Cour d’appel — 22 janvier 2013

COUR D'APPEL D'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N

BAP/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01256

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 14 Avril 2011, enregistrée sous le no 10/ 00024

ARRÊT DU 22 Janvier 2013

APPELANT :

LYCEE DAVID D'ANGERS, établissement public local d'enseignement (EPLE)
1 rue Paul Langevin
BP 63504
49000 ANGERS

représenté par Maître Pierrick HAUDEBERT, substituant Maître Antoine PLATEAUX, (SELARL PUBLI JURIS), avocat au barreau de NANTES

INTIMÉE :

Madame Elisabeth X...

...

49280 LA TESSOUALLE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 007564 du 03/ 11/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'ANGERS)

présente, assistée de Maître Nathalie CONTENT, avocat au barreau d'ANGERS

INTERVENANTE :

Madame LA PROCUREURE GENERALE
Cour d'Appel
Palais de Justice
49043 ANGERS CEDEX 01

représentée par Monsieur Olivier TCHERKESSOF, avocat général, en ses observations

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 09 Octobre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, président
Madame Anne DUFAU, assesseur
Madame Elisabeth PIERRU, vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT :
du 22 Janvier 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par madame ARNAUD-PETIT, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*******

FAITS ET PROCÉDURE

Le 14 janvier 2010, Mme X..., salariée du lycée David d'Angers, Etablissement public local d'enseignement (EPLE), qui avait été recrutée en tant qu'" employée vie scolaire ", dans le cadre d'un contrat aidé, dit contrat d'avenir, contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel, a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins d'obtenir, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, avec la requalification de son contrat de travail à durée déterminée, selon elle détourné de son objet, en un contrat de travail à durée indéterminée, une indemnité de requalification, ainsi que des dommages et intérêts, sans préjudice d'une indemnité de procédure, outre que l'EPLE supporte les dépens.

Le conseil de prud'hommes, par jugement du 14 avril 2011, enregistré sous le no10/ 00024, auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :
- condamné l'EPLE David d'Angers à payer à Mme Elisabeth X... les sommes suivantes
o 4 000 euros en réparation de l'inexécution de son obligation de formation,
o 980, 58 euros au titre de la requalification de sa relation de travail en contrat à durée indéterminée,
o 900 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejeté la demande d'exécution provisoire formulée, hors le paiement de l'indemnité de requalification exécutoire de droit, par application de l'article R. 1245-1 du code du travail,
- débouté l'EPLE David d'Angers de ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné l'EPLE David d'Angers au dépens.

Cette décision a été notifiée à Mme X... le 21 avril 2011 et au lycée David d'Angers le 9 mai suivant.

Le lycée David d'Angers, EPLE, en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 12 mai 2011.

L'aide juridictionnelle totale qui avait été accordée à Mme X... en première instance, lui a été maintenue devant la cour, de plein droit, en sa qualité d'intimée, selon décision du bureau d'aide juridictionnelle en date du 3 novembre 2011.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions intitulées, d'une part No2, d'autre part additionnelles en réponse à demande nouvelle en cause d'appel, déposées le 9 octobre 2012, complétées et reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, le lycée David d'Angers, Etablissement public local d'enseignement (EPLE), sollicite l'infirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, que Mme Elisabeth X... soit déboutée de l'intégralité de ses demandes, écrits, fins et conclusions plus amples ou contraires, et condamnée à lui verser une indemnité de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les entiers dépens.

Si la cour venait à confirmer la décision des premiers juges, en ce qu'ils ont requalifié le contrat d'avenir dont Mme X... bénéficiait en un contrat de travail à durée indéterminée, il soulève, en premier lieu, ensuite de la demande nouvelle de réintégration formulée à titre principal par Mme X..., une exception d'incompétence du juge judiciaire, ce sur le fondement des articles 75 et 96 du code de procédure civile. Il se réfère pour cela, principalement, à la décision du Tribunal des conflits du 22 novembre 2010. Il fait remarquer, par ailleurs, que :
- le rejet des demandes de Mme X... devant les juridictions administratives n'est pas lié à un problème de compétence des dites juridictions, mais à un problème spécifique de formulation de ces demandes,
- le conseil de prud'hommes d'Angers s'est, à bon droit, déclaré incompétent, le 27 juillet 2012, pour ordonner la réintégration de Mme X....

Au fond, après avoir rappelé les différentes règles en matière de contrat d'avenir, ses spécificités dans les EPLE, qui ne sont là qu'afin de permettre l'embauche de personnel au profit de structures ne disposant pas de la personnalité morale, l'impossibilité financière dans laquelle sont ces EPLE, en l'absence de financement propre dans le cadre des contrats aidés, d'organiser des formations spécifiques et/ ou extérieures, il fait valoir, que :
1) sur le premier moyen au soutien de la requalification et de la demande en dommages et intérêts distincts, c'est à dire le manquement à l'obligation de formation il a strictement appliqué les règles que lui imposait le code du travail, application matérialisée dans les conventions individuelles tripartites établies sur l'imprimé ad hoc, la formation en interne sur un poste, avec ou sans procédure de validation, étant reconnue comme une formation valable, la transmission qu'elle assure, en termes de connaissances et pratiques nouvelles, ne pouvant être méconnue, transmission qui a été effective, puisque la salariée ne s'est aucunement plainte de n'avoir pu faire face aux fonctions contractuelles, inconnues d'elle, qui lui ont été confiées, au contraire même au regard de son courrier de satisfaction du 22 mai 2007,
en tout cas, la salariée ne peut, au prétexte d'un prétendu manquement à l'obligation de formation, remettre finalement en cause les conventions individuelles tripartites conclues, dont l'appréciation de la légalité relève du juge administratif et non du juge judiciaire,

aussi, ce sont les conventions individuelles tripartites qui sont la pierre angulaire et le fondement même du contrat d'avenir, en ce qu'outre de matérialiser l'accord des trois intervenants, elles définissent, précisément, et limitativement, les droits, devoirs et obligations de chacun en matière d'accompagnement et de formation, et l'EPLE n'a pas à y ajouter ; l'on peut d'autant moins lui faire le reproche d'un quelconque manquement à une obligation de formation, qu'alors qu'il n'y était pas tenu, il a pourtant proposé et dispensé à la salariée des formations complémentaires adaptées à des personnes en situation de désinsertion, via ses partenaires au dispositif,
par ailleurs, soit la salariée se place sur le terrain du contrat d'avenir, et il peut, alors, être discuté de l'obligation contractuelle de formation prévue dans ce cadre dérogatoire, soit elle en demande la requalification en un contrat de travail à durée indéterminée de droit commun, et, par voie de conséquence, elle ne peut plus exciper de l'obligation contractuelle de formation spécifique contenue ; au surplus, il ne peut être alloué deux réparations concurrentes pour le même manquement, soit des dommages et intérêts d'une part, et une requalification-sanction d'autre part, requalification-sanction qui ne peut, de toute façon, être considérée comme acquise, la jurisprudence, qui a déjà eu à se prononcer sur le contrat d'avenir, étant indécise ; par ailleurs, les dommages et intérêts réclamés ne sont pas justifiés dans leur montant,
l'article L. 6321-1 du code du travail est inapplicable au présent litige, à plusieurs titres qu'il explicite,
2) sur le deuxième moyen développé au soutien de la requalification, à savoir l'antériorité de la signature du contrat de travail et de ses avenants de renouvellement par rapport à celle des conventions individuelles tripartites qui en sont le pendant, il n'est pas plus fondé ; c'est en effet, conformément au texte réglementaire même, la date d'embauche qui doit être prise en compte, et non celle de la signature du contrat d'avenir ou de ses avenants de renouvellement ; de plus, relativement aux dits avenants, ils ont été, dès leur réception par l'organisme prescripteur, acceptés, bien que la traduction formelle, par la signature des conventions, n'ait pu se concrétiser que postérieurement.

Subsidiairement, si la cour confirmait la décision des premiers juges, en ce qu'ils ont requalifié le contrat d'avenir dont Mme X... bénéficiait en un contrat de travail à durée indéterminée, de même que si elle s'estimait compétente à statuer sur la demande de réintégration qui a été formulée, il indique que celle-ci ne peut prospérer. En effet :
- Mme X... ne peut fonder cette demande sur le jugement querellé du 14 avril 2011, alors qu'il a expressément refusé d'assortir la requalification prononcée de l'exécution provisoire ; pas plus, les textes et la jurisprudence en la matière ne disent que l'exécution provisoire de droit concerne la requalfication en elle-même, mais seulement l'indemnité octroyée, consécutivement à cette requalfication,
- le contrat d'avenir conclu avec Mme X... a pris fin à son terme, qui était fixé au 31 décembre 2011, et la salariée a reçu l'ensemble de ses documents de fin de contrat ; si sanction à cette rupture du contrat de travail il devait y avoir, elle ne pourrait être qu'indemnitaire, la réintégration ne pouvant être imposée,

- Mme X... ne peut non plus prétendre, qu'étant salariée protégée et en l'absence d'autorisation préalable de l'inspection du travail à la rupture de son contrat, elle doit être réintégrée ; elle n'est pas salariée protégée du fait de sa candidature sur les listes de la FSU aux élections du comité technique académique en octobre 2011, ce comité ne constituant pas une institution représentative du personnel et ses membres n'étant pas, non plus, des délégués du personnel ou autres représentants du personnel au sens du code du travail ; il s'agit, ni plus ni moins, que des anciens comités techniques paritaires, au rôle purement consultatif, et dont les membres n'ont pas le statut de salariés protégés ; au surplus, cette candidature au comité technique académique ne lui a pas été notifiée, et pour cause, puisque cet organisme n'est pas une de ses institutions représentatives du personnel, mais un comité déconcentré du service de l'Education nationale, du fait de sa prétendue nomination par la FSU comme membre titulaire au CHSCT du Maine et Loire pour l'Education nationale ; ce n'est que par une erreur de la FSU sur le nombre des sièges à pourvoir que son nom a pu apparaître, mais la FSU l'ayant rectifiée, elle n'est titulaire d'aucun mandat au sein du CHSCT académique ; en sus, cette désignation par la FSU était impossible comme intervenue en janvier 2012, alors qu'elle n'était déjà plus en poste ; par ailleurs, il n'y a ni candidatures, ni élections, au CHSCT académique et, dès lors, l'on ne voit pas comment il pourrait être question d'une protection, qui n'est conférée qu'au candidat déclaré en vue de l'exercice d'un mandat électif ; enfin, ce CHSCT n'est pas une de ses institutions représentatives du personnel, mais une institution déconcentrée du service de l'Education nationale, et il n'a pu être avisé d'aucune candidature, s'agissant d'une désignation libre par les syndicats.

Toujours subsidiairement, il ne peut y avoir licenciement sans cause réelle et sérieuse et conséquences financières corollaires, puisque la cour infirmera la décision des premiers juges qui a requalifié le contrat d'avenir de Mme X... en un contrat de travail à durée indéterminée.

* * * *

Par conclusions enregistrées au greffe le 8 octobre 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, Mme Elisabeth X... sollicite :
- la confirmation du jugement déféré, en ce qu'il a ordonné la requalification de son contrat d'avenir en un contrat de travail à durée indéterminée, et ce dès son origine,
- sa réformation pour le surplus, et y ajoutant que,
o le lycée David d'Angers soit condamné à lui verser les sommes suivantes
. 1 034, 61 euros d'indemnité de requalification,
. 10 000 euros de dommages et intérêts pour défaut de formation,

o au principal, sa réintégration soit ordonnée, le lycée David d'Angers étant condamné à lui verser ses salaires depuis le 1er janvier 2012, ainsi que 10 000 euros de dommages et intérêts,
o subsidiairement, le lycée David d'Angers soit condamné à lui verser les sommes suivantes
. 12 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 2 069, 22 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 206, 92 euros de congés payés afférents,
. 1 034, 61 euros d'indemnité de licenciement,
o le lycée David d'Angers soit condamné à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi que la même somme au titre de ses frais irrépétibles de première instance,
o le lycée David d'Angers soit condamné aux entiers dépens.

Elle réplique, se référant aux textes en matière de contrat d'avenir, et stipulant qu'elle ne remet pas en cause la légalité des conventions tripartites, que :
1) sur la requalification
-il y a lieu à requalification au motif que la conclusion d'un contrat d'avenir implique, au regard de la finalité qui est assignée à ce type de contrat, une obligation de formation et d'orientation professionnelle à la charge de l'employeur ; or, le lycée David d'Angers n'a en rien assuré cette obligation à son égard, ne serait-ce que l'adaptation en interne à son poste que fixe la convention, ce qui, immanquablement, doit entraîner la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,
o ainsi, si elle est placée, via la convention, sous un tutorat, celui-ci s'est avéré formel, puisqu'assumé par la directrice de l'école dans laquelle elle exerçait, se réduisant donc, au même titre que l'ensemble du personnel de la structure, à ce qu'elle soit sous la responsabilité de cette directrice,
o recrutée, notamment par rapport à ses connaissances réelles en informatique, c'est elle qui a, bien au contraire, entièrement créé le contenu exact de son poste,
o également, il n'est prévu aucune définition de son projet professionnel, ni des différentes étapes vers la réalisation de ce projet, pas plus que le suivi semestriel mentionné par la loi ne s'est mis en place, aussi bien avec l'employeur, qu'avec le référent,
o il ne lui a été proposé, et fort tardivement de plus par rapport à sa date d'embauche initiale, que deux jours de formation en rapport avec ses besoins, les formations dont il est par ailleurs question du côté de l'employeur consistant en, une formation aux premiers secours obligatoire lorsque l'on travaille avec des enfants, de l'information plus que de la formation, encore quand les réunions n'étaient pas annulées ou que les propositions, sans rapport en général avec son projet professionnel, lui parvenaient ; pire, alors qu'elle avait envisagé, en 2008, une formation adaptée, en PAO et infographie, celle-ci n'a pu se réaliser faute d'en obtenir le financement à hauteur de 190 euros,
o il suffit, de toute façon, de se reporter à son attestation d'expérience professionnelle qui témoigne bien de la carence de l'employeur relativement à la formation,
o en tout cas, ne peut lui être opposée sa lettre du 22 mai 2007, écrite à seule fin de solliciter le renouvellement de son contrat, outre qu'il n'y est pas question de formations qu'elle aurait reçues,

- il y a lieu, encore, à requalification par le fait que le contrat de travail initial, de même que les avenants portant renouvellement, ont tous été signés antérieurement à la convention tripartite à laquelle ils se rapportent, et le lycée David d'Angers ne peut tirer argument, pour se soustraire à cette requalification, de ce que le texte réglementaire parle de " date d'embauche ", pas plus que du courrier du Conseil général datant du 24 mars 2010,
- si par impossible, la cour estimait ne pas devoir prononcer la requalification du contrat d'avenir souscrit puis renouvelé au vu des moyens ci-dessus développés, cette requalfication s'impose tout de même, puisque, n'ayant pas rempli l'obligation de formation qui lui incombe au regard de l'article L. 5134-41 du code du travail, le lycée David d'Angers n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi, ainsi que le requiert l'article L. 1222-1 du même code ; en conséquence, les contrats n'ont pas lieu d'être qualifiés de contrats d'avenir, et l'on est en présence de contrats de travail à durée déterminée de droit commun, régis par les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail dont les exigences n'ont pas été respectées par l'employeur,
2) sur les conséquences de la requalification
-elle est en droit d'obtenir l'indemnité de requalification prévue par le code du travail, mais aussi des dommages et intérêts distincts pour défaut de formation
o elle espérait en effet, via ce contrat d'avenir, pouvoir sortir de la précarité ; or, le lycée David d'Angers, qui l'a affectée sur un poste durable et qui a perçu des aides substantielles de l'Etat, tout en ne lui versant en contrepartie qu'un revenu extrêmement modeste, l'a maintenue, ce faisant, dans une très grande précarité ; au surplus, à défaut de lui avoir apporté une formation complémentaire lui permettant d'évoluer vers d'autres fonctions et de trouver un emploi, améliorant par contrecoup ses revenus en vue de sa retraite, et alors que le contrat d'avenir ne s'est pas poursuivi, elle se retrouve dans une très grande pauvreté, ses allocations chômage s'interrompant au 1er décembre 2012, et étant mise d'office à la retraite, avec une pension de 770 euros par mois
o c'est une chose de prononcer la requalification du contrat d'avenir en raison de la violation des règles essentielles à sa validité, et une autre de sanctionner le défaut de formation ; de plus, s'agissant d'un contrat de droit privé, l'employeur est soumis aux exigences de formation posées par l'article L. 6321-1 du code du travail, obligation qui doit être exécutée de bonne foi, ce en application de l'article 1134 du code civil, et dont l'inexécution est sanctionnée en elle-même ; elle est quand même demeurée cinq ans au service du lycée David d'Angers,
- elle demande sa réintégration, le lycée David d'Angers refusant d'exécuter à titre provisoire le jugement du conseil de prud'hommes du 14 avril 2011 ; il a mis fin à son contrat de travail le 31 décembre 2011, et, alors qu'elle se présente, depuis cette date, chaque jour sur son lieu de travail, il ne lui donne pas de travail,
o elle a déposé une requête en référé " mesures utiles " auprès du président du tribunal administratif de Nantes, invoquant notamment la décision du Tribunal des conflits du 22 novembre 2010, requête qui a été rejetée le 5 janvier 2012, tout comme son pourvoi contre cette décision devant le Conseil d'Etat le 29 mars 2012,
o dès lors, elle a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers en référé, qui par ordonnance de départage du 27 juillet 2012, qu'elle a frappée d'appel, s'est déclaré incompétent pour statuer sur sa demande, estimant qu'elle relève de la juridiction administrative,

o de fait, ni l'ordre administratif, ni l'ordre judiciaire, ne reconnaissent leur compétence, étant précisé que, pour une autre salariée du lycée David d'Angers qui est dans une situation similaire à la sienne, Mme Y..., le problème est actuellement pendant devant le Tribunal des conflits,
o elle avait le statut de salariée protégée au moment de la rupture de son contrat de travail à durée déterminée, d'une part, s'étant présentée, pour la FSU 49, aux élections de " délégué au personnel " au comité technique académique qui se sont déroulées en octobre 2011, d'autre part, ayant été désignée par la FSU 49 comme déléguée du personnel titulaire au CHSCT, l'organisation syndicale en ayant avisé l'inspection académique dès novembre 2011 ; le lycée David d'Angers avait l'obligation, par conséquent, de saisir l'inspection du travail avant de mettre fin à son contrat, ce qu'il n'a pas fait ; ce non-respect des dispositions l'égales conduit, non seulement, à la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, mais lui permet, également, de solliciter sa réintégration, avec paiement de ses salaires et dommages et intérêts en lien avec la faute de son employeur qui a entraîné la rupture de son contrat de travail,
- subsidiairement, si par impossible, la cour n'ordonnait pas sa réintégration, elle demande de constater que, du fait de la requalification de son contrat d'avenir en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de ce dernier contrat est intervenue en dehors de toutes les règles légales, et que, dès lors, l'on est face à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences financières corollaires,
3) sa demande au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile est justifiée par le fait que cette procédure est d'une technicité toute particulière, d'autant que le lycée David d'Angers multiplie les demandes d'incompétence dans le but de gagner du temps, et qu'elle doit mener des procédures parallèles devant les juridictions administratives, alors qu'elle n'est bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale que devant le conseil de prud'hommes.

* * * *

Le parquet général d'Angers, intervenant à l'audience du 9 octobre 2012, y développe les observations ci-après :
1) la compétence de la cour est délimitée par la décision du Tribunal des conflits du 22 novembre 2010, particulière à l'espèce,
2) sur les demandes de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, la cour n'a à se prononcer qu'à partir de chaque convention souscrite et de chaque formation concrètement exécutée par le salarié concerné ; il s'agit là d'une appréciation de pur fait, relevant du pouvoir souverain des juges du fond,
3) si la cour venait à requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, le salarié intéressé ne peut se prévaloir, relativement à l'indemnisation sollicitée, que des règles applicables au contrat de travail à durée indéterminée et non de celles applicables au contrat dit d'insertion.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de requalification

Mme Elisabeth X... a été engagée par le lycée David d'Angers en tant qu'" employée vie scolaire ", suivant contrat d'avenir du 11 décembre 2006, à effet au 1er janvier 2007, ce jusqu'au 30 juin 2007, contrat de travail à durée déterminée à temps partiel conclu pour une durée de 26 heures hebdomadaires, contre une rémunération brute mensuelle de 931, 75 euros.

Ce contrat a été renouvelé, suivant avenant dit no1, qui a été signé le 18 juin 2007, à effet au 1er juillet 2007, ce jusqu'au 30 juin 2008, " sous réserve de l'accord de l'A. N. P. E. au vu de la convention ".
Ce contrat a été renouvelé, suivant avenant dit no2, qui a été signé le 27 mai 2008, à effet au 1er juillet 2008, ce jusqu'au 30 juin 2009, " sous réserve de l'accord de l'A. N. P. E. ou du Conseil Général au vu de la convention C. A. ".
Ce contrat a été renouvelé, suivant avenant dit no3, qui a été signé le 25 mai 2009, à effet au 1er juillet 2009, ce jusqu'au 31 décembre 2011, " sous réserve de l'accord de l'A. N. P. E. ou du Conseil Général au vu de la convention C. A. ".
À chaque fois, une convention tripartite, entre le lycée, Mme X... et la collectivité territoriale (le département) a été souscrite, la première, le 20 décembre 2006, la deuxième le 3 juillet 2007, la troisième le 26 juin 2008, et la quatrième le 11 juin 2009, aux termes desquelles :
- M.
Z...
pour les trois premières et MM. B...et A...pour la quatrième, " rattachés " à l'école élémentaire La Bourie Fresnière à Cholet (49 300), ont été désignés comme référent,
- étaient cochées les cases ci-après au paragraphe " Les actions d'accompagnement et de formation prévues par l'employeur
o au titre de la Formation
. Formation programmée : oui,
. Nature de la formation : adaptation au poste,
. Type de formation : interne,
o au titre de l'Accompagnement vers l'emploi confié à un tuteur désigné par l'employeur : oui,
o au titre de l'Accompagnement vers l'emploi confié à un organisme extérieur : non,
o au titre de l'Accompagnement social confié à un organisme extérieur : non,
o Modalités de formation et d'accompagnement : pendant et hors du temps de travail pour les trois premières, pendant le temps de travail pour la dernière,
o au titre de la Validation des acquis de l'expérience, Procédure de validation : non ".
Le contrat de travail initial stipulait de son côté, en son article :
-7, intitulé " Responsable hiérarchique, Mme X... Elisabeth dans le cadre de l'accomplissement de ces tâches est placé sous la responsabilité de M. Z...Jean ", qui s'avère être le directeur de l'école, " à qui il (elle) rend compte de son activité, ou en cas d'empêchement de celui-ci à tout autre personne déléguée par l'employeur ",
-13, intitulé " Formation, Le salarié en signant un contrat d'avenir s'engage à suivre des actions d'accompagnement et de formation y compris hors du temps de travail, dans la limite de la durée légale du travail. Les actions de formation hors temps de travail ne donnent pas lieu à rémunération ".
Les avenants ultérieurs n'ont emporté aucune modification, si ce n'est quant à la durée du contrat.
* * * *

Mme X... a, par conséquent, été embauché, via un contrat aidé, dénommé " contrat d'avenir ", créé par la loi no2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, dont les modalités d'application ont été précisées par le décret no2005-242 du 17 mars 2005, dispositions législatives et réglementaires qui ont connu des modifications successives ultérieures, jusqu'à leur abrogation le 1er janvier 2010, ensuite de l'entrée en vigueur de la loi no2008-1249 du 1er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d'insertion, et de son décret d'application no2009-1442 du 25 novembre 2009 relatif au contrat unique d'insertion.

Ce contrat d'avenir, réservé au secteur non marchand, et ne pouvant donc être conclu que par des employeurs définis, ainsi les collectivités territoriales, les autres personnes morales de droit public comme les établissement publics locaux d'enseignement, etc, était destiné à faciliter l'insertion sociale et professionnelle des personnes bénéficiant de l'allocation de revenu minimum d'insertion (RMI), de l'allocation spécifique de solidarité (ASS), de l'allocation parent isolé (API) et de l'allocation aux adultes handicapés (AAH), ne devant, par ailleurs, porter que sur des emplois visant à combler des besoins collectifs non satisfaits.
Il ouvrait droit pour l'employeur, dans le cadre d'une convention préétablie, à :
- une aide forfaitaire versée par l'organisme débiteur des allocations de RMI, ou d'ASS, ou d'API ou d'AAH, égale au montant du RMI garanti à une personne isolée,
- une aide dégressive de l'Etat dont le montant, ajouté à celui de l'aide ci-dessus, ne pouvait excéder la rémunération versée au bénéficiaire du contrat, le salarié donc,
- une exonération des cotisations patronales de sécurité sociale,
- une exonération de la taxe sur les salaires, de la taxe d'apprentissage et des participations dues par les employeurs au titre de l'effort de construction.

Les dispositions organisant ce contrat d'avenir étaient insérées, pour la partie législative, aux articles L. 322-4-10 à L. 322-4-13 devenus, à compter du 1er mai 2008, L. 5134-35 à L. 5134-53 du code du travail, et, pour la partie réglementaire, aux articles R. 322-17 à R. 322-17-12 devenus, à compter du 1er mai 2008, R. 5134-38 à R. 5134-87 du même code.
Ces dispositions seront reprises, en tant que le contrat souscrit et renouvelé s'inscrit sur une période de temps allant du 11 décembre 2006 au 25 mai 2009, venant lui-même à terme le 31 décembre 2011.

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L'article L. 322-4-11 disposait, notamment, que :
" Lorsque le département, la commune ou, le cas échéant, l'établissement public de coopération intercommunale assure la mise en oeuvre du contrat d'avenir, la conclusion de chaque contrat est subordonnée à la signature d'une convention individuelle entre le bénéficiaire, qui s'engage à prendre part à toutes les actions qui y sont prévues, le président du conseil général ou le maire ou, le cas échéant, le président de l'établissement public de coopération intercommunale et l'un des employeurs appartenant aux catégories suivantes :
...
Lorsque l'Etat assure la mise en œ uvre du contrat d'avenir, la conclusion de chaque contrat est subordonnée à la signature d'une convention individuelle entre le bénéficiaire, qui s'engage à prendre part à toutes les actions qui y sont prévues, le représentant de l'Etat et l'un des employeurs appartenant aux catégories mentionnées précédemment.
Cette convention définit le projet professionnel proposé au bénéficiaire du contrat d'avenir. Elle fixe notamment les conditions d'accompagnement dans l'emploi du bénéficiaire et les actions de formation ou de validation des acquis de l'expérience qui doivent être mises en oeuvre à son profit dans les conditions prévues à l'article L. 935-1.
Le président du conseil général ou le maire ou, le cas échéant, le président de l'établissement public de coopération intercommunale désigne, dès la conclusion de la convention de contrat d'avenir, une personne physique chargée d'assurer, en tant que référent, le suivi du parcours d'insertion professionnelle du bénéficiaire du contrat d'avenir.
...
La convention est conclue pour une durée de deux ans. Elle peut être renouvelée dans la limite de douze mois....
Par dérogation aux dispositions de l'avant-dernier alinéa, lorsque des circonstances particulières tenant au secteur d'activité professionnelle ou au profil de poste le justifient, le préfet peut prévoir une durée comprise entre six et vingt-quatre mois... La durée totale de la convention ne peut, compte tenu du ou des renouvellements, excéder trente-six mois... ".

L'article L. 322-4-12, dans sa rédaction en vigueur du 24 mars au 27 décembre 2006, puis du 27 décembre 2006 au 14 février 2008, enfin jusqu'au 1er mai 2008, poursuivait en ces termes :
" Le contrat d'avenir est un contrat de travail de droit privé à durée déterminée passé en application de l'article L. 122-2 avec l'un des employeurs mentionnés à l'article L. 322-4-11... Les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 122-2 relatives au nombre maximal des renouvellements ne sont pas applicables.
Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la convention a été conclue pour une durée comprise entre six et vingt-quatre mois en application du dernier alinéa de l'article L. 322-4-11, le contrat est conclu pour la même durée. La durée totale du contrat ne peut, compte tenu du ou des renouvellements, excéder trente-six mois...
Un bilan est réalisé tous les six mois avec l'employeur et le référent.
...
La durée hebdomadaire du travail des personnes embauchées dans le cadre d'un contrat d'avenir est fixée à vingt-six heures... Ce contrat prévoit obligatoirement des actions de formation et d'accompagnement au profit de son titulaire, qui peuvent être menées pendant le temps de travail et en dehors de celui-ci. II ouvre droit à une attestation de compétences délivrée par l'employeur et il est pris en compte au titre de l'expérience requise pour la validation des acquis de l'expérience.
Le bénéficiaire du contrat d'avenir, sous réserve de clauses contractuelles ou conventionnelles plus favorables, perçoit une rémunération égale au produit du salaire minimum de croissance par le nombre d'heures de travail effectuées.
... ".

L'article L. 322-4-13 concluait, entre autres, que :
" Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application des articles L. 322-4-11 et L. 322-4-12. II précise, en particulier,..., les conditions dans lesquelles ces conventions sont suspendues, renouvelées ou résiliées, en tant que de besoin la répartition sur l'année des périodes de travail, de formation et d'accompagnement... ".

Les articles L. 5134-35 et suivants se sont inscrits dans la continuité des articles précités, sauf à ce que :

- d'une part, il ne soit plus question du bilan réalisé tous les six mois avec l'employeur et le référent prévu par l'article L. 322-4-12,

- d'autre part, il soit dit par l'article L. 5134-37 que, " Le contrat d'avenir prévoit des actions de formation et d'accompagnement au profit de son titulaire qui peuvent être menées pendant le temps de travail et en dehors de celui-ci. Il ouvre droit à une attestation de compétences délivrée par l'employeur et est pris en compte au titre de l'expérience requise pour la validation des acquis de l'expérience ", le terme " obligatoirement ", employé par le même article L. 322-4-12, n'étant plus mentionné.

Il n'empêche que le fait que, le terme " obligatoirement " n'ait pas été réutilisé, n'apparaît d'aucune conséquence, puisque la nouvelle codification s'est effectuée à droit constant, et, qu'il n'est aucunement discuté que la formation et l'accompagnement sont les bases mêmes d'existence du contrat d'avenir.

* *

L'article R. 322-17-4 disposait que :
" L'employeur, préalablement à l'embauche en contrat d'avenir, doit adresser une demande de convention au président du conseil général ou au maire de la commune de résidence du bénéficiaire de l'allocation ou le cas échéant au président de l'établissement public de coopération intercommunale auquel adhère la commune, ou à l'Agence nationale pour l'emploi ou à l'organisme délégataire, selon les cas prévus aux articles R. 322-17-2 et R. 322-17-3. La convention conclue ne prend effet qu'à compter de la date d'embauche qui ne peut être antérieure la date de conclusion de la convention.

L'employeur doit préalablement au renouvellement du contrat adresser à la collectivité territoriale ou à l'établissement public de coopération intercommunale signataire de la convention initiale ou à l'Agence nationale pour l'emploi ou au délégataire toute demande de renouvellement de la convention. Le renouvellement du contrat prend effet à la date de renouvellement de la convention.

L'article R. 322-17-5 prévoyait que :
" La convention qui accompagne le contrat d'avenir comporte les données suivantes :
a) L'identité, l'adresse et le numéro SIRET de l'employeur ;
b) Le nom et l'adresse du salarié bénéficiaire ;
c) Son âge, son niveau de formation, sa situation au moment de l'embauche au regard des allocations mentionnées à l'article L. 322-4-10 ;
d) Son numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques ;
e) Les caractéristiques de l'emploi proposé ;
f) La date d'embauche et du terme du contrat ;
g) La durée du travail et, le cas échéant, le programme indicatif de la répartition de la durée du travail en application de l'article R. 322-17-6 sur la période couverte par le contrat ;
h) La nature et la durée des actions d'accompagnement et de formation ;
i) La personne ou l'organisme chargé du placement ou de l'insertion ;
j) Le montant et les modalités de versement de l'aide versée à l'employeur par le débiteur de l'allocation ;
k) l'organisme chargé du versement de l'allocation dont relève le bénéficiaire du contrat d'avenir ;
I) L'organisme de recouvrement des cotisations et contributions sociales compétent ;
m) Le montant et les modalités de versement de l'aide de l'Etat à l'employeur ;
n) Les modalités de contrôle et d'évaluation de la convention ;
o) Les modalités de reversement des aides, notamment en cas de non-respect par l'employeur de ses obligations contractuelles.
Une annexe à la convention précise les objectifs, le programme et les modalités d'organisation et d'évaluation des actions d'accompagnement et de formation. Elle précise également les modalités d'intervention de la personne ou de l'organisme désigné comme référent pour le suivi du parcours d'insertion professionnelle du bénéficiaire.
Un arrêté du ministre chargé de l'emploi fixe le modèle de convention nécessaire à l'application du présent article ".

Les articles R. 5134 et suivants sont restés dans cette ligne, sauf à ce que :

- l'article R. 5134-4 supprime le terme " doit " contenu à l'article R. 322-17-4 pour ne conserver que " L'employeur, préalablement à l'embauche en contrat d'avenir, adresse une demande de convention au... ",

- l'article R. 5134-39 indique " La convention individuelle comporte " au lieu de " La convention qui accompagne le contrat d'avenir comporte les données suivantes... " mentionné à l'article R. 322-17-5,

- l'article R. 5134-40 soit créé, venant quasiment reproduire l'alinéa 2 de l'article R. 322-17-5, en prévoyant que, " Une annexe à la convention individuelle précise :
1o Les objectifs, le programme et les modalités d'organisation et d'évaluation des actions d'accompagnement et de formation ;
2o Les modalités d'intervention de la personne ou de l'organisme désigné comme référent en application de la sous-section 2 pour le suivi du parcours d'insertion professionnelle du bénéficiaire ",

- il soit dit, à l'article R. 5134-50 désormais, que, " Un arrêté du ministre chargé de l'emploi fixe le modèle de convention individuelle ",

- la sous-section 2, dont il est question à l'article R. 5134-40 précité, soit libellée en ces termes, " Sous-section 2 : Référent
Article R5134-55
Le président du conseil général, le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale désigne, dès la conclusion de la convention individuelle, un référent chargé d'assurer le suivi du parcours d'insertion professionnelle du bénéficiaire du contrat d'avenir.
Article R5134-56
La mission de référent peut être confiée à une personne physique ou un organisme chargé du placement ou de l'insertion, notamment à une maison de l'emploi ou à l'un des organismes mentionnés aux articles L. 5311-2 et L. 5311-4.
Article R5134-57
Le référent peut être la personne physique mentionnée au deuxième alinéa de l'article L. 262-37 du code de l'action sociale et des familles.
Lorsqu'il est signé par le président du conseil général, le contrat d'avenir peut alors tenir lieu de contrat d ‘ insertion au sens du même article ",
ces dispositions figurant, antérieurement, à l'article L. 322-4-11, alinéas 5, 6 et 7, " Le président du conseil général ou le maire ou, le cas échéant, le président de l'établissement public de coopération intercommunale désigne, dès la conclusion de la convention de contrat d'avenir, une personne physique chargée d'assurer, en tant que référent, le suivi du parcours d'insertion professionnelle du bénéficiaire du contrat d'avenir.
Cette mission peut également être confiée à un organisme chargé du placement ou de l'insertion, notamment à une maison de l'emploi ou à l'un des organismes mentionnés aux premier et troisième alinéas de l'article L. 311-1.
Le cas échéant, le référent susmentionné peut être la personne physique mentionnée au deuxième alinéa de l'article L. 262-37 du code de l'action sociale et des familles. Lorsqu'il est signé par le président du conseil général, le contrat d'avenir peut alors tenir lieu de contrat d ‘ insertion au sens du même article ".

Doit être constaté, là encore, que la nouvelle codification s'est faite à droit constant, et que le fait qu'un terme n'ait pas été repris à un endroit, ou ajouté dans un autre, ou, que de législatives, certaines dispositions soient devenues réglementaires, n'entraîne aucune conséquence sur le sens qu'il convient d'accorder à l'ensemble, qui est resté le même.

* * * *

Au titre du premier moyen soulevé tenant au manquement par l'employeur à son obligation de formation

Des dispositions législatives et réglementaires ainsi rappelées, il ressort clairement que la conclusion de tout contrat d'avenir est subordonnée à celle d'une convention propre à chacun des contrats d'avenir considérés, convention, qui comme le dit justement l'EPLE, lycée David d'Angers, est le socle, tout comme il pose les limites, du contrat d'avenir à suivre.

En effet, la convention de contrat d'avenir, dressée selon un modèle dont l'usage est obligatoire :
- matérialise l'engagement entre le prescripteur (conseil général, commune, représentant de l'Etat...), le futur employeur et le futur salarié,
- définit le projet professionnel du futur salarié pendant la durée du contrat,
- détermine les engagements que le futur employeur prend en matière d'accompagnement et de formation, ainsi que les moyens permettant le déroulement du parcours professionnel selon les modalités arrêtées localement entre le prescripteur, le futur employeur et le futur salarié,
- désigne le référent chargé par le prescripteur de suivre le parcours d'insertion.

D'ailleurs, cette convention de contrat d'avenir et le contrat d'avenir ont exactement la même durée.

Dès lors, le contrat d'avenir, souscrit en application de la dite convention, comprend un volet formation et accompagnement obligatoire, qui ne peut que se référer, sur ces chefs, aux dispositions arrêtées dans le cadre de la convention de contrat d'avenir.

* *

L'analyse des conventions de contrat d'avenir établies (conventions initiale et de renouvellement) fait apparaître, au regard des cases qui y sont cochées, que :
- la formation programmée consiste en une adaptation au poste, en interne, sans validation des acquis de l'expérience,
- un accompagnement vers l'emploi est prévu et confié à un tuteur désigné par l'employeur,
- un référent est nommé, qui, après analyse, se révèle être le directeur de l'établissement solaire dans lequel la salariée a été affectée.

Il n'est pas discuté que l'EPLE, seul doté de la personnalité morale était l'employeur de Mme X..., qui, matériellement, exerçait ses tâches dans l'un des divers établissements scolaires non titulaires, quant à eux, de la dite personnalité morale, et ce conformément aux textes du code de l'éducation applicables en la matière.

Ces conventions de contrat d'avenir n'appellent aucune observation sur leur légalité ou leur illégalité, point qui, s'il avait dû être soulevé, aurait appelé une décision de sursis à statuer de la part de la cour, en attente que l'intéressée saisisse la juridiction administrative, seule compétente pour en connaître, du fait de la nature des dites conventions, de droit public.

En revanche, il est d'ores et déjà à constater que, contrairement aux dispositions de l'article R. 322-17-5, alinéa 2, devenu R. 5134-40 du code du travail, il n'est pas versé aux débats l'annexe aux conventions de contrat d'avenir prévue par ces textes, et devant définir les objectifs, le programme ainsi que les modalités d'organisation et d'évaluation des actions d'accompagnement et de formation, de même que préciser les modalités d'intervention de la personne désignée comme référent pour le suivi du parcours d'insertion professionnelle du futur salarié bénéficiaire.

Et, lorsque l'on examine le contrat d'avenir signé, en application de chacune des conventions précitées, le seul à être détaillé étant le contrat initial, l'on s'aperçoit que, bien que la formulation de l'article L. 322-4-12, devenu L. 5134-37 du code du travail, précise une obligation, pour l'employeur, d'organiser des actions de formation et d'accompagnement, la seule disposition contractuelle, soit l'article 13, intitulé formation, reste muette sur ces actions, se bornant à fixer l'obligation, pour le seul salarié, de suivre " des actions de d'accompagnement et de formation " sans précisions, au moins en termes de référence à la convention de contrat d'avenir et à son annexe.

Cette absence de fourniture de l'annexe à la convention de contrat d'avenir, comme de prévisions conformes à la convention de contrat d'avenir et à son annexe à l'article 13 du contrat d'avenir, rendent impossible l'appréciation
de l'effectivité de la formation prévue par le contrat d'avenir, intitulée " adaptation au poste " et pratiquée en interne, d'autant que l'attestation de compétences obligatoire, délivrée par le référent au terme du contrat d'avenir à Mme X... ne permet pas plus de déterminer ce qui relève de l'apport de l'employeur-formateur, ou des connaissances ou expériences préalables de la salariée qu'elle n'a fait que mobiliser dans le poste auquel elle a été affectée.
Certes, le contrat d'avenir avait pour vocation de s'adresser à des populations en situation de précarité, parce que sans emploi et titulaires du RMI, de l'ASS, de l'API ou de l'AAH. Cependant, aucune de ces allocations ne signifie, en elle-même, que son bénéficiaire ne dispose pas de compétences préexistantes, le RMI et l'ASS faisant écho aux difficultés du marché de l'emploi et à de possibles situations de chômage qui se sont prolongées, difficultés encore complexifiées pour le parent isolé ou la personne en situation de handicap.

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Quant à l'accompagnement du salarié vers l'emploi, confié à un tuteur désigné par l'employeur, conformément à la convention de contrat d'avenir, la même absence d'annexe et de précisions à l'article 13 du contrat, rend tout aussi impossible l'appréciation de l'effectivité du dit accompagnement.

Il est, en tout cas, inopérant, de la part de l'EPLE, de dire que cet accompagnement vers l'emploi a été dispensé, alors que, justement, l'on ignore tout des objectifs, du programme, des modalités d'organisation et d'évaluation de ces actions d'accompagnement, de même que des modalités d'intervention de la personne désignée comme référente pour le suivi du parcours d'insertion professionnelle du bénéficiaire, qui devaient être définis à l'annexe, non produite, de la convention de contrat d'avenir, ces actions d'accompagnement, ainsi explicitées, n'étant pas plus rappelées dans le contrat d'avenir.
Dès lors, l'EPLE ne peut exciper de quelconques actions d'accompagnement qui auraient été menées au profit de Mme X..., alors que du fait de cette carence dans la production des pièces et dans la rédaction du contrat d'avenir, il ne peut être déterminé si ces éventuelles actions d'accompagnement vers l'emploi étaient bien celles prescrites par la convention de contrat d'avenir souscrite et son annexe, ou s'il s'agit d'initiatives individuelles de l'employeur en dehors de toute prescription initiale, par conséquent dépourvues de valeur.
L'on ne saurait trop rappeler l'objet du contrat d'avenir, d'insertion sociale et professionnelle de diverses catégories de personnes, confrontées, le plus souvent, au phénomène de l'exclusion. Du fait de cet objet spécifique, et comme il a été précisé, des aides financières mises en corrélation avec ce souci d'insertion, le futur employeur ne peut obtenir ces dernières qu'en fonction d'un parcours professionnel prédéfini, où formation et accompagnement vers l'emploi sont indissociables, parcours préalablement avalisé par, ici, la collectivité territoriale, et sur lequel les trois partenaires, soit la collectivité territoriale, le futur employeur et le futur salarié, s'engagent, avec pour but un retour vers un emploi durable.

* *

Dans ces conditions, il y a lieu de dire que l'EPLE a manqué à son obligation de formation et d'accompagnement vers l'emploi de Mme X....

* * * *

Au titre du deuxième moyen

Mme X... vient dire que son contrat d'avenir n'a pas été conclu valablement, de même que ses avenants de renouvellement, en ce qu'elle les a signés antérieurement à l'établissement de la convention de contrat d'avenir qui devait pourtant les précéder.

L'EPLE, lycée David d'Angers, affirme, au contraire, que ce contrat, de même que ses avenants de renouvellement, sont parfaitement valables, en ce que, d'une part, c'est la date d'embauche et non la date de signature du contrat ou des avenants de renouvellement qui doit être prise en compte, d'autre part, que les renouvellements du contrat avaient néanmoins reçu l'aval préalable du prescripteur, en l'espèce le Conseil général.

Des développements précédents, comme des textes ci-dessus rappelés, soit les articles L. 322-4-11, R. 322-17-4, devenus L. 5134-38, L. 5134-40, R. 5134-44 du code du travail, développements et textes auxquels il convient de se reporter, les conventions de contrat d'avenir passées avec, ici, la collectivité territoriale précèdent nécessairement le contrat d'avenir ou son avenant de renouvellement, ou, à tout le moins, en sont concomitantes.
Le contrat ne peut donc être conclu ou renouvelé en vertu d'une convention qui n'existe pas lors de sa signature, et l'EPLE ne pourra être suivi, en ce qu'il confère au terme " embauche " employé par le texte réglementaire, un sens en totale contradiction avec l'entier dispositif du contrat d'avenir.

Pas plus, n'est opérante l'attestation en date du 24 mars 2010 produite par l