Cour d'Appel — 25 juin 2013

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 

ARRÊT N 
AD/ SLG 

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02788. 

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 11 Octobre 2011, enregistrée sous le no 10/ 00325 

ARRÊT DU 25 Juin 2013 

APPELANTE : 

SARL CREATIVE IT 
14 rue Gorge de Loup 
69009 LYON 

représentée par Maître Bertrand GONNET, avocat au barreau de LYON 
en présence de M. X..., directeur commercial de la SARL 

INTIME : 

Monsieur Jocelyn 
Y...



...

53320 LOIRON 

comparant, assisté de Maître Yves BOUTIN, avocat au barreau de ST BRIEUC 

COMPOSITION DE LA COUR : 

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Avril 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président 
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller 
Madame Anne DUFAU, conseiller 

Greffier lors des débats : Madame A. TIJOU, adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier 

ARRÊT : 
prononcé le 25 Juin 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

******* 

FAITS ET PROCÉDURE : 

La société Créative Information Technology (Créative IT), dont le siège est à Lyon, est spécialisée dans l'édition de logiciels de gestion industrielle qu'elle met en place dans les sociétés qui sont ses clientes. Elle a embauché le 3 avril 2006 M. Jocelyn 
Y...
par contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité d'ingénieur commercial, statut cadre position 2 avec pour mission de développer sur la Bretagne et les départements de Loire Atlantique et de Vendée la vente de son logiciel Qubes, qui est un outil de suivi de production. 

Dans le dernier état de la relation de travail le salaire de M. Y...était constitué d'une partie fixe de 2200 € par mois, et d'une partie variable liée à la réalisation d'objectifs, outre des tickets restaurants pour 1000 € annuels. 

M. Y...a été convoqué le 4 février 2010 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 23 février 2010 et il a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée du 26 février 2010 dont il a signé l'accusé de réception le 2 mars 2010, le motif invoqué étant que le chiffre d'affaires et la marge réalisée par le salarié étaient " très en deçà des objectifs fixés et acceptés ". 

Il a saisi le 30 septembre 2010 le conseil de prud'hommes de Laval en contestant le bien fondé de son licenciement et en demandant la condamnation de la société Créative IT à lui payer les sommes suivantes : 
*1 470 € à titre de rappel de salaire 2008, outre les congés payés afférents de 147 €, 
*4850 € à titre de rappel de salaire 2010, outre les congés payés afférents de 485 €, 
*43 073, 64 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et les congés payés afférents de 4 307, 36 €, 
*21 150 € (450 € x 47 mois) à titre d'indemnité de bureau, 
*40 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 
*20 000 € à titre de dommages et intérêts pour inexécution du préavis, 
*2500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

M. Y...a demandé la condamnation de l'employeur à verser aux débats les factures du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009, non présentées dans la fiche d'intéressement 2007-2008-2009, pour chiffrer le rappel de salaire au titre des commissions 2009, et pour pouvoir calculer le complément d'indemnités conventionnelles de licenciement, ce sous astreinte de 2000 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le jugement à intervenir, et la condamnation de la société Créative IT à lui remettre sous la même astreinte les bulletins de salaire rectifiés, l'attestation Pôle Emploi rectifiée, les bulletins de salaire pour les mois de juin 2009 à décembre 2010, la fiche d'intéressement de juin 2009 à décembre 2010, la fiche d'intéressement pour l'année 2010. 

Par jugement du 11 octobre 2011 le conseil de prud'hommes de Laval a statué dans ces termes : 
Dit que le licenciement de M. Y...ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, 

Condamne la société Créative IT à payer à M. Y...les sommes de : 

*1 470 € à titre de rappel de salaire 2008, outre les congés payés afférents de 147 €, 
*4850 € à titre de rappel de salaire 2010, outre les congés payés afférents de 363, 50 €, 
* 537, 54 € à titre de complément d'indemnités conventionnelles de licenciement, 
*18 984 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
*1250 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

Déboute M. Y...de ses demandes au titre des rappels de commissions 2009, des heures supplémentaires, de l'indemnité de bureau, à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, et à titre de dommages et intérêts pour inexécution du préavis, 

Condamne Ie SARL CREATIVE IT à remettre a Monsieur Jocelyn 
Y...
les bulletins de paie et I'attestation Pôle emploi conformes à la présente décision sous astreinte provisoire de 300 € par jour de retard à compter du trentième jour suivant la notification de la présente décision et pendant un délai de deux mois, Ie conseil se réservant la faculté de liquider ladite astreinte, 

Déboute Monsieur Jocelyn 
Y...
de sa demande de remise des autres documents demandés, 
Condamne la SARL CREATIVE IT à rembourser 6 mois d'indemnités de chômage aux organismes concernés, 

Rappelle que I'exécution provisoire est de droit sur les sommes à caractère salarial dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur la moyenne des trois derniers mois que Ie conseil fixe à 3 164 € ; I'ordonne pour Ie surplus, 

Condamne la SARL CREATIVE IT aux entiers dépens. 

La sarl Créative IT a régulièrement fait appel de la décision par lettre du 10 novembre 2011, appel limité aux chefs de condamnations de :
-18 984 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- remboursement de 6 mois d'indemnités de chômage aux organismes concernés. 

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : 

Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 4 avril 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la sarl Créative IT demande à la cour :

- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de M. Y...est sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il l'a condamnée à lui payer la somme de 18 984 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à rembourser 6 mois d'indemnités de chômage aux organismes concernés, et de condamner M. Y...à lui rembourser la somme de 18 984 €,

- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. Y...de ses demandes au titre 
*des heures supplémentaires, 
*de l'indemnité de bureau, 
*de l'inexécution du préavis,

- de débouter M. Y...de sa demande de rappel de salaire au titre de la journée de préavis du 2 juin 2010,

- de condamner M. Y...à lui rembourser, comme constituant un trop perçu, les sommes de : 
*4173, 75 € net de trop-perçu de commissions (soit 4850 € brut), 
*537, 54 € de trop-perçu d'indemnité conventionnelle de rupture, 

La sarl Créative IT expose avoir licencié M. Y...pour insuffisance de résultats et insuffisance professionnelle. 

Elle soutient que les résultats commerciaux de M. Y...sont insuffisants au regard de l'objectif convenu, alors que la direction de l'entreprise avait accepté d'étendre le périmètre d'intervention du salarié à 38 départements, et qu'il revendique le chiffre d'affaires de plusieurs clients alors qu'il n'a pas réalisé la prestation de travail correspondante ; que ses prises de rendez-vous étaient insuffisantes, et son reporting de mauvaise qualité ; qu'il n'a pas su entretenir et développer le réseau partenaires. 

La sarl Créative IT affirme que M. Y...a pourtant bénéficié de clients déjà existants, d'une formation de plusieurs semaines sur le progiciel vendu par l'entreprise, d'un grand nombre de journées de réunions commerciales et d'assistance sur projet, et que les coordonnées de plusieurs partenaires existants lui ont été remises ; qu'il a bénéficié d'une aide au développement de son chiffre d'affaires puisque des mailings au niveau national mais également ciblés sur sa région ont été adressés à des prospects. 

Elle réfute que les augmentations de salaire dont il a bénéficié constituent la reconnaissance par elle de la qualité de son travail, s'agissant de simples alignements effectués pour tous les salariés au regard de leur ancienneté. 

Quant aux heures supplémentaires invoquées par le salarié comme étant restées impayées, la sarl Créative IT oppose à M. Y...qu'il avait une autonomie certaine dans l'organisation de son travail et pouvait récupérer d'éventuelles heures excédentaires, qu'elle ne lui a jamais demandé de dépasser ses horaires, et que sa demande porte au surplus sur des temps de déplacement, qui ne constituent pas du temps de travail effectif. 

Elle s'oppose au paiement d'indemnités de bureau, en relevant que M. Y...n'a pas voulu de bureau et travaillait chez lui, qu'il n'explicite pas le calcul aboutissant à une demande de 450 € par mois, que ses frais de connexion internet lui ont été remboursés, et que le contrat de travail ne prévoit aucune indemnité de bureau. 

Elle rappelle, quant au préavis, qu'elle a dispensé M. Y...de son exécution, et l'a rémunéré ; que le calcul du préavis se fait par jours calendaires et que la date de la première présentation de la lettre de licenciement étant intervenue le 2 mars 2010, le préavis avait pour terme le 1er juin 2010, le 2 juin 2010 n'étant par conséquent pas dû. 

***** 

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 18 mars 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Y...demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la société Créative IT à lui verser les sommes de 
1 470 € à titre de rappel de commissions 2008 outre les congés payés afférents de 147 €, et de 4850 € à titre de rappel de commissions 2010, outre les congés payés afférents de 363, 50 € ; formant appel incident il demande à la cour :
- d'infirmer le jugement sur le quantum de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, portant sa demande à ce titre à la somme de 50 000 €,
- de condamner la société Créative IT à lui payer les sommes de : 
*43 073, 64 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et les congés payés afférents de 4 307, 36 €, 
*21 150 € (450 € x 47 mois) à titre d'indemnité de bureau, 
*20 000 € à titre de dommages et intérêts pour non exécution du préavis, 
*101, 53 € au titre du salaire correspondant à la journée du 2 juin 2010, 
*4000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

Il demande la condamnation de l'employeur à lui remettre sous astreinte de 2000 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le jugement à intervenir, l'attestation Pôle Emploi rectifiée, les bulletins de salaire rectifiés portant compléments de salaires, la fiche d'intéressement de juin 2009 à décembre 2010, le montant et les éléments de calcul de la prime d'intéressement due pour les années 2009 et 2010, les éléments de calcul permettant de connaître la prime de participation due à la fin du contrat de travail. 
M. Y...soutient que son licenciement est en premier lieu dépourvu de cause réelle et sérieuse car la lettre ne contient pas de motif de licenciement en ce qu'elle invoque une insuffisance de résultats sans viser aucun chiffre. 

Il conteste les carences professionnelles alléguées par l'employeur et relève qu'il a toujours perçu ses primes de qualité et a été augmenté en 2008 au motif de sa performance commerciale ; il récuse les comparaisons faites avec les chiffres de son successeur. 

Quant à sa rémunération, M. Y...soutient que la détermination de celle-ci, résultant de la marge sur facturation, dépend d'éléments qui sont maîtrisés par le seul employeur et que cette pratique est illégale ; qu'en outre la lettre de mission du 27 août 2009 lui impose des conditions salariales applicables au 1er janvier 2009, soit de manière rétroactive, ce qui est aussi illégal. 

Il calcule et réclame des commissions sur les ventes facturées en 2008 et en 2010, qui ne lui ont pas été versées, ainsi que le paiement d'heures supplémentaires dont il dresse un tableau récapitulatif. 

Il soutient que n'ayant pas eu de bureau à disposition, et ayant travaillé à son domicile, il a droit à une indemnisation. 

Il estime que la dispense de préavis l'a privé de commissions, a minoré ses droits à l'assurance chômage, a eu pour effet un manque à gagner, et lui a causé un préjudice moral dans la recherche d'un nouvel emploi. 

MOTIFS DE LA DÉCISION : 

Sur le licenciement : 

Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure et qui fixe les limites du litige ; 

M. Y...ne critique pas la régularité procédurale du licenciement, mais son bien-fondé, et pense avoir été licencié parce qu'il n'acceptait pas le nouveau mode de rémunération prévu par la lettre de mission 2009, au moment où le travail qu'il avait effectué allait se traduire en commandes, les entreprises ayant retenu leurs investissements au cours de cette année là ; 

La lettre de licenciement adressée par la société Créative IT le 26 février 2010 à M. Y...est libellée ainsi : 

" Nous faisons suite à l'entretien préalable du 23 février dernier et vous informons de notre décision de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, pour les motifs suivants : 
Nous sommes en effet au regret de constater que vos résultats commerciaux sont insatisfaisants, Ie chiffre d'affaires et la marge réalisée étant très en deçà des objectifs fixes et acceptés. 
Or, nous constatons que vous avez bénéficié de plusieurs semaines de formation sur Ie progiciel vendu par l'entreprise et (sur) l'organisation commerciale de la société. 
En 2009, vous avez passé 15 jours au siège social de l'entreprise représentant environ 8 jours de formation et 7 jours de réunions commerciales et d'assistance sur vos projets. Nous avons également dégagé du temps du directeur commercial pour qu'il puisse être plus présent à vos côtés. Cela s'est traduit par un accompagnement sur de nombreux projets (Triballat, Ceva, Cosucra, Martine Spécialités....). 
Enfin, nous avons mis à votre disposition un nouvel outil de gestion commerciale en août 2008, vous permettant de gérer plus efficacement votre action commerciale. 
Malgré cela, nous constatons en plus du manque de prise de commandes, de nombreux problèmes récurrents dans Ie montage des offres commerciales et notamment :
- manque d'anticipation dans des problématiques clients, d'où un traitement approximatif de dernière minute juste avant la date de remise au client avec des prestations sous estimées et mal définies dans les offres,
- trop d'offres pour des prospects hors cible (société < 100 personnes, projets ni MES ni GQAO,
- pas de réelle valeur ajoutée dans les offres : enjeux non mis en évidence pour Ie client, pas de démonstration des avantages apportés par la solution
-problèmes de mise en forme persistant dans les propositions. 

De plus, vous sollicitez les ressources internes pour valider Ie contenu technique et financier des offres trop tardivement, ce qui désorganise l'entreprise et ne permet pas d'établir des offres de qualité, les offres sont remises au client en retard et sont souvent de mauvaise qualité. 
Nous constatons également de gros problèmes d'organisation personnelle : les relances prévues dans I'outil de gestion commerciale ne sont pas réalisées et le reporting d'activité (prévisions de ventes) est souvent transmis hors délai. 

Enfin vous n'avez pas réussi à développer un réseau de partenaires sur la région Ouest : il nous est rapporté des impressions négatives sur votre façon de présenter I'offre de I'entreprise et Ie fait que Ie partenaire préfère travailler en direct avec Ie directeur commercial plutôt qu'avec vous. 

La date de présentation de la présente lettre marquera Ie point de départ de votre préavis d'une durée de 3 mois. Nous vous dispensons de son exécution, celui ci étant normalement rémunéré.... " ; 

La lettre de licenciement invoque une insuffisance de résultats, caractérisée par la non réalisation des objectifs contractualisés, et résultant d'une insuffisance professionnelle, qui est décrite par plusieurs exemples ; elle invoque des motifs suffisamment précis en visant l'insuffisance de résultats et l'insuffisance professionnelle, dont il appartient au juge de vérifier la réalité et d'apprécier s'ils constituent une cause sérieuse de licenciement ; 

Le moyen de M. Y...tendant à dire que la lettre de licenciement du 26 février 2010 n'est pas motivée doit être écarté ; 

L'insuffisance de résultats ne peut constituer en soi une cause de licenciement, sauf s'il est établi par des faits précis et objectifs, la charge de la preuve ne reposant pas particulièrement sur l'employeur, que ces mauvais résultats procèdent soit d'une insuffisance professionnelle du salarié, soit d'une faute de sa part ; 

La sarl Créative IT ne se situe pas sur un terrain fautif, mais soutient que le manque de résultats de M. Y...procède de son insuffisance professionnelle ; 

Le contrat de travail de M. Y...stipule que celui-ci est engagé comme ingénieur commercial, et que son activité consistera à vendre les produits de la société, à participer aux actions de promotion et de distribution, et à encadrer d'éventuels collaborateurs, ceci sous l'autorité de M. X..., directeur commercial ; 

Une lettre de mission a été signée chaque année par les parties, fixant " l'objectif de prise de commande ", le secteur géographique attribué, et le mode de calcul de la rémunération variable ; ces lettres de mission indiquent que " les primes sont définies annuellement ", que " la facturation de la prestation déclenchera le règlement ", et que " le montant de la prime sera calculé sur les montants facturés et versé avec le salaire du mois suivant " ; 
La lettre de mission 2006 a fixé l'objectif de prise de commande à 100 000 €, les lettres de mission 2007 et 2008 à 400 000 €, et la lettre 2009 à 319 185 € ; 
Le chiffre de prise de commande de M. Y...a été en 2006 inexistant, puis de 41 112 € en 2007, de 77 240 € en 2008 et de 112 346 € en 2009 ; 

M. Y...ne s'est pas vu reprocher par l'employeur, en 2006, cette absence de chiffre d'affaires, ce qui conforte l'assertion du salarié selon laquelle il avait été affecté sur un secteur à créer, dépourvu de clients pré-existants comme de partenaires, c'est-à-dire de sociétés participant à la distribution du produit ; il produit la fiche de recrutement éditée par la sarl Créative IT, qui indique : " le poste : nous recherchons actuellement un ingénieur commercial pour prendre en charge la commercialisation de Qubes sur la région Bretagne (création de poste) 
Il s'agit d'un poste de " chasse " visant à développer le nombre de clients (et non à suivre des clients existants... " ; 

L'absence de résultat de 2006 ne procède par conséquent d'aucune insuffisance professionnelle démontrée ni même alléguée par l'employeur, et ne peut par conséquent être retenue comme motif de licenciement ; 

Les prises de commandes 2007 et 2008 n'ont fait l'objet, au cours de ces deux années, d'aucune critique de l'employeur, le responsable de M. Y..., M. X..., lui adressant au contraire les 18 septembre 2008, 20 octobre 2008, 25 novembre 2008, 5 décembre 2008, et 29 janvier 2009, des mails de satisfaction et d'annonce du versement, le mois suivant, de la prime " qualité " ; 

M. Y...a vu d'autre part sa rémunération augmentée de 150 € en février 2008, puis à nouveau de 50 € en juillet 2008, augmentations qui ne s'inscrivent pas, comme le soutient l'employeur, dans un processus de " réajustement de salaire pour tous les salariés ayant plus de 15 mois d'ancienneté au 1er janvier 2008 ", puisque la note interne signée par M. X...le 28 février 2008 indique que l'augmentation de février, et une autre à venir en cours d'année, traduisent " la volonté de la direction de l'entreprise de rémunérer au mieux votre performance commerciale " ; 

L'évaluation professionnelle de M. Y...a eu lieu le 19 janvier 2009, et on y voit que tous les indicateurs clés pour le poste, dont la " concentration sur les résultats ", les relations clients/ collaborateurs, la rigueur et l'organisation, l'implication/ adhésion, ont été notés positivement, avec une appréciation littérale qui est : " bon élément maîtrisant les principes de base de l'activité commerciale, les techniques de vente, de relationnel ; 
Le notateur, qui a visé négativement cependant le taux de signature, ajoute " il faut à présent que le travail de fond porte ses fruits en termes de résultats commerciaux, prise de commande " ; 

Il ressort de ces éléments qu'aucune insuffisance professionnelle n'a été relevée par la sarl Créative IT à l'égard de son salarié jusqu'en janvier 2009, date à laquelle elle reconnaît au contraire elle-même qu'il a accompli un travail de fond, dont elle espère bénéficier en 2009 ; 

Elle soutient en cours d'instance qu'en 2009 M. Y...a eu un taux d'atteinte de son objectif de 24 % puisqu'il a pris des commandes pour 76 233 €, alors que son objectif était de 319 185 € ; 

Elle admet cependant l'augmentation de ce chiffre de 76 233 € à un montant de 112 346 €, par la prise en compte des contrats de maintenance réalisés sur le secteur de M. Y..., ce qui porte le taux d'atteinte par le salarié de son objectif à 35 % ; 

Il faut d'autre part relever que la lettre de mission 2009, fixant l'objectif de 319 185 €, a été établie par la sarl Créative IT, et adressée à M. Y..., le 27 août 2009, et que M. Y...ne l'a signée que le 10 novembre 2009 car il était opposé au changement du mode de calcul de la part variable de la rémunération, qu'elle comportait ; il ne peut être fait grief à M. Y...de n'avoir pas atteint un objectif pour 2009 assigné par l'employeur avec une prise d'effet au 1er janvier 2009, alors que 8 mois de l'année 2009 étaient déjà écoulés ; 

En outre, dans son rapport de gestion de l'exercice 2009, la sarl Créative IT impute la baisse des commandes, qui ont été en 2009 inférieures de 30 % à celles de 2008, à l'arrêt des investissements dans l'industrie, et elle ajoute " les gros projets de Créative IT ont tous été décalés " ; 

Dans son rapport d'activité 2009, elle souligne aussi les difficultés qu'elle a rencontrées pour la réalisation correcte de la version 5 du logiciel Qubes, version dont il est dit dans ce document qu'elle a donné lieu à de nombreuses plaintes de clients, et au sujet de laquelle le gérant, M. 
C...
, dit avoir passé " 75 % de son temps à rattraper les dysfonctionnements des uns et des autres " ; 

Ces deux circonstances, pour la première économique et conjoncturelle, pour la seconde d'ordre technique, ne sont pas imputables à M. Y...; 

Celui-ci relève, en cohérence avec ces écrits de l'entreprise, qu'il a perçu chaque mois sa prime de qualité de 300 €, ce jusqu'au licenciement, et les mails que M. X...lui a adressés, fin 2008 et début 2009, montrent que l'attribution de cette prime récompense la bonne réalisation par le salarié du plan d'action proposé par sa hiérachie, et le développement par lui du réseau partenaires ; 

Le résultat commercial obtenu en 2009 par M. Y...ne résulte donc pas d'une insuffisance professionnelle de sa part, et le grief d'insuffisance de résultats invoqué à son encontre par la sarl Créative IT ne peut, par voie de conséquence, être considéré comme réel et sérieux ; 

Quant au motif d'insuffisance professionnelle, l'employeur ne produit au soutient des griefs énoncés dans la lettre de licenciement que deux documents, portant d'une part sur des difficultés de mise en forme des documents commerciaux adressés par M. Y...à M. X...et d'autre part sur un retard du salarié dans les relances clients ; les remarques faites sur les écrits de M. Y...sont de l'ordre du commentaire, de la proposition, et comportent des corrections de forme non significatives d'un mauvais travail, les documents n'étant ni remis en cause dans leur présentation générale, ni refusés, mais au contraire approuvés par le responsable commercial, M. X...; les relances clients qui étaient en instance à la mi-novembre 2009 ont été résorbées par M. Y...dans la quinzaine qui a suivi, avec, sur instruction de M. X..., le concours d'une collaboratrice ; 

La comparaison que fait l'employeur entre les prises de rendez-vous effectuées par M. 
Y...
en 2009, et celles réalisées par un autre commercial, M. D...en 2012, n'est pas pertinente, d'une part parce que les années considérées sont éloignées l'une de l'autre et n'ont pas correspondu à la même conjoncture économique, d'autre part parce que le chiffre de 83 rendez-vous, attribué à M. Y...est à rapporter à sa méthode de travail, celui-ci affirmant qu'il ne notait pas les rendez-vous téléphoniques alors que M. D..., auquel l'employeur attribue le chiffre de 132 rendez-vous, a pu le faire ; 

Le comparatif de chiffre d'affaires établi également par la sarl Créative IT entre M. Y...et M. 
E...
, commercial de la région Ile de France, porte sur des années différentes pour l'un et l'autre, l'année 2007 de M. Y...étant comparée à l'année 2008 de M. E..., et les années suivantes avec ce même décalage entre eux, ce qui lui enlève également sa pertinence ; 

Les trois mels de recadrage adressés à M. Y...par M. X...le 2 février 2009, le 3 Juillet 2009, et le 16 novembre 2009 font état de difficultés ponctuelles, et demandent au salarié une correction rapide dont l'employeur ne démontre pas qu'elle n'ait pas eu lieu, puisqu'il ne produit pas de rappel faisant suite à chacune d'entre elles ; ils se situent en outre d'une part de manière générale dans un contexte de difficultés commerciales et financières de l'entreprise, entraînant des interventions accrues du directeur commercial, ce qu'exprime M. X...lorsqu'il écrit dans l'un de ces mels : " vous vous doutez bien qu'en ce moment nous avons besoin de renforcer le pilotage à court terme ", et dans un contexte d'opposition entre le salarié et la direction, sur son montant de rémunération, M. Y...ayant, lors de l'entretien préalable, exprimé qu'il trouvait celle-ci trop faible, et revendiqué de la voir relevée à 3000 € par mois, et ayant d'autre part critiqué la lettre de mission 2009 quant au mode de calcul utilisé pour la rémunération variable ; 

La seule attestation de M. F..., professionnel ayant des intérêts communs avec la sarl Créative IT, ne fait pas la preuve des " Impressions négatives " restituées par les clients sur le travail de M. Y..., telles qu'invoqués par l'employeur, qui ne produit aucune lettre de mécontentement des dits clients ; 

L'insuffisance professionnelle alléguée n'est en conséquence pas établie ; 

Par voie de confirmation du jugement, le licenciement de M. Y...est dit dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

Justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, M. Y...peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail, l'indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant pas être inférieure aux salaires bruts des six derniers mois, lesquels se sont élevés à la somme de 20 500, 95 € ; 

Au moment du licenciement, M. 
Y...
était âgé de 40 ans et comptait quatre ans d'ancienneté dans l'entreprise ; il n'a pas retrouvé d'emploi et a bénéficié de l'aide au retour à l'emploi, à raison de 50, 62 € par jour, depuis le 6 juillet 2010 et pendant 730 jours ; 

En considération de cette situation personnelle, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par voie de réformation du jugement déféré, la réparation due à M. Y...à la somme de 25 000 € ; 

En application de l'article 1235-4 du code du travail, et par voie de confirmation du jugement, le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. Y...du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, est ordonné ; 

La sarl Créative IT remettra à M. Y...un bulletin de paie rectifié, et une attestation Pôle Emploi rectifiée, conformément aux dispositions du présent arrêt aucune circonstance particulière ne justifie le prononcé d'une astreinte ; 

Sur le salaire du 2 juin 2010 : 

M. Y...soutient qu'ayant reçu la lettre de licenciement le 2 mars 2010, et cette date constituant le premier jour d'exécution du préavis de trois mois, il aurait dû percevoir le salaire correspondant au 2 juin 2010 ; 

L'indemnité compensatrice de préavis perçue par le salarié dispensé d'exécuter le préavis présente un caractère forfaitaire, et correspond en l'espèce à la somme que M. Y...aurait perçue, son salaire étant mensualisé, s'il avait travaillé pendant trois mois après la notification du licenciement, peu important la date de survenance du terme du préavis ; 

M. 
Y...
n'est pas fondé dans sa demande dont il doit être, en conséquence, débouté ; 

Sur les heures supplémentaires : 

S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois à celui-ci, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires invoqués pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; 

Le contrat de travail conclu entre les parties énonce que M. Y...a un statut de cadre position 2, qu'il effectue un horaire hebdomadaire de 35 heures et exerce ses attributions de vente des produits de la société, de participation aux actions de promotion et de distribution, sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par M. Christian X..., directeur commercial ; 

M. 
Y...
indique, sans être contredit par son employeur, qu'il effectuait cinq jours par semaine un horaire journalier allant de 9h à 12 h et de 13 h à 17 h ; 

Il produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies du 3 avril 2006 au 1er mars 2010, en indiquant pour chaque jour de dépassement horaire l'action commerciale effectuée, et le nombre des heures supplémentaires réalisées et il précise, lorsqu'il s'est agi d'une action commerciale en déplacement, la durée accomplie pour effectuer le trajet ; 

Il établit ce tableau à partir de listings, de mails, et de communications téléphoniques, donnant le jour, l'heure et la minute d'envoi, et sur la base d'un listing d'envois horodatés des documents commerciaux élaborés par lui à M. X..., aux fins de contrôle par celui-ci ; 

L'employeur a ainsi connu les dépassements horaires, qui transparaissent clairement au travers de l'horodatage des échanges réalisés avec M. X..., directeur commercial ; la sarl Créative IT ne les conteste d'ailleurs pas, mais allègue le fait que son salarié avait une autonomie dans l'exécution de son travail, ce que le contrat de travail ne mentionne cependant pas, et soutient qu'il s'agit de temps de déplacements qui ne constituent pas du travail effectif, alors qu'il s'agit d'actions commerciales inhérentes aux attributions de M. Y..., et qui sont bien du travail effectif ; 

Si la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine civile, les heures supplémentaires accomplies au-delà de cette durée hebdomadaire légale ne donnent pas lieu à une majoration uniforme de 50 %, ainsi que le sollicite M. Y..., mais à celle de 25 % pour les huit premières heures de dépassement, et à la majoration de 50 % après la 43ème heure travaillée ; 

Il ressort du tableau produit par M. Y...que sur les 1318, 85 heures comptabilisées, 216, 65 heures ont été réalisées au-delà de la 43ème heure hebdomadaire, et doivent se voir appliquer une majoration de 50 %, tandis que 1102, 20 heures doivent être majorées de 25 % ; 

Les taux horaires successivement appliqués au salarié ayant été, du 3 avril 2006 au 1er mars 2010, de 13, 18 €, 14, 17 €, et 14, 50 €, M. Y...est en conséquence fondé à percevoir au titre des heures supplémentaires accomplies sur la période considérée, et restées impayées, après application des majorations sus-visées de 25 % et 50 %, la somme de 23 475, 94 € ; 

Par voie d'infirmation du jugement, la société Créative IT est condamnée à payer à M. Y..., au titre des heures supplémentaires accomplies du 3 avril 2006 au 1er mars 2010, la somme de 23 475, 94 €, outre celle de 2347, 59 € pour les congés payés afférents ; 

Sur la demande de M. Y...en rappel de commissions 2008 et 2010 : 

La partie variable de la rémunération de M. Y..., visée par le contrat de travail, a été établie chaque année par une " lettre de mission " ; 

Les lettres de mission signées de 2006 à 2010 par M. Y...exposent le mode de calcul de la rémunération variable, pour les affaires traitées " en direct " par le salarié et pour les affaires traitées par un " partenaire distributeur-intégrateur géré par lui ", la notion de marge commerciale étant décrite comme consistant à prendre pour base de calcul la facturation réalisée, à raison de 100 % pour les licences de logiciels internes, de 50 % pour les contrats de maintenance, et de 30 % pour les matériels et terminaux revendus ; chaque lettre de mission donne un exemple chiffré d'application, et précise les prestations prises en compte, soit toute vente réalisée par le salarié, en excluant les démarches déjà engagées avant son entrée en fonction et suivies par une autre personne, ainsi que le suivi des comptes clients existants avant son entrée en fonction et suivis par M. X..., M. 
B...
ou M. C..., listés dans une note interne ; 

Le montant de la part variable de sa rémunération pouvait par conséquent être calculé par M. Y...qui n'a d'ailleurs pas interpellé son employeur, au cours de l'exécution du contrat de travail, sur l'impossibilité pour lui d'effectuer ce calcul, mais, en début d'année 2009, sur le montant de sa part de salaire fixe, puis, à réception de la lettre de mission pour 2009, soit en août 2009, sur le nouveau mode de calcul installé par celle-ci et consistant à moduler le taux de marge commerciale (d'intéressement) de 2, 79 % à 4, 53 % en fonction du pourcentage d'atteinte par le salarié de l'objectif annuel de facturation HT ; là encore un exemple chiffré est donné, et les prestations prises en compte précisées ; 

Le moyen de M. Y...tendant voir retenir la déloyauté du mode de fixation de sa rémunération variable doit être rejeté, ainsi que, par voie de confirmation du jugement ses demandes de remise sous astreinte par la sarl Créative IT des fiches d'intéressement du salarié pour la période de juin 2009 à décembre 2010, des éléments de calcul de la prime d'intéressement due pour 2009 et 2010, et des éléments de calcul permettant de connaître la prime de participation due à la fin du contrat de travail ; 

*sur les commissions 2008 : 

La sarl Créative IT ne développe devant la cour aucun moyen de contestation de la somme de 1470 € allouée par les premiers juges, outre celle de 147 € pour les congés payés afférents, au titre des commissions 2008, et constituée, pour 100 €, de la prime d'ouverture du compte client Hydralift et, pour 1370 €, de la commission due pour la vente au client Laboratoires inter-cosmétiques, M. Y...ne formant quant à lui pas d'appel incident sur ce chef de condamnation ; le jugement est confirmé sur ce point ; 

*sur les commissions 2010 : 

M. Y...soutient que devaient lui être attribuées des commissions inhérentes aux ventes réalisées en 2010 auprès du client Gelagri ; Il soutient encore avoir initié ou suivi les dossiers Capitaine Cook, Eurotab, Claude Léger et Armor groupe, qui auraient été causes d'attribution de commissions à son bénéfice, s'il n'avait pas été licencié abusivement ; 

La sarl Créative IT justifie avoir conclu avec le client espagnol Gelagri une première vente, négociée à compter de décembre 2005 pour son usine de Santaella et signée en février 2006, soit avant l'arrivée de M. Y...dans l'entreprise ; 

Elle produit également les pièces afférentes à la signature, le 19 mars 2010, d'une seconde vente, pour le site industriel de Milagro, dont elle a tenu compte dans le commissionnement de M. Y..., non pas pour le total du marché, qui s'est élevé à la somme de 95 820 €, mais uniquement pour l'acompte de 28 746 € à verser par Gelagri au 22 avril 2010 ; 

La sarl Créative IT invoque pour justifier ce paiement partiel de rémunération variable à son salarié, le fait que le traitement du dossier s'est interrompu, de septembre 2010 au premier semestre 2011, à la demande de Gelagri ; 

Il ressort cependant des pièces produites par l'employeur que cette interruption n'a été que fonctionnelle, et due à des difficultés d'ordre matériel, le contrat n'étant pas remis en cause ; que la facturation a été poursuivie, quoique différée ; 

Le versement à M. Y...de la somme de 4850 €, correspondant au total de sa marge commerciale sur le client Gelagri, est en conséquence justifié, et le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la sarl Créative IT à lui payer la dite somme, outre celle de 363, 50 € au titre des congés payés afférents ; 

Le " manque à gagner " invoqué par le salarié sur les ventes Tipiak, Eurotab, Capitaine Cook, Claude Léger et Armor Groupe n'est en revanche pas établi par les pièces versées aux débats, l'employeur justifiant de ce que ces dossiers n'ont pas été suivis par M. Y...; 

Sur les dommages et intérêts pour non exécution du préavis : 

La lettre de licenciement adressée à M. Y...indique que le préavis est de trois mois, que le salarié est dispensé de l'exécuter, et qu'il lui sera payé ; 

M. Y...ne conteste pas avoir perçu la somme due à ce titre mais soutient que la dispense d'exécution lui a causé un préjudice, en écourtant la durée d'exécution du contrat de travail ; qu'elle a eu pour objectif de le couper de ses clients et de lui interdire de finaliser des commandes qui l'ont été ultérieurement au profit de M. X..., directeur commercial ; il soutient également que cette dispense d'exécution lui cause un préjudice moral en laissant supposer qu'il a commis une faute ; 

L'employeur a la faculté de décider seul de la dispense, et il ne commet pas d'abus de droit en la notifiant au salarié ; 

M. Y...n'apporte aucun élément faisant apparaître que la dispense de préavis donnée par la sarl Créative IT ait eu un caractère de brutalité, de légèreté ou de méfiance, susceptible de laisser présumer par les tiers l'existence d'une faute du salarié ; 

Lorsqu'il est dispensé d'avoir à exécuter le préavis, le salarié perçoit une indemnité compensatrice. M. Y...ne conteste pas avoir perçu cette indemnité compensatrice, ainsi qu'en attestent les bulletins de salaires versés aux débats et il ne remet pas en cause le montant de celle-ci ; 

En l'absence de preuve d'un préjudice moral particulier et d'un préjudice financier lié à l'existence de contrats de vente qu'il aurait été empêché de finaliser du fait de la dispense d'exécution du préavis, M. Y...doit être, par voie de confirmation du jugement entrepris, débouté de sa demande de dommages et intérêts ; 

Sur l'indemnité de bureau : 

Le contrat de travail de M. Y...énonce quant au lieu de travail que celui-ci sera Rennes ou l'agglomération rennaise et que " dans un premier temps (jusqu'au 31/ 12/ 2006 au maximum) M. Jocelyn Y...pourra exercer son travail à domicile. Les frais de communication (téléphone fixe, internet...) seront pris en charge par la société Créative IT. " ; 

ll en ressort que le contrat de travail de M. Y...ne prévoit ni attribution d'un bureau, ni une indemnisation du salarié auquel il est demandé de travailler, au moins au début de la relation contractuelle, à son domicile, étant acquis aux débats que M. 
Y...
a constamment, y compris après le 31 décembre 2006, travaillé à son domicile ; 

L'occupation, à la demande de l'employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail ; si le salarié, qui n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, celui-ci doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile ; 

M. X..., directeur commercial de Créative IT et responsable hiérarchique de M. 
Y...
atteste lui avoir proposé, sans que la date de cette proposition ne soit précisée, de louer pour lui un bureau dans un centre d'affaires de l'agglomération rennaise puis, plus tard, M. 
Y...
s'étant installé à Laval, de louer un bureau dans l'agglomération de Laval, M. 
Y...
ayant à chaque fois " décidé de travailler depuis son domicile " ; cette affirmation n'est pas contredite par M. 
Y...
; 

Il n'en demeure pas moins que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition ; 

M. 
Y...
est par conséquent fondé à réclamer une indemnisation de cette occupation de son domicile à des fins professionnelles, laquelle a eu lieu pendant une durée de 47 mois allant d'avril 2006 inclus à février 2010 inclus ; 

Il est établi qu'il a utilisé à son domicile un ordinateur portable, une imprimante, des dossiers papier clients/ partenaires/ prospects, et que son poste consistait, outre une prospection sur le terrain, à effectuer des relances téléphoniques, des montages de propositions commerciales, des études de dossiers (cahier des charges clients, réponse aux appels d'offre, maquettes, dossiers internes..) ; 

Le temps employé à des tâches administratives n'est pas chiffré par l'employeur, ni par M. Y..., mais son emploi est de nature commerciale, et consiste à rechercher de nouveaux clients ainsi qu'à assurer le suivi des clients existants, ce qui suppose de nombreux déplacements, des démonstrations, et des entretiens, à l'extérieur, la part administrative de son activité restant seconde par rapport à la part commerciale ; 

La cour trouve en conséquence dans la cause les éléments nécessaire pour fixer l'indemnisation de l'occupation du domicile de M. 
Y...
à des fins professionnelles à la somme de 50 € x 47 mois = 2350 € ; 

Sur les frais irrépétibles et les dépens : 

Le jugement est confirmé en ses dispositions afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles ; La sarl Créative IT qui perd pour l'essentiel le procès d'appel est condamnée à payer à M. Y...la somme de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et elle est déboutée de sa propre demande à ce titre ; elle est condamnée à payer les dépens d'appel ; 

PAR CES MOTIFS : 

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, 

Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Laval du 11 octobre 2011en ce qu'il a :
- Dit que le licenciement de M. Y...ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,
- Condamné la sarl Créative IT à payer à M. Y...les sommes de : 
*1470 € à titre de rappel de commissions 2008 outre 147 € pour les congés payés afférents, 
*4850 € à titre de rappel de commissions 2010 outre 363, 50 € pour les congés payés afférents, 
*537, 54 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- Débouté M. Y...de sa demande de rappel de commissions 2009, mentionnée pour mémoire,
- Débouté M. Y...de sa demande de dommages et intérêts pour non exécution du préavis,
- Débouté M. Y...de sa demande de remise sous astreinte de documents autres que le bulletin de salaire et l'attestation Pôle Emploi rectifiés,
- Débouté M. Y...de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,
- Condamné la sarl Créative IT à payer à M. Y...la somme de 1250 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamné la sarl Créative IT à payer les dépens de première instance, 

L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, ainsi qu'y ajoutant, 

Condamne la sarl Créative IT à payer à M. Y...les sommes de : 
*25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
*2350 € à titre d'indemnité de bureau, 
*23 475, 94 € au titre des heures supplémentaires accomplies du 3 avril 2006 au 1er mars 2010, et 2347, 59 € pour les congés payés afférents, 

Condamne la sarl Créative IT à remettre à M. Y...un bulletin de paie rectifié, et une attestation Pôle Emploi rectifiée, conformément aux dispositions du présent arrêt, 

Dit n'y avoir lieu à astreinte, 

Condamne la sarl Créative IT à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. Y...du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; 

Condamne la sarl Créative IT à payer à M. Y...la somme de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa propre demande à ce titre, 

Condamne la sarl Créative IT aux dépens d'appel. 

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, 

Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL