Cour d'Appel — 8 janvier 2013

COUR D'APPEL
D'ANGERS
Chambre Sociale 




ARRÊT N 
BAP/AT


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/02941.


Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 15 Novembre 2010, enregistrée sous le no 09/00388




ARRÊT DU 08 Janvier 2013




APPELANTE :


SARL TRANSPORT COUSSEAU FILS
8 rue Napoléon
49350 GENNES


représentée par Maître Guillaume BOIZARD, avocat au barreau d'ANGERS




INTIMÉ :


Monsieur Georges X...


...

49590 FONTEVRAULT L'ABBAYE


représenté par Maître Jean Marc LAGOUCHE, avocat au barreau d'ANGERS




COMPOSITION DE LA COUR :


En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :


Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL , président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller 
Madame Anne DUFAU, conseiller




Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier 




ARRÊT :
prononcé le 08 Janvier 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL , président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


*******








FAITS ET PROCÉDURE 


M. Georges X... a été engagé par la société Transport Cousseau fils en qualité de chauffeur poids lourds, coefficient 150 M, groupe 7, de la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires de transport, contre une rémunération brute mensuelle de 9 024,13 francs (heures supplémentaires comprises) pour un horaire hebdomadaire de 41,57 heures de travail effectif, selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er octobre 1998, à effet du même jour.
Il était chauffeur dit "grands routiers" ou "longue distance".


Par lettre du 22 septembre 2006, il a été informé par son employeur de ce qu' "en application de l'accord du 23 novembre 1994 et du décret no2005-306 du 31 mars 2005, ...., à compter du 1er octobre 2006, ses heures de travail et notamment les heures supplémentaires sont décomptées par mois, mises en compteur, et en fins soit rémunérées et/ou récupérées en fin de trimestre civil, ... sa rémunération étant désormais lissée sur une base mensuelle de 200 heures de travail".


À compter du 15 décembre 2007, s'engageait un échange de courriers entre le secrétaire départemental du syndicat CFDT Transports/Equipement Maine et Loire et la société Transport Cousseau fils sur le décompte du temps de travail et des repos compensateurs dans l'entreprise. 


Le 27 janvier 2008, M. X... a sollicité de la société Transport Cousseau fils qu'elle lui fournisse "la copie de ses disques et lecture de scanners pour l'année 2007"; demande à laquelle l'entreprise a déféré le 31 janvier 2008. 


Le 14 avril 2008, son employeur lui a infligé un avertissement, principalement pour non-utilisation du boîtier de géo-localisation équipant son véhicule.


Il a démissionné quelques jours plus tard.


Il a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers, le 5 mars 2009, aux fins que la société Transport Cousseau fils soit condamnée à lui payer diverses sommes au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs, incidence des congés payés incluse, outre des dommages et intérêts pour résistance abusive, une indemnité de procédure, et qu'elle supporte les entiers dépens.


Par jugement du 15 novembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes a :
- ordonné à la société Transport Cousseau fils de procéder au paiement des
o compléments de 50 % sur les heures supplémentaires pour les années 2004 et 2006,
o repos compensateurs pour l'année 2006,
- renvoyé les parties à apurer leurs comptes, audience leur étant réservée en cas de difficultés,
- débouté M. Georges X... de sa demande de repos compensateurs pour l'année 2007,
- condamné la société Transport Cousseau fils à verser à M. Georges X... la somme de 1 500 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive,
- condamné la société Transport Cousseau fils à verser à M. Georges X... la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- constaté que l'exécution provisoire est de droit s'agissant de salaires, en application des articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire évaluée à 1 994 euros bruts,
- dit que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, et à compter du présent pour les condamnations de nature indemnitaire, en application des articles 1153 et 1153-1 du code civil,
- débouté la société Transport Cousseau fils de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes non fondées ou insuffisamment justifiées,
- condamné la société Transport Cousseau fils aux entiers dépens, qui comprendront les éventuels frais d'huissier.


Cette décision a été notifiée à M. X... le 26 novembre 2010 et à la société Transport Cousseau fils le 27 novembre suivant.


La société Transport Cousseau fils en a formé régulièrement appel, par déclaration au greffe de la cour le 2 décembre 2010.


L'audience était fixée au 24 janvier 2012. L'appelante venant de conclure, un renvoi a été ordonné sur l'audience du 6 septembre 2012.




PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 


Par conclusions enregistrées au greffe le 31 janvier 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Transport Cousseau fils sollicite l'infirmation du jugement déféré, et que le reliquat de salaire dû à M. Georges X... au titre des heures supplémentaires soit fixé à la somme de 307,89 euros bruts, ce dernier étant débouté du surplus de ses demandes et condamné aux entiers dépens.


Elle fait valoir, rappelant préalablement les législations qui se sont succédé en la matière, et le fait, qu'afin de ne pas retarder le paiement du salaire de ses chauffeurs, qui s'opère le 5 du mois, elle rémunère les heures supplémentaires accomplies avec un décalage d'un mois, que :
- pour ce qui est du complément d'heures supplémentaires réclamé par M. X... sur la seule année 2006, et non 2004 et 2006 ainsi que l'a jugé le conseil de prud'hommes, deux périodes sont à distinguer, à savoir antérieurement à l'application par l'entreprise du décret du 31 mars 2005 et postérieurement ; ce ne sont que sur les mois d'octobre et novembre 2006, que M. X... peut prétendre à un reliquat d'heures supplémentaires, ayant été, sinon, entièrement rempli de ses droits,
- pour ce qui est des repos compensateurs réclamés par M. X... sur les années 2004, 2006 et 2007, deux périodes sont à distinguer, à savoir antérieurement au décret du 4 janvier 2007 et postérieurement, M. X... ayant été, de toute façon, entièrement rempli de ses droits, dans les deux cas. 


Par conclusions enregistrées au greffe le 5 septembre 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Georges X... sollicite, formant appel incident du jugement déféré, que la société Transport Cousseau fils soit condamnée à lui verser :
- 1 847,79 euros, incidence des congés payés incluse, à titre de rappel d'heures supplémentaires majorées à 50 % pour l'année 2006,
- 2 108,55 euros, incidence des congés payés incluse, à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2004,
- 1 661,57 euros, incidence des congés payés incluse, à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2006,
- 371,14 euros, incidence des congés payés incluse, à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2007,
- 5 000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive,
- 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
outre qu'elle soit tenue aux entiers dépens.


Infiniment subsidiairement, il demande que soit ordonnée une expertise judiciaire, aux frais avancés de l'employeur, afin de permettre le calcul précis des heures supplémentaires effectuées et du repos compensateur corollaire.


Il réplique, confirmant que c'est par erreur que le conseil de prud'hommes lui a octroyé, sans le liquider toutefois, un rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2004, que :
- en fonction des textes applicables, la société Transport Cousseau fils lui doit un complément d'heures supplémentaires majorées à 50 % pour l'année 2006, ainsi que le démontre la comparaison entre les relevés d'activité et les agendas qu'il tenait au jour le jour, rapportée à ses bulletins de salaire ; la société Transport Cousseau fils ne peut s'exonérer des sommes ainsi dues, en l'absence de tout accord en ce sens, alors qu'il lui appartenait, et de comptabiliser les heures supplémentaires sur le mois où elles étaient effectuées, et de payer celles-ci sur le bulletin de salaire correspondant,
- quant à l'indemnité compensatrice de repos compensateurs, il faut distinguer l'avant janvier 2007 et l'après janvier 2007 ; dans les deux cas, la réalité des heures supplémentaires accomplies étant établie, et le contrat de travail ayant pris fin, il est en droit d'obtenir, sous forme d'indemnité compensatrice, un montant équivalent au repos compensateur que lui ouvraient ces heures supplémentaires.


* * * *


À l'audience, il a été demandé à l'avocat de la société Transport Cousseau fils de fournir les pièces afférentes à la technique d'établissement des fiches de relevé d'activité transmises au comptable pour paiement, quant aux horaires y figurant, les dites pièces ayant été déposées au greffe de la cour le 1er octobre 2012.


L'avocat de M. Georges X... avait été autorisé à répondre, ensuite de ce dépôt de pièces, ce qu'il a fait par note en délibéré enregistrée au greffe de la cour le 9 octobre 2012.


MOTIFS DE LA DÉCISION 


Sur les textes applicables


La société Transport Cousseau fils rappelle, avec justesse, que les heures supplémentaires, et leur corollaire le repos compensateur, obéissent à un régime spécifique dans le domaine du transport routier de marchandises, et quant aux conducteurs dits "grands routiers" ou "longue distance", qui trouve sa source dans le décret no83-40 du 26 janvier 1983 (venant lui-même remplacer un décret remontant au 9 novembre 1949 modifié), publié au Journal officiel du 27 janvier suivant, "relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier", décret qui a connu, au fil du temps, plusieurs modifications.


Initialement, ce décret du 26 janvier 1983 prévoyait que :
- en son article 4, 
"§1. La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine. 
...
§3. Par dérogation au paragraphe 1, dans le cas où, pour des raisons techniques d'exploitation, il serait impossible d'organiser le travail sur une semaine pour certains personnels roulants effectuant des transports de marchandises, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur deux semaines consécutives après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent, et autorisation du ministre chargé des transports.
...",
- en son article 5,
"§1. La durée du travail effectif est égale à l'amplitude de la journée de travail, telle que définie à l'article 6, paragraphe 1, diminuée de la durée totale des interruptions dites "Coupures" et du temps consacré aux repas, à l'habillage et au casse-croûte. 
...
§3. Par dérogation au paragraphe 1 ci-dessus, et à titre transitoire, les périodes de simple présence, d'attente ou de disponibilité, passées au lieu de travail ou sur le véhicule, à l'exception des temps visés au paragraphe 5, et pendant lesquelles le personnel ne dispose pas librement de son temps mais reste à la disposition de l'employeur, sont dénommées "Temps à disposition" et ne sont comptées comme travail effectif que pour une fraction égale à deux tiers. 
...
Les dispositions du présent paragraphe 3 s'appliquent: 
a) Au personnel roulant effectuant des transports de marchandises affecté à des services n'impliquant pas le retour quotidien à l'établissement d'attache;
...
§6. Dans un délai maximum d'un an, des négociations interviendront entre les organisations d'employeurs et de salariés intéressées sur les dispositions des paragraphes 2, 3, 4 en vue de fixer un calendrier de réduction des équivalences, temps à disposition et temps passé au service de l'employeur. A défaut d'accord, ces dispositions seront modifiées par un décret qui fixera une nouvelle étape de réduction intervenant dans un délai maximum de dix-huit mois après la date de publication du présent décret. 
...".


* * * *


La première modification date du décret no2000-69 du 27 janvier 2000, publié au Journal officiel du 28 janvier suivant, pris ensuite de la première "loi Aubry". 


L'article L.212-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi no2000-37 du 19 janvier 2000, publiée au Journal officiel du 20 janvier suivant, entrée en vigueur le 1er février suivant, disposait : "La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. 
...
...
Une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs".
Effectivement, la durée du travail, qui donne lieu, en contrepartie, à rémunération du salarié, s'entend du temps de travail effectif du dit salarié. Néanmoins, le législateur a institué un régime dit d'équivalence, afin de tenir compte des temps d'inaction propres à certaines professions et à certains emplois.


Le décret du 27 janvier 2000 est venu consacrer ce principe du régime d'équivalence dans les entreprises de transports routiers, modifiant les articles 4 et 5 du décret du 26 janvier 1983 sur les points suivants :
- article 4, paragraphe 3,
"La durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L.212-8 du code du travail.
À défaut d'accord et par dérogation au paragraphe 1 du présent article, dans le cas où pour des raisons techniques d'exploitation il serait impossible d'organiser le travail sur une semaine pour les personnels roulants marchandises, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine et pouvant être égale à deux semaines consécutives, trois semaines consécutives ou au plus à un mois après avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel s'ils existent et autorisation de l'Inspecteur du travail des transports territorialement compétent",
- article 5,
"1o La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles...
...
3o (à compter du 1er février 2000)
La durée du temps passé au service de l'employeur, ou temps de service des personnels roulants marchandises "grands routiers" ou "longue distance" est fixée à 39 heures par semaine ou 169 heures par mois dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l'article 4 du présent décret".
En revanche, les paragraphes 4, 5, 6 et 7 du dit article 5 ont été annulés par décision du Conseil d'Etat du 30 novembre 2001 pour les personnels roulants marchandises "grands routiers" ou "longue distance, en tant qu'il fixait la durée maximale de travail hebdomadaire à 56 heures au cours d'une même semaine. 


* * * *
La deuxième modification date du décret no2002-622 du 25 avril 2002, publié au Journal officiel du 28 avril suivant, reposant toujours sur cette notion d'équivalence, mais cette fois dans le cadre de la seconde "loi Aubry". 
Les dispositions de l'article L.212-4 du code du travail , précédemment rappelées, sont demeurées inchangées (ce jusqu'au 19 janvier 2005).
En revanche, en application des articles 1 et 2 du décret précité, 
- le paragraphe 3 de l'article 5 du décret du 26 janvier 1983 a été remplacé par les dispositions suivantes :
"La durée du temps passé au service de l'employeur, ou temps de service des personnels roulants marchandises est fixée dans les conditions suivantes :
... la durée du temps de service des personnels roulants "grands routiers" ou "longue distance" est fixée à 43 heures par semaine ou 186 heures par mois, dans les conditions prévues au paragraphe 3 article 4 du présent décret ...",
- il a été inséré, après ce paragraphe 3 de l'article 5 du décret du 26 janvier 1983, un paragraphe 4 ainsi rédigé :
"Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants marchandises, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3o.
Ces heures supplémentaires ouvrent droit au repos compensateur obligatoire prévu par l'article L.212-5-1 du code du travail.
Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou aux accords collectifs selon les dispositions du 4o alinéa de l'article L.212-4 du code du travail les heures de temps de service effectuées à compter de la 36ème heure par semaine ou de la 153ème heure par mois dans les conditions prévues au paragraphe 3 article 4 du présent décret .... et jusqu'à la 43ème heure par semaine ou la 186 ème heure par mois dans les conditions prévues au paragraphe 3 du présent décret pour les personnels roulants marchandises "grands routiers" ou "longue distance"...",
- outre que le contingent annuel des heures supplémentaires a été fixé à 180 heures. 


Un accord national professionnel du 23 avril 2002 a, parallèlement, prévu que les heures de temps de service seraient rémunérées :
o à compter de la 36ème heure hebdomadaire et jusqu'à la 43ème heure hebdomadaire incluse, ou de la 153ème heure mensuelle et jusqu'à la 186ème heure mensuelle incluse, au taux majoré de 25 %,
o à compter de la 44ème heure hebdomadaire ou de la 187ème heure mensuelle, au taux majoré de 50 %. 


* * * *


Le décret no83-40 du 26 janvier 1983 a été modifié une troisième fois, ensuite de l'ordonnance du 12 novembre 2004 "portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière d'aménagement du temps de travail dans les secteur des transports", publiée au Journal officiel du 14 novembre suivant.
Cette ordonnance a complété le code du travail en ce qu'a, notamment, été institué un article L.212-8, applicable aux salariés des entreprises de transport routier, qui a prévu que :
"Des décrets, pris après consultation des organisations syndicales représentatives au plan national des employeurs et des salariés des secteurs d'activité mentionnés au premier alinéa et au vu, le cas échéant, des résultats des négociations intervenues entre ces dernières, déterminent les conditions dans lesquelles il peut être dérogé : 


2o Pour les salariés des entreprises de transport routier ...
a) A l'article L. 212-5, pour la période de référence servant au décompte des heures supplémentaires, sans que la période de référence soit supérieure à trois mois;
b) A l'article L. 212-5-1, en vue de déterminer le droit à un repos compensateur en fonction du seul nombre des heures supplémentaires effectuées et porter à trois mois au plus le délai dans lequel ce repos doit être pris; ...".


Est intervenu, en application, le décret no2005-306 du 31 mars 2005, publié au Journal officiel du 1er avril suivant, qui, tout en reposant toujours sur un régime d'équivalence, a indiqué que :
- le temps de service de référence serait de 43 heures hebdomadaires, ou de 559 heures par trimestre,
- dès lors, seules les heures excédant les durées de temps de service, dont les modalités, par semaine ou par trimestre, seraient fixées au plan de l'entreprise, constitueraient des heures supplémentaires ; par conséquent, les heures de temps de service accomplies au titre des heures d'équivalence n'auraient pas à être décomptées en tant que telles, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires étant fixé une fois atteint le niveau de l'équivalence,
- seules les heures de temps de service ayant la nature d'heures supplémentaires, excédant donc les 43 heures par semaine, ou les 559 heures par trimestre, au choix de l'entreprise, s'imputeraient sur le contingent d'heures supplémentaires, porté, quant à lui, à 195 heures,
- seul le nombre d'heures supplémentaires effectuées, sans considération des heures accomplies dans ou au-delà du contingent des heures supplémentaires, pas plus que de l'effectif salarié de l'entreprise (inférieur ou supérieur à vingt salariés), serait pris en compte pour les repos compensateurs, calculés, au surplus, non plus à la semaine, mais au trimestre, avec des paliers d'attribution des droits à repos compensateur.
Cependant, le Conseil d'Etat, par un arrêt du 18 octobre 2006, est venu annuler les articles 4 à 11 du décret précité, au motif que, vu les dispositions du code du travail concernées, il était nécessaire de recourir, non à "un décret simple" ainsi qu'en l'état, mais à un décret en Conseil d'Etat.


* * * * 
La quatrième modification date du décret no2007-13 du 4 janvier 2007, "relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises", publié au Journal officiel du 5 janvier suivant.
Désormais, et reprenant finalement la quasi-totalité des dispositions réglementaires qui avaient été annulées, au plan de la forme il est vrai,
- le paragraphe 3 de l'article 4 du décret du 26 janvier 1983 est rédigé en ces termes :
"En l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent", 
- le 3o, en son deuxième alinéa, de l'article 5 du décret du 26 janvier 1983 est modifié, en ce que les mots "ou 186 heures par mois", sont remplacés par "soit 559 heures par trimestre", 
- le 4ode l'article 5 du décret du 26 janvier 1983 est modifié, le premier alinéa étant remplacé par l'alinéa suivant :
"4o Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3o . Ces heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5o ci-dessous", 
- après le 4ode l'article 5 du décret du 26 janvier 1983, il est rétabli un 5o ... ainsi rédigé :
"5o Les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4o du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à: 
a) Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre; 
b) Une journée et demie à partir, de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre; 
c) Deux journées et demie, au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre; ...".


C'est donc en considération de ces différents textes qu'il faut examiner les termes du litige. 


Sur les heures supplémentaires 


La société Transport Cousseau fils et M. Georges X... s'accordent pour dire que les premiers juges ont fait une erreur en statuant sur des heures supplémentaires qui auraient été dues par la première au second pour ce qui est de l'année 2004 ; M. X... avait en effet sollicité, quant à l'année dont s'agit, non un rappel d'heures supplémentaires, mais une indemnité compensatrice de repos compensateurs.
Dans ces conditions, la disposition du jugement qui a "ordonné à la société Transport Cousseau fils de procéder au paiement des compléments de 50 % sur les heures supplémentaires pour les années 2004" à M. X... sera purement et simplement infirmée.


L'article L.3171-4 du code du travail dispose :
"En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles...".


La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés de façon à ce que l'employeur puisse répondre et, dans ce cas, à l'employeur de fournir ses propres éléments.


M. X... formule une demande de rappel d'heures supplémentaires, majorées à 50 %, congés payés inclus, pour ce qui est de la seule année 2006.
Au soutien, il produit, tant son agenda de l'année 2006, annoté jour par jour, avec un calcul du cumul des heures accomplies en fin de mois, que des décomptes dactylographiés, avec, pour chacun des mois de l'année en cause, semaine après semaine, le nombre d'heures effectuées chaque jour, et leur total en fin de mois.
Ces éléments, en ce que la société Transport Cousseau fils peut parfaitement y répondre, sont suffisants à étayer la demande de rappel d'heures supplémentaires formulée. 


Pour cette année 2006, la société Transport Cousseau fils a procédé au calcul et au paiement d'heures supplémentaires à M. X..., en application, jusqu'au 1er octobre 2006, des dispositions du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 25 avril 2002, et, à compter du 1er octobre 2006, des dispositions du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 31 mars 2005.
Or, ce dernier décret du 31 mars 2005 a été annulé par le Conseil d'Etat le 18 octobre 2006, ainsi, son article 4 qui modifiait le paragraphe 3 de l'article 4 du décret du 26 janvier 1983, permettant, dorénavant, un calcul de la durée hebdomadaire du travail sur une période de trois mois, supprimant, par ailleurs, l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, alors qu'auparavant, les entreprises de transport routier ne pouvaient excéder le mois relativement au calcul de la durée hebdomadaire du travail, et ce sur simple avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'il en existait, et après accord de l'inspecteur du travail.
Tirant les conséquences de cette possible modulation par trimestres, l'article 5 du décret du 31 mars 2005, également annulé, modifiait le 3o de l'article 5 du décret du 26 janvier 1983 dans sa rédaction résultant du décret du 25 avril 2002 ; alors que précédemment, la durée du travail, équivalente, des chauffeurs "grands routiers" ou "longue distance" était de 43 heures par semaine ou de 186 heures par mois, le décret du 31 mars 2005 y substituait une durée de 43 heures par semaine ou de 559 heures par trimestre.
L'annulation d'un acte administratif implique que cet acte est réputé n'être jamais intervenu. 
Par voie de conséquence, sont seules applicables et seront seules retenues pour apprécier le bien-fondé des demandes de M. X..., relativement à ses heures supplémentaires au titre de l'année 2006, les dispositions du décret du 26 janvier 1983, dans leur rédaction issue du décret du 25 avril 2002.
La société Transport Cousseau fils en convient finalement d'ailleurs. 


M. X... soutient que, sur la base d'un taux horaire de 8,51 euros, il lui est dû un rappel d'heures supplémentaires de 1 847,79 euros en 2006, se décomposant comme suit : 
- en janvier 2006, il a effectué 58 heures 50 supplémentaires, soit 24 heures à 25 % et 34 heures 50 à 50 %, et n'a été rémunéré d'aucune, étant dès lors en droit d'obtenir leur paiement, ce qui donne une somme de 255,30 euros pour les heures majorées à 25 %, et de 440,39 euros pour celles majorées à 50 %, d'où un total de 765,25 euros, congés payés afférents inclus, 
- en mars 2006, il n'a été rémunéré que de 15 heures 50 supplémentaires majorées à 50 % sur les 41 heures 25 accomplies, étant dès lors en droit d'obtenir le complément, soit une somme de 361,55 euros pour 25 heures 75, congés payés afférents inclus, 
- en mai 2006, il n'a été rémunéré que de 6 heures 50 supplémentaires majorées à 50 % sur les 9 heures 25 effectuées, étant dès lors en droit d'obtenir le complément, soit une somme de 38,61 euros pour 2 heures 75, congés payés afférents inclus, 
- en juin 2006, il n'a été rémunéré que de 18 heures 70 supplémentaires majorées à 50 % sur les 29 heures 25 accomplies, étant dès lors en droit d'obtenir le complément, soit une somme de 147,43 euros pour 10 heures 50, congés payés afférents inclus, 
- en septembre 2006, il n'a été rémunéré que de 14 heures supplémentaires majorées à 50 % sur les 28 heures effectuées, étant dès lors en droit d'obtenir le complément, soit une somme de 196,58 euros pour 14 heures, congés payés afférents inclus, 
- en octobre 2006, il n'a été rémunéré que de 14 heures supplémentaires majorées à 50 % sur les 24 heures 75 accomplies, étant dès lors en droit d'obtenir le complément, soit une somme de 150,94 euros pour 10 heures 75, congés payés afférents inclus, 
- en novembre 2006, il n'a été rémunéré que de 14 heures supplémentaires majorées à 50 % sur les 17 heures 25 effectuées, étant dès lors en droit d'obtenir le complément, soit une somme de 45,62 euros pour 3 heures 25, congés payés afférents inclus, 
- en décembre 2006, il n'a été rémunéré que de 14 heures supplémentaires majorées à 50 % sur les 23 heures 75 accomplies, étant dès lors en droit d'obtenir le complément, soit une somme de 108,81 euros pour 7 heures 75, congés payés afférents inclus.
Toutefois, le détail des sommes présenté donne un total de 1814,79 euros et non de 1 847,79 euros, ainsi que sollicité.
La société Transport Cousseau fils répond que les heures dont il est ainsi réclamé le versement ont été, pour leur majeure partie, d'ores et déjà payées à M. X..., puisqu'elle rémunère ses chauffeurs de leurs heures supplémentaires avec un décalage d'un mois, et qu'il faut donc se référer, pour le mois considéré et les heures supplémentaires qui ont été faites, au bulletin de salaire du mois suivant, d'autant, également, qu'il ne faut pas confondre heures d'équivalence majorées à 25 % et heures supplémentaires majorées à 50 %. Elle reprend les mois et les heures cités par M. X..., précisant que :
- en janvier 2006, il a été rémunéré sur une base de 210 heures 53 mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 24 heures 53 supplémentaires majorées à 50 %, soit un total de 58 heures 53, qui lui ont été réglées avec le salaire du mois de février 2006, ayant été, de fait, intégralement rempli de ses droits, 
- en mars 2006, il a été rémunéré sur une base de 243 heures 97 mensuelles, 
dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 57 heures 97 supplémentaires majorées à 50 %, soit un total de 91 heures 97, qui lui ont été réglées avec le salaire d'avril 2006, ayant été, de fait, intégralement rempli de ses droits, 
- en mai 2006, il a été rémunéré sur une base de 204 heures 70 heures mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 18 heures 70 supplémentaires majorées à 50 %, soit un total de 52 heures 70, qui lui ont été réglées avec le salaire de juin 2006, ayant été, de fait, intégralement rempli de ses droits, 
- en juin 2006, il a été rémunéré sur une base de 214 heures 66 mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 35 heures 66 supplémentaires majorées à 50 %, soit un total de 89 heures 66, qui lui ont été réglées avec le salaire de juillet 2006, ayant été, de fait, intégralement rempli de ses droits, 
- en septembre 2006, il a été rémunéré sur une base de 200 heures mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 14 heures supplémentaires majorées à 50 % alors qu'il n'en a accomplies que 12 heures 32, soit un total de 48 heures, qui lui ont été réglées avec le salaire d'octobre 2006, ayant été, de fait, intégralement rempli de ses droits, 
- en octobre 2006, il a été rémunéré sur une base de 200 heures mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 14 heures supplémentaires majorées à 50 % ; cependant, ayant accompli, au titre de ce mois, 216 heures 12 mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 30 heures 12 supplémentaires majorées à 50 %, soit un total de 64 heures 12, il est en droit de prétendre pour ce mois au paiement de 16 heures 12 supplémentaires majorées à 50 %,
- en novembre 2006, il a été rémunéré sur une base de 200 heures mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 14 heures supplémentaires majorées à 50 % ; néanmoins, ayant effectué, au titre de ce mois, 208 heures mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 22 heures supplémentaires majorées à 50 %, soit un total de 56 heures, il est en droit de prétendre pour ce mois au paiement de 8 heures supplémentaires majorées à 50 %,
- en décembre 2006, il a été rémunéré sur une base de 200 heures mensuelles, dont 34 heures d'équivalence majorées à 25 % et 14 heures supplémentaires majorées à 50 % ; il n'a pourtant accompli que 162 heures 20 mensuelles, dont 10 heures 20 d'équivalence majorées à 25 %, ayant été, de fait, intégralement rempli de ses droits. 
Dans ces conditions, la société Transport Cousseau fils estime n'être redevable envers M. X... que d'une somme de 307,89 euros bruts pour ce qui est des heures supplémentaires majorées à 50 % (24 heures 12 x 12,765 euros/majoration à 50 %).


La cour a dit que le décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 25 avril 2002, devait seul être appliqué au litige.
Or, ce dernier décret du 25 avril 2002 n'a pas modifié les dispositions du décret du 26 janvier 1983, dans leur rédaction du 27 janvier 2000 non annulée par le Conseil d'Etat, sur le calcul de la durée du travail.
Il en résulte que la société Transport Cousseau fils devait appliquer l'article 4, paragraphe 3, du dit décret, qui ne permettait de calculer la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises sur une durée supérieure à la semaine que :
- soit, en application d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L.212-8 du code du travail,
- soit, à défaut d'accord, après avis du comité d'entreprise ou, sinon, des délégués du personnel s'ils existent, et autorisation de l'inspecteur du travail des transports territorialement compétent. 
La société Transport Cousseau fils ne verse aucun accord qui aurait été finalisé dans les termes de l'article L.212-8 précité, pas plus que, son effectif salarié étant inférieur à celui requis pour mettre en place des représentants du personnel, une autorisation en ce sens de l'inspection du travail. 
Dans ces conditions, elle ne pouvait procéder au calcul de la durée du travail de M. X... sur une base mensuelle, et devait en rester à une base hebdomadaire, conformément au dit article 4, paragraphe 3. 
Par ailleurs, M. X... évoque, globalement, des heures supplémentaires, en dehors, toutefois, de la définition de cette notion par le décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 25 avril 2002, à savoir que, conformément à l'article 5, paragraphes 3 et 4, sont des heures supplémentaires, toute heure de temps de service effectuée au-delà de la 43ème heure hebdomadaire incluse, heures qui sont rémunérées, alors, à un taux majoré à 50 %.
De la 36ème à la 43ème heure hebdomadaire incluse, il s'agit d'heures dites d'équivalence, qui sont certes rémunérées à un taux majoré de 25 %, mais qui ne comptent pas comme heures supplémentaires. 
Également, M. X..., se réfère au fait qu'il est mensualisé, et que les règles de la mensualisation, d'ordre public, imposent qu'il soit payé au moins une fois par mois, et, qu'en conséquence, les heures supplémentaires doivent lui être payées sur la même périodicité et aux mêmes dates que les salaires proprement dits, et que, donc, elles doivent lui être versées avec les salaires du mois au cours duquel elles ont été réalisées. 
Cependant, s'il n'est pas contestable que la société Transport Cousseau fils payait les heures supplémentaires de ses salariés avec un décalage d'un mois, elle n'a pas, pour autant, manqué à ses obligations, alors que cette modalité de paiement, qui conservait la périodicité du mois, résultait de l'organisation du service de paie et de la pratique en vigueur dans l'entreprise (cf ses pièces no14 et 19).


Dès lors, relevant du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier l'ensemble des éléments soumis à leur examen, tant par le salarié que par l'employeur, quant à l'existence, la quantité et la rémunération effective des heures supplémentaires, la cour, au vu justement de l'ensemble de ces éléments et au bénéfice des précédentes observations, accueille la demande de rappel d'heures supplémentaires formulée par M. X... au titre de l'année 2006, confirmant dans son principe la décision des premiers juges sur ce point, pour un total de 586,67 euros, congés payés afférents inclus, soit 45 heures 96 X 12,765 euros, à raison de :
- 9 heures 37, non réglées au mois de janvier,
- 13 heures 60, non réglées au mois de septembre,
- 10 heures 45, non réglées au mois d'octobre,
- 3 heures 25, non réglées au mois de novembre,
- 9 heures 29, non réglées au mois de décembre.


Sur les repos compensateurs 


M. Georges X... sollicite une indemnité compensatrice de repos compensateurs :
- au visa de l'article L.212-5-1 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, 
o au titre de l'année 2004, d'un montant de 2 108,55 euros, incidence des congés payés incluse, soit 245 heures 12 x 7,82 euros, sur la base d'un décompte des heures supplémentaires hebdomadairement effectuées de 490 heures 25,
o au titre de l'année 2006, d'un montant de 1 661,57 euros, incidence des congés payés incluse, soit 177 heures 50 x 8,51 euros, sur la base d'un décompte des heures hebdomadairement effectuées de 355 heures,
- au visa de l'article 4, paragraphe 3, du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 4 janvier 2007, au titre de l'année 2007, d'un montant de 371,14 euros, incidence des congés payés incluse, se décomposant comme suit :
o du 1er janvier au 31 mars, ayant effectué 597 heures 62, dont 144 heures supplémentaires, l'équivalent de deux jours et demi de repos compensateurs, soit 155,54 euros, incidence des congés payés incluse, alors qu'il n'en a bénéficié d'aucun,
o du 1er avril au 30 juin, ayant effectué 579 heures 66, dont 123 heures 75 supplémentaires, l'équivalent d'une journée et demie de repos compensateur, soit 92,40 euros, incidence des congés payés incluse, alors qu'il avait droit à deux jours et demi et n'en a bénéficié que d'un,
o du 1er juillet au 30 septembre, ayant effectué 522 heures 58, dont 95 heures 50 supplémentaires, l'équivalent d'un jour et demi de repos compensateur, soit 92,40 euros, incidence des congés payés incluse, auquel il avait droit et dont il n'a pas bénéficié,
o du 1er octobre au 31 décembre, ayant effectué 603 heures 89, dont 165 heures 66 supplémentaires, l'équivalent d'une demi-journée de repos compensateur, soit 30,80 euros, incidence des congés payés incluse, puisqu'il était en droit de prétendre à deux journées et demie de repos compensateurs et n'en a bénéficié que de deux. 


La société Transport Cousseau fils répond que :
- au visa des articles L.212-5 et D.212-9 du code du travail, dans leur version en vigueur,
o au titre de l'année 2004, M. X... n'ayant accompli que 169 heures 66 supplémentaires, le contingent annuel de 220 heures supplémentaires n'ayant, de fait, pas été atteint, il ne peut prétendre à aucun repos compensateur,
o au titre de l'année 2006, M. X... n'ayant accompli que 109 heures 86 supplémentaires, le contingent annuel de 220 heures supplémentaires n'ayant, de fait, pas été atteint, il ne peut prétendre à aucun repos compensateur,
- au visa du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du 4 janvier 2007, au titre de l'année 2007, M. X...

o ayant effectué, du 1er janvier au 31 mars, 612 heures 02, pouvait prétendre à un jour de repos compensateur, 
o ayant effectué, du 1er avril au 30 juin, 578 heures 06, ne pouvait prétendre à aucun repos compensateur, 
o ayant effectué, du 1er juillet au 30 septembre, 522 heures 58, ne pouvait prétendre à aucun repos compensateur, 
o ayant effectué, du 1er octobre au 31 décembre, 604 heures 29, pouvait prétendre à un jour de repos compensateur, 
soit deux jours, au total ; ayant effectivement bénéficié de trois jours de repos compensateurs, répartis entre avril et décembre, il peut d'autant moins alléguer de ce qu'il n'a pas été intégralement rempli de ses droits.


Le repos compensateur est indissociable de la notion d'heures supplémentaires, dont il est, avec les majorations de salaire, l'une des contreparties.


S'agissant des repos compensateurs relativement aux années 2004 et 2006, d'une part, et à l'année 2007, d'autre part, deux régimes sont applicables, soit, pour les premiers, celui résultant du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 25 avril 2002, et, pour les seconds, celui résultant du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 4 janvier 2007.
Quant aux dispositions du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 25 avril 2002, conformément à l'article 5, paragraphes 3 et 4, 
- le temps de service d'un chauffeur "grands routiers" ou "longue distance" s'élève à 43 heures hebdomadaires,
- toute heure de temps de service accomplie au-delà de cette durée de 43 heures hebdomadaires est une heure supplémentaire, qui ouvre droit à repos compensateur obligatoire prévu par l'article L.212-5-1 du code du travail.


L'article L.212-5-1 du code du travail, dans sa version en vigueur à compter du 18 janvier 2003 jusqu'au 1er mai 2008, dispose :
"Les heures supplémentaires de travail mentionnées à l'article L.212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au 2ème alinéa de l'article L.212-6 lorsqu'il existe ou à défaut du contingent fixé par le décret prévu au 1er alinéa de l'article L.212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de 41 heures dans les entreprises de plus de vingt salariés.
...
Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au 2ème alinéa de l'article L.212-6 lorsqu'il existe ou à défaut du contingent fixé par le décret prévu au 1er alinéa de l'article L.212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus, et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés". 


Pour ce qui est de l'année 2004, au regard des décomptes faits par le salarié, appuyés par ses agendas, mois par mois, semaine après semaine et jour par jour, rappelant que la société Transport Cousseau fils ne pouvait calculer les heures supplémentaires accomplies par son salarié au mois (l'on se reportera aux précédents développements sur cette impossibilité), il ressort que M. X... a effectué un total de 394 heures 95 supplémentaires imputables sur le contingent annuel d'heures supplémentaires, au sens des articles 5, paragraphes 3 et 4, du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 25 avril 2002, et L.212-5-1 du code du travail, combinés.
Le contingent annuel des heures supplémentaires était alors, conformément au décret précité, de 180 heures.
M. X... n'a, de l'aveu même de la société Transport Cousseau fils, pas exercé son droit à repos compensateur. Il est donc en droit, son contrat de travail étant rompu, de prétendre à une indemnité au titre de ces repos compensateurs non pris, indemnisation qui doit comprendre l'indemnité de repos compensateur et les congés payés afférents.
Dans ces conditions, la société Transport Cousseau fils comptant moins de vingt salariés, et la cour devant s'en tenir au taux horaire de 7,82 euros retenu par M. X..., la société appelante est condamnée à lui verser la somme de 1 698,63 euros, congés payés afférents inclus.


Pour ce qui est de l'année 2006, au regard des décomptes faits par le salarié, appuyés par ses agendas, mois par mois, semaine après semaine et jour par jour, rappelant que la société Transport Cousseau fils ne pouvait calculer les heures supplémentaires accomplies par son salarié au mois (l'on se reportera aux précédents développements sur cette impossibilité), il ressort que M. X... a effectué un total de 277 heures 55 supplémentaires imputables sur le contingent annuel d'heures supplémentaires, au sens des articles 5, paragraphes 3 et 4, du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 25 avril 2002, et L.212-5-1 du code du travail, combinés.
Le contingent annuel des heures supplémentaires avait alors été porté à 195 heures.
M. X... n'a, de l'aveu même de la société Transport Cousseau fils, pas exercé son droit à repos compensateur. Il est donc en droit, son contrat de travail étant rompu, de prétendre à une indemnité au titre de ces repos compensateurs non pris, indemnisation qui doit comprendre l'indemnité de repos compensateur et les congés payés afférents.
Dans ces conditions, la société Transport Cousseau fils comptant moins de vingt salariés, et la cour devant s'en tenir au taux horaire retenu par M. X... de 8,51 euros, la société appelante est condamnée à lui verser la somme de 1 299,02 euros, congés payés afférents inclus, confirmant la décision des premiers juges en son principe.


Conformément à l'article 5, 5o, du décret du 26 janvier 1983, dans sa rédaction issue du décret du 4 janvier 2007, une heure supplémentaire pour les personnels roulants est constituée par toute heure de temps de service effectuée au-delà de la 43ème heure par semaine ou de la 559ème heure par trimestre, les dites heures supplémentaires ouvrant droit à un repos compensateur trimestriel obligatoire dans les conditions définies ci-après :
- une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre,
- une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre, 
- deux journées et demie, au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre.


Ce sont donc bien les heures supplémentaires, soit les heures de temps de service effectuées au-delà du plafond précité, qui continuent à conditionner l'ouverture du droit à repos compensateur, celui-ci devant être calculé par trimestre, comme dans le cas de la société Transport Cousseau fils, qui a opté pour un calcul trimestriel de la durée du travail, ce qui n'appelle pas contestation de la part de M. X..., de même qu'au regard du décret précité.
Alors que M. X... donne des temps de service trimestriels, inférieur pour ce qui est du premier ou égaux quant aux trois autres, à ceux fournis par la société Transport Cousseau fils, il prétend néanmoins, sans plus de justificatifs, qu'il doit percevoir l'équivalent de cinq jours et demi de repos compensateurs.
La société Transport Cousseau fils justifie, de son côté, qu'elle a accordé le repos compensateur qui était dû en fonction des temps de service accomplis.


Dans ces conditions, il convient de confirmer la décision des premiers juges en ce qu'elle a débouté M. X... de sa demande de ce chef. 


Sur la résistance abusive 


M. Georges X... ne démontre, ni ne caractérise d'ailleurs, le préjudice qu'il allègue, pas plus qu'il ne rapporte la preuve, à l'encontre de la société Transport Cousseau fils, d'une faute commise dans le cadre de la présente


procédure qui soit de de nature à faire dégénérer en abus le droit de se défendre en justice. 
Il est, en conséquence, débouté de sa demande de dommages-intérêts de ce chef, infirmant la décision des premiers juges sur ce point. 


Sur les frais et dépens


Les dispositions du jugement déféré seront confirmées relativement aux frais et dépens.


La société Transport Cousseau fils, succombant amplement en son appel, est condamnée à verser à M. Georges X... la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel.


Elle est condamnée également aux entiers dépens de l'instance d'appel. 
PAR CES MOTIFS 
La cour, statuant publiquement et contradictoirement, 


Confirme le jugement entrepris sur le principe d'octroi à M. Georges X... par la société Transport Cousseau fils d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'une indemnité compensatrice de repos compensateurs au titre de l'année 2006, en ce qu'il a débouté M. Georges X... de sa demande d'indemnité compensatrice de repos compensateurs au titre de l'année 2007, et quant aux frais et dépens,


L'infirme pour le surplus, 


Statuant à nouveau, et y ajoutant,


Condamne la société Transport Cousseau fils à verser à M. Georges X... les sommes suivantes :
- 586,67 euros, congés payés afférents inclus, de rappel d'heures supplémentaires au titre de l'année 2006,