Cour d'Appel — 30 avril 2013

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 

ARRÊT DU 30 Avril 2013 

ARRÊT N 

BAP/ EP/ AT 

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00912 

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 17 Février 2011, enregistrée sous le no 09/ 00172 

APPELANTE : 

SARL PERLA 
19 place Bilange 
49400 SAUMUR 

représentée par Maître Bruno ROPARS (ACR), avocat au barreau d'ANGERS, en présence de Madame X..., gérante 

INTIMÉE : 

Madame Barbara Y...


... 

49400 BAGNEUX 

présente, assistée de Monsieur Nicolas Z..., délégué syndical 

COMPOSITION DE LA COUR : 

L'affaire a été débattue le 09 Octobre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : 

Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, président 
Madame Anne DUFAU, assesseur 
Madame Elisabeth PIERRU, vice-présidente placée 

qui en ont délibéré 

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier 

ARRÊT : 
du 30 Avril 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

Signé par madame ARNAUD PETIT, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 
******* 

FAITS ET PROCÉDURE 

Mlle Barbara Y... a été engagée par la société Auvet le 1er septembre 2005 dans le cadre d'un contrat dit nouvelles embauches, puis suivant contrat de travail à durée indéterminée du 12 septembre 2007, à effet au 1er septembre précédent, conclu en qualité d'aide cuisinière, statut employé, niveau I, échelon I, coefficient hiérarchique niveau I, de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, outre ses avenants des 13 juillet et 2 novembre 2004. Son salaire mensuel brut s'élevait à 1 280, 09 euros pour 169 heures de travail. 

La société Auvet exploitait un fonds de commerce de restauration à Saumur, à l'enseigne La brasserie du théâtre, qu'elle a cédé, le 24 octobre 2008, à la société Perla, dont les co-gérants sont M. et Mme X.... 

Le contrat de travail de Mlle Y... a été transféré à la société Perla en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. 

Le 19 février 2009, la société Perla a adressé une lettre recommandée avec accusé de réception, datée du 13 février précédent, à Mlle Y... dans laquelle il lui était indiqué : 
"... 
Par la présente lettre, nous venons formuler quelques remarques quant à votre attitude dans notre établissement : 
Nous constatons de la négligence dans l'accomplissement de votre travail. Nous sommes obligés de repasser derrière vous. Dans la restauration, l'hygiène est essentiel et doit être respecter, or nous constatons que vous négliger cette dernière. 
En effet le 12 Février après le service nous avons constaté la présence de vaisselle cassée et que le ménage dans la cuisine n'était pas du tout fait. Vous comprenez que dans une activité comme la restauration, la propreté et le respect de l'hygiène sont primordiaux et nous ne pouvons pas tolérer de devoir surveiller votre travail. 
Ce n'est pas la première fois que nous sommes obligés de vous reprendre, mals jusqu'à présent, toutes les remarques verbales que nous vous avons faites n'ont pas été prises en considération. 
Vous pouvez comprendre qu'une telle situation ne peut durer et mérite de changer au plus tôt.
... ". 

Mlle Y... a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement par la société Perla selon courrier recommandé avec accusé de réception du 29 mai 2009. 

L'entretien préalable s'est tenu le 10 juin 2009. 

Mlle Y... a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par la société Perla le 15 juin 2009. La lettre recommandée avec accusé de réception lui signifiant son licenciement était libellée en ces termes : 
"... 
Je fais suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 10 juin à l'occasion duquel vous étiez assistée d'un conseiller extérieur. 
Après réflexion, je me vois contrainte de prononcer votre licenciement pour cause réelle et sérieuse à raison des motifs que je vous ai exposés, à savoir : 
1. Vous refusez d'obéir au second de cuisine Mickaël C..., vous ignorez tout ce qu'il vous dit et prétendez n'avoir à recevoir d'ordre que de Bruno D.... Avec beaucoup de désinvolture, vous nous affirmez que c'est comme cela et dernièrement vous êtes venue fait une scène en jetant par terre la chaise de mon bureau sous prétexte que Monsieur C... n'avait pas eu le temps de préparer la mousse au chocolat, alors que vous refusez de travailler avec lui. Le 12 mai dernier, vous vous êtes permise d'être très agressive envers lui et vous avez tenu des propos désobligeants sur son épouse. 

En votre qualité d'aide cuisinière, vous devez respecter les instructions du second de cuisine, lorsqu'il est présent. Votre comportement insubordonné est d'autant plus inadmissible que cela génère des dysfonctionnements dans l'organisation de l'établissement. 
2. De manière plus générale vous n'en faites qu'à votre idée et ne respectez pas nos instructions : 
Pour gagner du temps, vous décongelez des produits du congélateur et vous les entreposez dans le réfrigérateur. Nous avons pourtant interdit cette manipulation à plusieurs reprises pour des raisons sanitaires évidentes. 
Volontairement vous ne cessez pas de parler au pass, et les clients se plaignent car le service est trop lent. Des clients sont partis sans manger à plusieurs reprises. 
3. Enfin, le comportement suspicieux et jaloux que vous adoptez avec votre ami Bruce E... qui lui est en salle génère des incidents anormaux. Vous ne cessez de regarder comment il prend les commandes, s'il parle à des femmes et le 1er mai vous avez agressé Vanessa F... sous prétexte qu'elle lui faisait des avances. 
Vous persistez à utiliser votre téléphone portable, alors que cela est interdit durant le service, pour lui adresser des SMS ! ! ! 
Ce comportement nuit au bon fonctionnement du restaurant, à sa sérénité et compromet définitivement notre relation de travail. 
La présente présentation de cette notification de licenciement fera courir un délai de préavis de deux mois. 
Vous disposez de la faculté de vous absentez pour chercher un emploi dans la limite de deux heures par jour de travail. 
Votre droit individuel à la formation s'élève à 67 heures. Vous avez la possibilité de demander à effectuer durant la période équivalente au préavis une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation.
... ". 

Mlle Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Saumur, le 19 novembre 2009, aux fins que :
- il soit dit et jugé que la rupture de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- la société Perla soit condamnée à lui verser les sommes suivantes
. 9 834, 36 euros au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail,
. 1 619, 47 euros au titre de l'irrégularité de procédure sur le fondement du même article,
. 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Le conseil de prud'hommes, par jugement du 17 février 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :
- condamné la société Perla à verser à Mlle Barbara Y...

. la somme de 4 818, 41 euros pour absence de cause réelle et sérieuse,
. la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Mlle Barbara Y... de ses autres demandes,
- débouté la société Perla de ses demandes,
- condamné la société Perla aux dépens. 

Cette décision a été notifiée à Mlle Y... et à la société Perla le 4 mars 2011. 

La société Perla en a formé régulièrement appel le 4 avril 2011, par déclaration au greffe de la cour. 

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 

Par conclusions numérotées 2, enregistrées au greffe le 19 septembre 2012, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Perla sollicite l'infirmation du jugement déféré, qu'il soit dit et jugé que le licenciement de Mlle Barbara Y... repose sur une cause réelle et sérieuse, outre que cette dernière soit condamnée à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel. 

Elle reprend chacun des trois griefs visés par la lettre de licenciement, expliquant qu'ils ont tous été évoqués au cours de l'entretien préalable, ainsi que les raisons pour lesquels ils sont justifiés. 
Elle demande qu'il soit noté que Mlle Y... avait déjà été sanctionnée pour des manquements identiques. 

Subsidiairement, si la cour venait à décider du contraire, l'effectif de l'entreprise étant inférieur à onze salariés,- dix ETP-, elle indique qu'il appartient à Mlle Y... de justifier du préjudice qu'elle dit avoir subi en rapport avec son licenciement, en tout état de cause, sa demande d'indemnisation de ce chef apparaissant excessive. Pour ce qui est du vice de forme allégué, elle fait remarquer que la loi institue une indemnisation maximale, équivalente à un mois de salaire, et qu'il n'est pas rare que ne soit accordé que l'euro symbolique. 

* * * * 

Par conclusions enregistrées au greffe le 13 juillet 2012, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, Mlle Barbara Y... sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a dit son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et lui a alloué la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, mais, formant appel incident, son infirmation pour le surplus. 
Dès lors, elle demande que la société Perla soit condamnée à lui verser les sommes suivantes :
. 9 834, 36 euros au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, et, à défaut d'un effectif supérieur à dix salariés, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du même code,
. 1 619, 47 euros au titre de l'irrégularité de procédure sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, et, à défaut d'un effectif supérieur à dix salariés, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du même code, 
outre 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel. 

Elle réplique que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement, qui fixent les limites du débat, ne sont pas fondés et elle en explicite les raisons, d'autant que l'employeur n'a pas joué son rôle de protection, bien qu'alerté sur les divers problèmes qui pouvaient être rencontrés. 
Elle pointe, par ailleurs, l'incohérence à lui laisser exécuter un préavis de deux mois si les faits reprochés étaient réels. 
Elle ajoute que ne peut pas plus être retenu à son encontre ce qu'elle n'a pas considéré comme un avertissement et n'a donc pas contesté, puisque l'employeur lui-même ne faisait état que de " remarques ", alors que ce courrier n'est pas visé par la lettre de licenciement et n'est, au surplus, pas fondé. 
Elle affirme que, contrairement à ce qui est dit par l'employeur, certains des griefs que comporte la lettre de licenciement n'ont pas été évoqués lors de l'entretien préalable, ce qui constitue une irrégularité de procédure. 

En conséquence, au regard de son ancienneté et de l'effectif salarié de la société Perla au moment de son licenciement, elle est en droit d'obtenir l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement, sur la base du même article, des dommages et intérêts pour irrégularité de procédure équivalant à un mois de salaire. 
Si la cour estimait que l'on n'est pas dans le cadre de l'article L. 1235-3, mais dans celui de l'article L. 1235-5 du code du travail, elle peut tout autant prétendre aux mêmes sommes, cumulées cette fois, du fait des préjudices qu'elle a subis et dont elle justifie. 

MOTIFS DE LA DÉCISION 

Sur le licenciement 

Conformément à l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge devant lequel un licenciement est contesté doit apprécier tant la régularité de la procédure suivie que le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans le courrier qui notifie la mesure. 
Si un doute subsiste, il profite au salarié. 

Mlle Y... conteste tant la régularité de la procédure de licenciement menée à son encontre par la société Perla, que le caractère réel et sérieux des griefs invoqués à l'appui. 
Il y a lieu, par conséquent, d'examiner successivement ces deux points. 

A) La régularité de la procédure de licenciement 

Conformément à l'alinéa 1 de l'article L. 1232-2 du code du travail, " L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ", entretien au cours duquel, par application de l'article L. 1232-3 du même code, " l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ". 

La formalité de l'entretien préalable est donc obligatoire, même si l'absence du salarié ne prive pas l'employeur de la possibilité de poursuivre la procédure engagée, quitte pour lui, bien sûr, à vérifier la réalité des faits reprochés. 

La formalité de l'entretien préalable est prévue dans le seul intérêt du salarié, afin qu'il puisse connaître les faits qui lui sont reprochés et s'en expliquer. 

Dans ces conditions, la circonstance qu'un grief énoncé dans la lettre de licenciement n'ait pas été indiqué au salarié au cours du dit entretien préalable, s'il n'empêche pas le juge de décider que ce grief, au cas où son caractère réel et sérieux se vérifie, peut fonder le licenciement, est source d'une irrégularité de forme. 

La société Perla, pour dire que l'ensemble des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement adressée à Mlle Y... ont été portés à sa connaissance lors de l'entretien préalable, verse une attestation de son co-gérant, M. X... qui déclare : " nous avons évoqué l'enssemble des problèmes que nous avons eu avec Mlle Y... Barbara en présence du conseillé (Discipline, Hygiène, Comportement, Jalousie, non respect de la Chaîne du Froid alimentaire, utilisation de son téléphone portable pendant le service, et son comportement Exhibitionniste ". 

Mlle Y... affirme du contraire, soit que les griefs répertoriés dans la lettre de licenciement sous les numéros 2 et 3 n'ont pas été abordés au cours de l'entretien préalable, versant le " rapport " de cet entretien dressé par M. A..., conseiller extérieur à l'entreprise, qui l'a assisté au cours du dit entretien préalable ; il y est indiqué : 
" Etait présent le jour de l'entretien : Mr et Mme X... Gérant depuis 8 mois. Mme X... dit à Mlle Y... qu'elle ne fait plus son travail, et qu'elle n'obéie plus, de plus tous les salariés font ce qu'ils veulent. Mlle Y... indique qu'il n'y a plus de dialogue avec le second de cuisine. Mlle Y... signale qu'il y a un seul vestiaire homme-femme, à ce sujet Mme X... traite cette dernière comme une allumeuse. Mlle Vermaire indique que la gérante a refuse l'entrée à un client qui été un ancien salarié. Mlle Y... signale que la direction a fait installer de la vidéo surveillance en cuisine ; et il a été retrouver un rat mort dans cette dernière ". 

La société Perla conteste la valeur probatoire de ce compte rendu qui " n'est accompagné d'aucun justificatif d'identité ni de qualité et n'a aucun caractère contradictoire quant à son contenu ", outre qu'elle est " très limitée et insuffisante à caractériser le moindre vice de forme ". 

Certes, à ce " rapport ", ne sont pas joints de justificatifs de l'identité et de la qualité de son auteur, mais cette identité et cette qualité sont mentionnées sur ce document, par ailleurs établi à l'en-tête du syndicat CFTC. En tout cas, il n'est pas contesté par la société Perla que M. A... ait bien assisté Mlle Y..., en tant que conseiller du salarié, durant l'entretien préalable qui s'est déroulé le 10 juin 2009, date du dit " rapport ". 
Également, la circonstance que ce " rapport " n'ait pas un caractère contradictoire ne peut interdire qu'il soit pris en compte en tant que témoignage. Débattu contradictoirement, puisque communiqué régulièrement aux débats, la valeur et la portée qu'il convient de lui conférer relève de l'appréciation du juge, au même titre d'ailleurs que l'attestation fournie par le co-gérant de la société Perla. 

En conséquence, alors que l'attestation de M. X... revient à se constituer une preuve à lui-même, en contradiction donc avec les principes posés par l'article 1315 du code civil, le " rapport " de M. A..., qui n'est démenti par aucune autre pièce de la société Perla, fait apparaître qu'au moins le grief numéroté 3 dans la lettre de licenciement n'a pas été abordé lors de l'entretien préalable. 

Dès lors, l'irrégularité de la procédure de licenciement dont se prévaut Mlle Y... est caractérisée. 

B) Le bien-fondé du licenciement 

La société Perla oppose trois griefs à Mlle Y... :
- son insubordination, voire son refus de travail affiché, envers le second de cuisine, M. C..., se doublant d'agressivité et d'incorrection à son égard,
- un non-respect des instructions données et de la bonne marche de l'établissement,
- un comportement qualifié de suspicieux et jaloux à l'endroit de son ami et salarié de l'entreprise, M. E..., à l'origine d'incidents divers sur le lieu de travail, d'irrespect des règles, avec atteinte à la bonne marche de l'établissement. 

Le licenciement prononcé est donc, d'évidence, d'ordre disciplinaire. 

Si les griefs allégués seront repris en suivant, il sera préalablement rappelé que la cour n'a à prendre en compte, dans son appréciation, que les éléments versés se rapportant à ces griefs, la société Perla ne pouvant tenter d'introduire dans le cadre de ses conclusions et pièces, des éléments dont elle n'a pas fait état dans la lettre de licenciement à Mlle Y..., ainsi le courrier de " remarques " qu'elle lui a fait parvenir le 19 février 2009. 

Conformément à l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. 
En application de cet article, la lettre du 19 février 2009 constituait bien, tant par sa forme que par son contenu, une sanction disciplinaire de la société Perla à l'encontre de Mlle Y.... 
Si une sanction antérieure, remontant à moins de trois ans, ne peut, à elle seule, justifier un licenciement postérieur dont les griefs invoqués au soutien ne seraient pas réels et sérieux, une telle sanction, si les griefs à l'appui du licenciement étaient avérés, peut parfaitement être retenue comme expliquant le choix fait par l'employeur d'une mesure de type licenciement à l'encontre de son salarié. 
Par conséquent, il est impératif qu'une sanction, si l'employeur s'y réfère au soutien de sa procédure de licenciement, figure dans la lettre de licenciement qui fixe, on l'a dit, les limites du litige. 

a) Le premier grief 

La société Perla produit plusieurs attestations à l'appui de son premier grief émanant de :
- M. C..., au nombre de trois, rédigées entre le 11 mars 2010 et le 29 août 2012, dernière date à laquelle celui-ci ne travaillait plus pour l'entreprise, desquelles il ressort que Mlle Y... n'aurait pas obéi aux ordres qu'il lui donnait en l'absence du chef de cuisine, " n'en faisant qu'à sa tête, que ce qui lui plaisait ", se serait montrée insultante à son égard, de même qu'à l'endroit de son épouse, quant à celle-ci " sur son poids, sur son physique ", faisant remonter ce dernier incident au 12 mai 2009 ; il précise également qu'il est une personne " très reserver ", il " faisait son travail et je parlais pas de ma vie au contraire de Mlle Y... Barbara ", outre que "... concernant Mr E......, D......, et Mme Y...... je ne leur parlais jamais car il était tres amis et je ne leurs parlais seulement pour le travail ",
- M. J..., serveur limonadier toujours en poste dans l'entreprise, au nombre de deux, rédigées entre le 19 novembre 2010 et le 12 septembre 2012, desquelles il ressort qu'il aurait vu, à plusieurs reprises, Mlle Y... " s'engueuler " avec le second de cuisine. 

Mlle Y... déclare que ce premier grief est fallacieux, en ce qu'elle a toujours obéi à tous les ordres qui lui étaient donnés, et que le problème est que les seuls ordres qu'elle recevait lui venaient du chef de cuisine, M. D.... C'est parce que M. C..., en l'absence du chef de cuisine, ne donnait aucun ordre, ce qui fait qu'elle n'a pu non plus lui désobéir, qu'elle a dû aller, à plusieurs reprises et légitimement, se faire l'écho de cette situation, source d'une désorganisation importante en cuisine, auprès de son employeur, sans d'ailleurs que ce dernier ne réagisse, ce qui n'a pu, certes, qu'engendrer des tensions au sein de l'établissement. En tout cas, il n'y a, dit-elle, aucun comportement inadéquat de sa part envers M. C..., qu'elle n'a jamais agressé, pas plus qu'elle n'a insulté son épouse, fausses excuses de M. C... afin de tenter de se dérober à ses responsabilités. 
Elle fournit plusieurs attestations émanant de :
- M. K..., serveur limonadier dans l'entreprise durant quatre ans, en date du 21 août 2009, dans laquelle celui-ci indique, louant les qualités professionnelles et personnelles de Mlle Y... qui lui ont permis d'évoluer tout comme de " jouer le médiateur et arrivait à calmer en douceur et tranquilement ses collegues faisant également tout ce que le chef lui demandait, je n'ai jamais entendu de critique sur mademoiselle Y... Barbara de la part du chef de cuisine, au contraire, il en était très content ", que " Pour ce qui est du second de cuisine, M. C... Mickael, celui-ci est une personne très timide et très reserver. Par ailleurs, je n'ai jamais eu de conversation avec lui, seulement quelques mots échanger comme bonjour, au revoir et merci. C'est une personne qui se met à l'ecart toute seule et ne cherche pas à communiquer. C'est quand meme malheureux pour un second de cuisine ! ",
- M. L..., commis de cuisine dans l'entreprise durant un an et demi, non datée, dans laquelle celui-ci déclare que Mlle Y..., dont les " qualités de travail étaient parfaites ", l'a guidé et accompagné dans les tâches à accomplir, " contrairement à Monsieur C... Mickeal qui était le second de cuisine et donc devais me prendre sous son aîles lorsque le chef n'était pas là. Ce qui n'a jamais été le cas. Effectivement, Monsieur C... Mickeal était dépourvu de toute sociabilité, au point que son aide et ses conseils étaient absent ",
- M. M..., serveur dans l'entreprise durant trois ans, en date du 9 octobre 2009, dans laquelle celui-ci indique, évoquant le travail rapide et soigné de Mlle Y..., " ne l'avoir vue en aucun cas refusé des ordres de ses superieurs ainsi qu'au chef de cuisine et au second... En ce qui concerne Mr C... Mickaël nous l'entendion casiment pas parler, il avait peut être du mal à s'integrer dans le groupe c'est pour cela qu'il ne parlait presque pas ",
- M. D..., chef de cuisine dans l'entreprise, au nombre de deux, la première rédigée alors qu'il était en poste au sein de la brasserie et la seconde alors qu'il n'y était plus, non datées l'une comme l'autre, dans lesquelles celui-ci déclare que " Mlle Y... a toujours fait travail qui lui a été demander " sans qu'il n'ait à se plaindre de son exécution, qu'elle " a toujours respecter ses ordres sans jamais contester ", ajoutant " Mr C... Mickael qui était mon second avez un problème d'hygiène, je l'avais fait remarquer a Md X... qui n'ent tenez pas conte, mes collegues et moi meme ne comprenez pas pourkoi Md X... ne lui disait rien meme apres des reunions du personnel ",
- M. E..., anciennement employé dans l'entreprise, non datée, dans laquelle celui-ci indique " En ce qui concerne Mr C... le second de cuisine il ne parlait presque jamais et il n'était pas très hygienique et je ne comprend pas pourquoi Mme X... ne lui disait jamais rien ", 
ainsi qu'un témoignage de M. P..., son ancien employeur, en date du 11 juillet 2009, dans lequel celui-ci déclare qu'il " n'a jamais eu de remarque à lui faire, ni dans son travail, ainsi que dans son comportement au sein de l'entreprise, je n'ai eu que satisfaction ". 

La société Perla indique que les attestations et témoignage " de bonne conduite " versés par Mlle Y... ne sont pas pertinents, en tant qu'ils sont " délivrés par plusieurs salariés soit partis de l'entreprise, donc ne pouvant livrer aucun témoignage sur la qualité de la prestation de travail exécutée en dernier lieu, soit ayant un contentieux en cours, M. M... affaire pendante devant la chambre sociale de la cour d'appel d'Angers ". 
Elle insiste, par ailleurs, sur certains des termes du compte rendu de l'entretien préalable dressé par le conseiller du salarié qui " sous-entendent une coupure délibérée intentionnelle et récente de communication entre Mlle Y... et M. C... et non une impossibilité de communiquer ". 

Il n'en demeure pas moins :
- au vu du registre d'entrées et sorties du personnel de la société Perla, que, si M. K... M. L... et M. M... ont quitté l'établissement respectivement les 23 mars 2009, 28 février 2009 et 17 décembre 2008, soit quelques mois seulement avant le licenciement de Mlle Y..., ils y étaient entrés, pour chacun d'eux, les 4 avril 2005, 10 décembre 2007 et 4 octobre 2008, alors que M. C... y a été, quant à lui, embauché le 19 septembre 2005 et Mlle Y... le 1er septembre 2005 ; ils ont donc eu, tous trois, à travailler avec Mlle Y... et M. C..., et le fait que M. M... soit en litige avec son ex-employeur ne suffit pas, à soi seul, à ôter toute véracité à son témoignage, d'autant que, dans son appréciation de M. C..., il ne dit pas autre chose que ce qu'ont constaté également MM. K... et L..., soit le fait que M. C... était plus que réservé (suivant son expression), mais asocial et quasiment mutique,
- au vu du même registre d'entrées et sorties du personnel, que, M. D... est, pour son compte, entré dans l'établissement le 1er novembre 2007, alors donc que M. et Mme X... n'avaient pas encore repris l'entreprise et que Mlle Y... comme M. C... y étaient déjà employés, pour ne le quitter que postérieurement au licenciement de Mlle Y..., soit le 24 janvier 2010 ; Mlle Y..., se serait-elle refusée à obéir aux ordres qui lui auraient été donnés par M. C... en son absence, alors que la société Perla dénonce les dysfonctionnements dûs à l'insubordination de Mlle Y... envers M. C..., voire son refus de tout travail en commun avec ce dernier, avec dès lors une ambiance particulièrement lourde en cuisine jusqu'à des débordements de Mlle Y... au sein de l'ensemble de la braaserie, M. D... ne pouvait manquer, de sa place de chef de cuisine, de se rendre compte de ces difficultés de travail en commun entre Mlle Y... et M. C..., la société Perla ne justifiant, ni n'alléguant même, que M. D..., Mlle Y... et M. C... n'aient jamais eu l'occasion de travailler ensemble ; pourtant, M. D..., dans son attestation, fait part de son incompréhension par rapport au licenciement de Mlle Y... alors que, pour lui, elle donnait satisfaction,
- au vu encore du registre d'entrées et sorties du personnel susvisé, M. E... n'a lui aussi été embauché dans l'établissement que le 1er novembre 2007, pour n'en partir que le 12 mars 2010 ; s'il est possible qu'il ait également fait du service en salle, sa fonction au regard de son contrat de travail, la mention en étant reproduite sur le registre d'entrées et sorties du personnel, était bien celle de commis de cuisine, au même titre que Mlle Y..., ce qui l'a nécessairement conduit à travailler en cuisine avec M. C... et Mlle Y... ; or, à son tour, il fait état des réelles difficultés de M. C... à communiquer avec son entourage professionnel,
- de même, M. P..., alors qu'il a procédé à l'embauche de Mlle Y... et de M. C... et qu'il a été leur employeur un peu plus de deux ans selon son témoignage, n'a jamais eu à déplorer d'incidents entre ces deux salariés tout au long de cette période. 
Dès lors, que le conseiller du salarié qui a assisté Mlle Y... au cours de l'entretien préalable ait consigné dans son rapport " Melle Y... indique qu'il n'y a plus de dialogue avec le second de cuisine " est indifférent, en ce que, au regard des attestations et témoignage précités, le doute existe sur le fait que M. C... ait pu donner des ordres à Mlle Y... que cette dernière aurait refusé de suivre comme le mentionne la lettre de licenciement. Cette phrase du rapport du conseiller se comprend par rapport à ce qu'indique Mlle Y..., de ce que M. C... ne tenait pas son rôle de second de cuisine et ne lui donnait pas d'ordres en l'absence du chef de cuisine, ce qui l'a conduite à dénoncer cette situation, qu'elle ne pouvait gérer de sa place de commis de cuisine, auprès de leur employeur. 
Et l'employeur, qui au vu des mêmes attestations, ne se positionnait par rapport à M. C..., qui a, de fait, laissé s'installer un climat tendu au sein de son établissement, ne peut venir reprocher à sa salariée une " rupture de dialogue " avec son collègue. 
Le doute est d'ailleurs d'autant plus permis sur la réalité du grief, y compris sur l'éventuelle agressivité dont aurait fait preuve Mlle Y... à l'égard de M. C..., directement ou indirectement, que M. C... déclare, dans ses attestations, que Mlle Y... " allait toujours se plaindre à la patronne ", sans préciser sur quoi portait ces plaintes, " pour que je prenne des blammes, dans le but de me faire licencié ". M. C... avait, par conséquent, des raisons d'en vouloir à Mlle Y..., ce qui diminue d'autant la force probante à accorder à ses dires. 

Dans ces conditions, ce premier grief ne peut être considéré comme réel et sérieux. 

b) Le deuxième grief 

Le deuxième grief est la suite du premier, à savoir une insubordination de Mlle Y... qui " n'en ferait qu'à son idée ", " ne respectant pas les instructions données par son employeur ". 

Sont cités deux exemples de ce comportement portant, le premier sur des produits décongelés à l'avance et entreposés au réfrigérateur malgré l'interdiction réitérée d'une telle pratique, le second sur un emploi abusif du " pass ", lié à des bavardages incessants, ralentissant le service au point que des clients aient finalement, et à plusieurs reprises, quitté l'établissement sans avoir mangé. 

* * 

Le premier sous-grief est illustré par un mot manuscrit laissé par Mlle Y... à N... dans lequel elle indique notamment à son interlocuteur : 
" Je t'ai sortie 3 carpas. Boeuf. Ressors en si tu en as besoin ". 
Il résulte du registre d'entrées et sorties du personnel de la société Perla que le seul N... ayant travaillé à la même époque que Mlle Y... est M. Q..., qui a été embauché le 22 avril 2009 et a démissionné le 25 juillet suivant. 

Mlle Y... ne nie pas avoir écrit ce mot, mais indique que rien ne peut pour cela lui être reproché, en ce qu'elle n'a fait que suivre la pratique de la brasserie, à savoir " décongeler chaque jour la quantité estimée par le chef de cuisine ", et sans qu'une consigne différente ne lui ait été à un quelconque moment donnée ; d'ailleurs, le simple fait qu'elle ait pu laisser ce genre de mot décrivant son action souligne, dit-elle, sa parfaite bonne foi. 

Des attestations qu'elle a versées, il ressort que :
- M. L... certifie qu'" en ce qui concerne l'entretien du matériel ainsi que son poste de travail parlant de Mlle Y... ainsi que son poste de travail, le respect de la DLC des produits, l'hygiene au travail ainsi que l'hygiène corporel étaient irréprochable ",
- M. D... déclare, dans sa première attestation, que le " travail de Mlle Y... a toujours ete fait en temps et en heure tout en respectant les regles d'hygiene et de securite au poste de travail qui lui était attribué ", et, dans sa seconde attestation, que " personne ne nous a donner d'instruction sur le travail a fournir pour les decongelation des produit et X... Perla nous demande de sortir la veille des carpaccio alors que cela ne doit pas être fait ! ! ! aucune fiche technique ne nous a était remis ",
- M. E... indique " je n'ais jamais eu de reproche de mon employeur Mme X... sur la décongélation des carpaccio de boeuf et elle ne ma jamais remis de fiche technique entre les mains ". 

Mlle Y... produit également une attestation de M. R..., cuisinier à la brasserie du théâtre du 10 août 2009 au 2 avril 2010, dernière date à laquelle il a démissionné ; il écrit " moi même je décongelais des carpaccios de boeuf le matin pour le service du midi. Je n'ai jamais reçu ni instruction ni reproche de la part de mon employeur. Aucune fiche de spécification produit ne m'as distribué ". 

La société Perla fournit, de son côté, plusieurs attestations contraires, émanant de :
- M. C..., qui déclare " En cuisine il y avait des fiche techniques et interdiction de décongeler le carpaccio avant l'envoi de l'assiette " ; outre la force probante très relative à accorder aux propos de M. C... du fait du contentieux qui existait entre Mlle Y... et lui, il faut aussi remarquer que ce n'est qu'à l'occasion de sa troisième attestation que M. C... aborde cette question du carpaccio, de fiches techniques et de consignes strictes en rapport, outre que son témoignage est en contradiction directe avec celui de M. R..., qui travaillait pourtant en même temps que lui et au même poste dans le même établissement,
- M. S..., dont les dires ne peuvent avoir une quelconque force probante à un double titre, le premier étant qu'il est le fils de Mme X..., co-gérante de la société Perla et auteur du licenciement de Mlle Y..., le second étant que, lors de la rédaction de sa seconde attestation, il était de plus dans une relation salariale avec la société Perla qui l'avait engagé comme cuisiner,
- M. T..., qui ne peut cependant témoigner des pratiques existantes lors du licenciement de Mlle Y..., lui-même indiquant qu'il est l'actuel chef de cuisine de la brasserie et son nom ne figurant pas sur le registre d'entrées et sorties du personnel de la société Perla versé aux débats, qui s'arrête en début 2011,- il a forcément encore été recruté passé cette date-, et qui vient indiquer " De ma part je n'ai jamais eu à sortir des carpaccio pour le service, avec tous le personnel incompétent de la cuisine de cet période, ils prenaient de mauvaises initiatives pour le bon déroulement d'une mise en place pour les services. Ils existent des fiches techniques pour tous type de produit que l'on utilisent et des feuilles de rappel placarder dans toute la cuisine ". 

En tout cas, ce n'est pas la fourniture d'une fiche intitulée " de spécification de produit " concernant le carpaccio de boeuf éditée par une marque d'aliments, avec, en fin, ses conseils d'utilisation, qui peut prouver quoique ce soit quant au fait que ce produit était utilisé lors du licenciement de Mlle Y..., et qu'il avait été spécifié par la direction d'avoir à suivre ces conseils d'utilisation. 

De même, la seule attestation d'une cliente, Mme U..., ne peut faire preuve à soi seule, en ce qu'elle est purement référendaire, puisqu'elle rapporte finalement les dires de Mme X..., en ce que Mme U... mentionne " J'ai aussi été témoin lors d'un repas avec mon mari que son plat (carpaccio) sentait mauvais. Je l'ai signalé à Mme X... qui l'a changé nous expliquant que la cuisinière Mlle Y... décongèle la viande à sa guise malgré les consignes formelles de Mme X... longtemps à l'avance et qu'elle refuse de l'obéir ". 

Pas plus, le fait que la société Perla fasse état d'un avertissement délivré le 13 janvier 2009, par courrier recommandé avec accusé de réception, à M. D... pour divers motifs dont : 
"... nous constatons également de la négligence dans l'accomplissement de votre travail. Nous sommes obligés de repasser derrière vous. Dans la restauration, l'hygiène est essentiel et doit être respecter, or nous constatons que vous négliger cette dernière. En effet, après le service le ménage n'est pas fait correctement et l'hygiène alimentaire n'est pas respecter (la chaîne du froid est parfois brisée sur certains aliments), 
ne peut suffire à légitimer le sous-grief fait à Mlle Y... par la lettre de licenciement. 
En effet, à supposer que M. D... ait été averti pour de mauvaises pratiques relativement au carpaccio, cet avertissement concerne M. D... et non pas Mlle Y.... 
Or, la société Perla ne démontre pas que, postérieurement à cet avertissement, M. D... ait diffusé, en tant que chef de cuisine, des consignes par rapport à la préparation du carpaccio à ses subordonnés, dont Mlle Y..., commis de cuisine. 
La société Perla ne démontre pas non plus, contrairement aux termes de la lettre de licenciement, qu'elle-même ait donné, en outre à plusieurs reprises, des consignes en la matière à Mlle Y..., que celle-ci aurait outrepassées. 

Dans ces conditions, ce premier sous-grief n'apparaît ni réel, ni sérieux. 

* * 

Le second sous-grief ne s'appuie que sur l'attestation de M. J..., d'après laquelle Mlle Y... " parlé beaucoup au passe avec certains serveurs ". 

Si l'établissement disposait effectivement d'un " passe ", par lequel, sauf à être démenti par la société Perla ce qui n'est pas le cas, le personnel de cuisine passait les plats aux serveurs (cf attestation de M. E...), il n'est nullement établi que Mlle Y... serait restée " volontairement " à discuter avec certains serveurs pendant le service, au détriment du dit service, au point que des consommateurs, lassés d'attendre, seraient partis, ceci s'étant reproduit plusieurs fois, et qu'elle ait été mise en garde par la société Perla relativement à cette attitude et qu'elle n'en ait pas tenu compte. 

Dans ces conditions, ce second sous-grief n'apparaît ni réel, ni sérieux. 

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Dès lors que les sous-griefs formant le deuxième grief ne sont ni réels, ni sérieux, le deuxième grief n'est, lui-même, ni réel, ni sérieux. 

c) Le troisième grief 

La société Perla indique que les faits qu'elle reproche à Mlle Y..., sous le troisième grief, " ne concernent pas exclusivement les rapports privés de couple puisqu'ils se sont déroulés durant le travail ". 
Les relations de couple entre Mlle Y... et M. E..., même s'ils sont tous deux salariés de la société Perla, de même que la supposée " jalousie exacerbée " de Mlle Y..., relèvent bien, cependant, de la vie personnelle Mlle Y.... 
Néanmoins, un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire, s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant du contrat de travail. 

La société Perla, afin d'illustrer ce grief, verse diverses attestations. 

Les premières émanent de M. C..., et l'on ne s'y appesantira pas du fait de la force probante fort relative des propos contenus, sauf à remarquer que si M. C... déclare de Mlle Y..., dans sa toute première attestation,, " elle était toujours coller à son copain Mr E... Bruce ce qui l'empêche de faire son travail correctement ", c'est bien que ce dernier était en cuisine, conformément à son contrat de travail et au registre d'entrées et sorties du personnel de la société Perla, avec une embauche comme commis de cuisine, même s'il n'est pas forcément contradictoire qu'il ait pu également faire le service (attestations J..., V... et nouvelle attestation C...). 

Les suivantes sont rédigées, tant par des ex-personnels à présent de l'entreprise, que par une cliente. 
Ainsi, Mlle F..., serveuse du 25 décembre 2008 au 24 septembre 2010 au vu du registre d'entrées et sorties du personnel de la société Perla, indique " un matin lors de mon embauche cette personne Mlle Y... à eu à mon égard un comportement que je qualifierais d'hystérique, elle a éxercé sur mois une pression morale, elle m'a exprimé sa volonté que je n'adresse plus la parole à son conjoint (Mr BRUCE E...) qui travaille également au sein de l'entreprise en tant que serveur pour des motifs inconnus ". 
Mlle V..., serveuse du 10 avril au 28 septembre 2009 au vu du même registre d'entrées et sorties du personnel de la société Perla, mentionne, dans une première attestation, "... Melle Y... Barbara... faisait des scènes de jalousie à ma collègue F... Vanessa quand Mr E... Bruce travaillait en salle ", puis dans une seconde, " Melle Y... et Mr E... était en couple pendant cette période, cette dernière était très jalouse des serveuses qui entourer son copain ce qui provoquer des disputes et nuisait à son travail en cuisine ". 
Mme U..., déclare " Commerçante Saumuroise j'ai l'habitude de déjeuner souvent à la brasserie du theatre. Plusieurs fois lors de mon passage j'ai été témoin des scènes nuisantes qui mettaient en cause la réputation de l'établissement. J'ai observé que Mlle Y... Barbara surgissant de la cuisine dans la salle principale en hurlant après le serveur Mr E... Bruce et lui reprochant d'être proche d'une autre serveuse (Vanessa). Suite à cette interruption plusieurs clients sont levés, réglés leur additions et partis. Les responsables de l'établissement Mr et Mme X... se sont précipités pour calmer Mlle Y... et ils ont du s'excuser auprès des clients. Ce jour j'ai du quitter l'établissement sans consommer puisque Mlle Y... a refusé de retourner à la cuisine et assuré son service. Le midi j'ai un temps limité pour déjeuner et j'ai remarqué nombres de personnes étant dans mon cas ont quitté la brasserie sans avoir mangé ". 

L'on a déjà cité les attestations et témoignage produits par Mlle Y... sur la qualité de son travail (MM. K..., L..., M..., D... et P...) ce qui ne peut qu'engendrer le doute par rapport aux propos contraires de Mlle V... sur ce point. 
De plus, Mlle V... relie cette baisse de qualité de travail aux disputes entre collègues provoquées par la jalousie de Mlle Y.... 
Or, Mlle F..., qui est quand même la principale intéressée, puisqu'à supposer que jalousie il y ait eu de la part de Mlle Y... c'est elle qui la potentialisait, n'a pas parlé de disputes permanentes, mais d'une seule " scène " qui aurait eu lieu lors de l'embauche, donc de plus avant l'arrivée de la clientèle. 

Et quant aux éléments rapportés par Mme U..., s'ils ont existé bien qu'elle ne les ait pas datés, de par leur caractère théâtral, voire totalement outrancier, ils n'ont pu qu'attirer l'attention de tout le personnel de l'établissement. Or, aucun des salariés qui a témoigné pour la société Perla n'y fait la moindre allusion, pas même M. J..., toujours présent dans l'entreprise. 
Aussi, si celui-ci évoque, comme Mlle V..., la mauvaise qualité du travail de Mlle Y... du fait de rapports qui auraient été difficiles avec ses collègues, il ne dit pas que ces supposées mauvaises relations de Mlle Y... avec les autres employés auraient été liées à une jalousie que celle-ci aurait manifestée, qui pourtant, au vu des témoignages précités, ne pouvait être ignorée de personne vu la taille relative de l'établissement. 
Pas plus, la société Perla ne peut faire accroire que, face aux agissements d'une de ses employés tels que décrits par Mme U..., à les supposer existant, elle soit restée sans réaction au plan disciplinaire, alors qu'elle a parfaitement su faire part à Mlle Y... de ses " remarques " écrites, au mois de janvier 2009, lorsqu'elle a estimé celles-ci justifiées. 

Au surplus, M. E... vient démentir, dans une de ses attestations, tant les propos de M. C..., que les affirmations de la lettre de licenciement adressée à Mlle Y... sur l'échange de SMS via le téléphone portable pendant le service, alors que son emploi est normalement proscrit. Il précise " A ma connaissance, je n'ai jamais été collé par Melle Y.... Je n'ais jamais eu mon portable sur mois au travail je ne vois donc pas pourquoi de SMS m'aurait été envoyés en sachant qu'on était tous les deux en cuisine ". 

Dans ces conditions, face à des attestations qui apparaissent de pure circonstance et/ ou des affirmations non étayées, ce troisième grief ne peut être considéré comme réel et sérieux. 

* * * * 

Le licenciement de Mlle Y... par la société Perla est, par conséquent irrégulier et mal fondé. 

Il convient d'ores et déjà de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a déclaré que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, l'infirmant toutefois en ce qu'il a dit que la procédure de licenciement était régulière. 

Sur les conséquences du licenciement 

La société Perla indique que son effectif salarié était de dix, en équivalent temps plein. 

Les règles de décompte des salariés d'une entreprise sont celles prévues à l'article L. 1111-2 du code du travail, en ce que si les salariés sous contrat de travail à durée indéterminée à temps plein sont pris en compte intégralement dans l'effectif, il n'en est pas de même des salariés en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel et des salariés en contrat de travail à durée déterminée. 

Au vu du registre d'entrées et sorties du personnel de la société Perla, apparaissent effectivement applicables au licenciement de Mlle Y..., les règles de l'article L. 1235-5 du code du travail, qui permettent au salarié, qui a subi un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, qui n'a pas plus de deux ans d'ancienneté chez son employeur et/ ou, dont l'employeur compte lui-même moins de onze salariés dans l'entreprise, d'obtenir une indemnité. 
Cette indemnité est calculée en fonction du préjudice que subit nécessairement le salarié et, son étendue est souverainement appréciée par les juges du fond. 

Mlle Y... était âgée de 32 ans et comptait trois ans, neuf mois et quinze jours d'ancienneté au sein de la société Perla lorsqu'elle en a été licenciée. 
Mlle Y... indique, sans être contestée, que son salaire mensuel était de 1619, 40 euros bruts (cf attestation Assedic). 
Mlle Y... justifie, qu'après avoir été licenciée, elle s'est inscrite au Pôle emploi avec une indemnisation d'environ 1 000 euros mensuels nets, et que ses recherches d'emploi se sont avérées actuellement infructueuses. 

La cour trouve en la cause, entre le temps de présence de Mlle Y... dans l'entreprise, son âge, ses capacités à retrouver un emploi, les éléments afin de lui allouer, par voie d'infirmation du jugement déféré, une somme de 9 800 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

* * 

En cas d'application de l'article L. 1235-5, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse se cumule avec l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement. 
Le salarié, du fait de l'irrégularité commise, a nécessairement subi un préjudice, dont le montant est souverainement apprécié par le juge. 

Au vu des éléments de l'espèce, la cour, par voie d'infirmation du jugement déféré, fixe à la somme de 700 euros l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement. 

Sur les frais et dépens 

La décision des premiers juges est confirmée relativement aux frais et dépens. 

La société Perla est déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel, et condamnée à payer de ce chef à Mlle Y... la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 

La société Perla est condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel. 

PAR CES MOTIFS 

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, 

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement de Mlle Barbara Y... par la société Perla dépourvu de cause réelle et sérieuse et dans ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens, 

L'infirme pour le surplus, 

Statuant à nouveau et y ajoutant, 

Dit que la procédure de licenciement est irrégulière, 

Condamne la société Perla à verser à Mlle Barbara Y... les sommes suivantes :
-9 800 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-700 euros d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, 

Déboute la société Perla de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel, 

Condamne la société Perla à verser à Mlle Barbara Y... la somme de 
1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, 

Condamne la société Perla aux entiers dépens de l'instance d'appel.