qu'elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. Pascal Y...que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail,

CONDAMNE M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA à payer à M. Pascal Y...la somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles d'appel,

CONDAMNE M. X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SERCA aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL