Cour d'Appel — 17 septembre 2013

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 


ARRÊT DU 17 Septembre 2013 


ARRÊT N 
BAP/ SLG 


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02796. 




Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 19 Octobre 2011, enregistrée sous le no 10/ 00684 






APPELANTE : 


Madame Danielle X...


... 

72100 LE MANS 


représentée par Maître Daniel FROESSEL, avocat au barreau de SRASBOURG 






INTIMEE : 


SA LABORATOIRE OPHTALMIC B & T 
" Le Rousseau " 
22 Avenue des Nations ZA Paris Nord II-BP VILLEPINTE 
95940 ROISSY CDG CEDEX 


représenté par maître Nadia ISMAIL avocat substituant Maître Pierre henri d'ORNANO, avocat au barreau de PARIS 






COMPOSITION DE LA COUR : 


En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président 
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller 
Madame Anne DUFAU, conseiller 




Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier 




ARRÊT : 
prononcé le 17 Septembre 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 






Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 


******* 


FAITS ET PROCÉDURE 


Mme Danielle X... a été engagée par la société Ophtalmic-B & T en qualité de démonstrateur présentateur, statut employé, niveau IV de la convention collective du commerce de gros, contre une rémunération brute mensuelle de base de 2 200 euros, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 8 décembre 2008, à effet au même jour. 
L'activité de Mme X... consistait " à présenter les produits et services de l'entreprise et notamment ceux sous la marque OPHTALMIC, d'en exposer les propriétés et de mettre en évidence les avantages et les indications auprès des médecins ophtalmologistes, ainsi qu'auprès des opticiens " dans les départements " 16-17-19-23-36-37-41-79-86-87 ", cette affectation n'étant " ni définitive, ni exclusive ", " l'employeur établissant une prévision de Chiffre d'Affaire pour le secteur... outre un barème de prime ainsi que de ses modalités de distribution que Madame Danielle X... devra accepter... les objectifs à signer pouvant être trimestriels, qua trimestriels, semestriels ou annuels ". 
Mme X... intervenait sur le marché des lentilles de contacts de la marque Ophtalmic et des produits servant à leur décontamination. 


Par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 mars 2010, Mme X... a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement, entretien fixé au 7 avril suivant, avec mise à pied à titre conservatoire. 


Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 avril 2010, Mme X... a été licenciée pour insuffisance professionnelle. 


Ensuite d'un échange de courriers entre Mme X... et la société Ophtalmic-B & T, Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans, le 9 décembre 2010, aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
- il soit dit et jugé qu'elle a été l'objet d'un licenciement abusif avec absence de cause réelle et sérieuse,
- soit constatée la résiliation du contrat de travail aux torts et griefs exclusifs de l'employeur,
- la société Laboratoire Ophtalmic-B & T soit condamnée à lui payer les sommes suivantes
. 2 807 euros au titre du préavis d'un mois non payé,
. 33 690 euros à titre d'indemnité pour licenciement dénué de toute cause réelle et sérieuse,
. 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'elle supporte les entiers dépens de la procédure. 


Le conseil de prud'hommes, par jugement du 19 octobre 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :
- dit que le licenciement de Mme X... repose bien sur une cause réelle et sérieuse,
- débouté Mme X... de l'intégralité de ses demandes,
- condamné Mme X... à verser à la société Laboratoire Ophtalmic-B & T la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné Mme X... aux entiers dépens. 


Cette décision a été notifiée à Mme X... le 22 octobre 2011 et à la société Ophtalmic-B & T le 24 octobre suivant. 


Mme X... en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 10 novembre 2011. 


PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 


À l'audience, reprenant et complétant oralement ses conclusions, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, Mme Danielle X... sollicite l'infirmation du jugement déféré et, qu'en conséquence, statuant à nouveau, et y ajoutant :
- il soit dit et jugé que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,
- soit constatée la résiliation du contrat de travail aux torts et griefs exclusifs de l'employeur,
- la société Laboratoire Ophtalmic-B & T soit condamnée à lui verser les sommes suivantes
. 2 807 euros au titre du préavis d'un mois non payé,
. 280, 70 euros à titre de congés payés sur préavis,
. 33 690 euros à titre d'indemnité pour licenciement dénué de toute cause réelle et sérieuse,
. 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'elle supporte les entiers dépens. 


Elle fait valoir que les trois griefs qui sont censés caractériser son insuffisance professionnelle sont sans fondement, tout comme elle estime qu'elle doit percevoir l'indemnité compensatrice de préavis d'un mois qui ne lui a pas été réglée. 


Elle s'en explique de manière détaillée. 


Elle dit justifier du préjudice subi à la suite de son licenciement. 


* * * * 


Par conclusions déposées le 25 mars 2013 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Ophtalmic-B & T sollicite la confirmation du jugement déféré, que, dès lors, Mme Danielle X... soit déboutée de l'intégralité de ses demandes, outre d'être condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de supporter les entiers dépens. 


Elle réplique que les griefs invoqués à l'appui du licenciement pour insuffisance professionnelle de Mme X... sont fondés, ainsi qu'elle dit le démontrer, et que Mme X... ne peut prétendre percevoir d'indemnité compensatrice de préavis, alors qu'elle n'a aucunement été dispensée de l'exécuter, ayant, précise-t'elle pris l'initiative de cette non-exécution. 


Si la cour jugeait que le licenciement de Mme X... est dénué de cause réelle et sérieuse, elle indique que cette dernière ne fait pas la preuve, qui lui incombe, d'un préjudice dans les proportions dont elle demande réparation. 


MOTIFS DE LA DÉCISION 


Sur le licenciement 


Conformément à l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge devant lequel un licenciement est contesté doit apprécier tant la régularité de la procédure suivie que le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans le courrier qui notifie la mesure et qui fixe les limites du litige. 


* * 


En l'espèce, Mme X... ne conteste pas la régularité de la procédure suivie, mais le bien-fondé du licenciement prononcé. 


* * 


La lettre de licenciement en date du 16 avril 2010, adressée par la société Ophtalmic-B & T à Mme X..., est libellée en ces termes : 
" Nous faisons suite à l'entretien qui s'est tenu le 7 avril 2010 au cours duquel vous étiez assisté de Monsieur David Y..., délégué du personnel. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs de la mesure de licenciement envisagée et avons recueilli vos explications. En dépit de vos observations, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle. 
Pour mémoire, le motif ayant conduit à votre licenciement pour insuffisance professionnelle réside dans votre manque d'implication dans l'exercice de vos fonctions de présentateur/ démonstrateur caractérisé par :
- Une absence totale d'ORP,
- Un retard constant dans les réponses apportées aux demandes de votre hiérarchie,
- Des résultats insuffisants. 
Rappelons tout d'abord qu'en votre qualité de présentateur/ démonstrateur, vous êtes en charge de présenter les produits et les services de l'entreprise, notamment ceux commercialisés sous la marque OPHTALMIC, d'en exposer les propriétés et de mettre en évidence les avantages et les indications auprès de médecins ophtalmologistes et des opticiens. 
Comme vous le savez chacun des présentateurs démonstrateurs de notre Société est chargé de tisser des liens relationnels avec les professionnels rencontrés afin de les familiariser avec les produits de la Société et, in fine, de les fidéliser. Pour ce faire, notre Société octroie un budget annuel de 4. 000 euros à chaque démonstrateur présentateur afin d'organiser avec les professionnels rencontrés des dîners techniques d'information dans le but de tisser des relations privilégiées, appelés en interne « ORP ». 
Alors que cette mission fait partie intégrante de vos fonctions dès lors qu'elle contribue à la fidélisation et au développement de notre clientèle, vous vous en êtes à ce point désintéressé que vous n'avez organisé depuis le début de notre relation contractuelle aucune ORP, Cela témoigne manifestement de votre désintéressement quant aux fonctions que vous assumez au sein de notre Société. 
Ce désintéressement est également caractérisé par un retard constant dans les réponses apportées aux demandes de votre hiérarchie. A titre d'exemple, vous avez mis plus d'un mois à envoyer à votre supérieur hiérarchique un fichier (fiche de visite) qui était de surcroît mal renseigné. 
De manière plus générale, vous nous avons eu régulièrement à déplorer le retard que vous mettiez à répondre aux demandes de votre supérieur hiérarchique. Alors que la Société met à votre disposition un ordinateur portable que vous pouvez transporter lors de vos déplacements, vous nous avez indiqué lors de l'entretien préalable que vous ne l'emportiez précisément pas pendant vos déplacements. 
Ces retards ne sont pas tolérables dès lors que compte tenu de vos fonctions itinérantes, la Société doit recevoir régulièrement de votre part des informations sur vos activités quotidiennes. 
Cette attitude a entraîné des résultats tout à fait insuffisants en particulier à compter du troisième quadrimestre 2009. En effet, à titre d'exemple, le chiffre d'affaires que vous avez réalisé sur la gamme sphérique était en recul de-27, 6 % par rapport au quadrimestre 2008. 
Cette dégradation s'est poursuivie durant le premier quadrimestre 2010. En effet, à titre d'exemple pour le mois de janvier 2010, votre chiffre d'affaires était en recul sur toutes les gammes de lentilles à l'exception de la lentille RX. Ainsi, votre chiffre d'affaires était en recul de :
-24 % sur les toric,
-34 % sur les journalières,
-12 % sur les progressives,
-5 % sur les sphériques. 
S'agissant du mois de février 2010, votre chiffre d'affaires était en recul de :
-20 % sur les toric,
-27 % sur tes journalières. 
Enfin, votre chiffre d'affaires du mois de mars 2010 s'agissant des toric et des progressives était également en recul (respectivement-17 % et-15 %). 
Enfin, s'agissant de la gamme de lentilles Max 2, force est de constater qu un an après son lancement lors du Salon de la SFO (mai 2009), vos résultats sont très insuffisants et figurent parmi les moins performants de notre force de vente. Ces résultats ne sont pas surprenants dès lors qu'un nombre très importants d'ophtalmologistes/ contactologues ne se sont pas vus présenter cette gamme sur votre secteur. 
Vous n'avez malheureusement montré aucun signe nous permettant de présager une amélioration de votre travail. Dans ces conditions, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle. 
Votre contrat de travail sera par conséquent rompu définitivement à l'expiration d'un préavis d'un mois. A l'expiration de votre préavis, vous pourrez prendre attache avec le service du personnel pour obtenir les documents afférents à la rupture de votre contrat de travail ". 


La lettre de licenciement se termine sur des indications relatives au droit individuel à la formation et à la portabilité des droits à couverture complémentaire santé et prévoyance. 


* * 


La société Ophtalmic-B & T reproche donc à Mme X... son " insuffisance professionnelle ", qu'elle estime caractérisée par trois griefs, à savoir, d'une part, 
l'" absence totale d'ORP ", d'autre part, le " retard constant dans ses réponses aux demandes de sa hiérarchie ", ces deux premiers griefs étant signe d'un " désintéressement " de sa part à l'égard de ses fonctions, source, troisième grief, " de résultats tout à fait insuffisants en particulier à compter du troisième quadrimestre 2009 " sans que ne se dessine une perspective d'amélioration quelconque. 


Ces griefs seront analysés successivement, étant précisé préalablement que l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié doit être établie par l'employeur, auquel il appartient de fournir les renseignements permettant de déterminer si elle est, ou non, caractérisée. 


A Le premier grief constitutif d'insuffisance professionnelle 


Le sigle ORP signifie opération de relations publiques. 


La société Ophtalmic-B & T explique que ses présentateurs démonstrateurs, dont Mme X..., se voyaient allouer, chacun, un budget annuel de 4 000 euros afin d'organiser ce type d'opération. 
Celle-ci consistait à inviter les médecins ophtalmologistes autour d'un thème précis, qui donnait lieu à une présentation suivie d'un repas, l'employeur approuvant en amont les modalités qui lui étaient soumises par le présentateur démonstrateur organisateur, outre de recueillir l'accord du Conseil de l'ordre des médecins si les participants du corps médical dépassaient les cinq personnes, et étant destinataire d'un compte rendu final de la part du présentateur démonstrateur. 


Mme X... souligne qu'" aucune mention de ces ORP n'est faite dans le contrat de travail ni dans ses avenants ". 


Cet argument est cependant inopérant à deux titres :
- d'une part, son contrat de travail,- il n'y a pas eu d'avenants-, mentionne, tant dans son article III, intitulé " Fonctions ", que la présentation des produits et services dont elle est chargée " devra être assurée conformément aux directives de l'entreprise ", que dans son article IV, intitulé " Rapport de visite ", que " Plus généralement, Madame Danielle Z... devra participer à toutes actions ou missions qui lui seront confiées ",
- d'autre part, M. A..., directeur commercial et marketing au sein de la société Ophtalmic-B & T, atteste en ces termes (pièce numérotée 21) : 
" Je lui ai pourtant rappelé l'importance de celles-ci et j'insistais sur le fait que des autres démonstrateurs étaient très actifs sur ce point. 
En effet, une ORP est un outil de promotion commercial très pertinent pour la clientèle. 
Celle-ci a systématiquement décliné cette demande prétextant que les déjeuners avec les prescripteurs étaient largement suffisants. Je lui ai demandé de changer d'attitude sur ce point, mais elle n'a jamais voulu m'écouter et aucune ORP n'a jamais été faite ". 
Dès lors donc, la société Ophtalmic-B & T était en droit, dans le cadre de son pouvoir de direction en tant qu'employeur, d'impartir à sa salariée de recourir à telle ou telle méthode afin de mener à bien les tâches qui lui étaient dévolues contractuellement, soit présenter ses produits et services à une clientèle d'un secteur. 


Mme X... argue qu'elle a mené à bien ses ORP contrairement aux dires de la société Ophtalmic-B & T, se référant en cela à son courrier recommandé avec accusé de réception en date du 26 avril 2010 à son employeur par lequel elle conteste son licenciement et dans lequel elle liste onze ORP accomplies en 2009, et six en 2010, cinq ayant dû par ailleurs être annulées du fait de son licenciement, ainsi qu'aux attestations des docteurs B... épouse C..., et C..., médecins ophtalmologistes (pièces numérotées 21 et 12). 


Néanmoins, ces arguments ne sont pas plus opérants que le précédent, en ce que la société Ophtalmic-B & T démontre par huit pièces, numérotées 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 et 30, que l'ORP dont l'omission est reprochée à Mme X... ne se confond pas avec les petits déjeuners, déjeuners ou dîners auxquels elle peut convier des médecins ophtalmologistes, qui ne sont pas contestés par son employeur, et répond à la définition rappelée ci-dessus d'une manifestation de nature spécifique par rapport à ces simples petits déjeuners, déjeuners ou dîners. 


En conséquence, Mme X... n'a effectivement organisé aucune ORP durant son temps de présence au sein de la société Ophtalmic-B & T, à savoir du 8 décembre 2008 au 16 avril 2010 (diminué de la mise à pied à titre conservatoire durant le temps de la procédure de licenciement). 


Pour autant, il reste à déterminer si un tel défaut révèle, ou non, une insuffisance professionnelle de sa part au sens indiqué dans la lettre de licenciement. 


La société Ophtalmic-B & T invoque, de fait, un " désintéressement " de la part de Mme X..., se retraduisant en termes de résultats par elle atteints. 


Pour ce qui est du " désintéressement " qui lui est ainsi prêté, Mme X... verse les attestations précitées des époux C..., ainsi que celles de M. D..., ex-directeur régional au sein de la société Ophtalmic-B & T en retraite depuis peu et qui l'a accompagnée dans deux de ses tournées (pièce numérotée 18), et de M. E..., présentateur démonstrateur verres au sein de la société Ophtalmic-B & T qui a effectué avec elle une tournée conjointe (pièce numérotée 19), qui toutes témoignent de son engagement total dans l'exercice de sa profession. 


De plus, si la société Ophtalmic-B & T fournit des exemples d'ORP, dont on ne sait d'ailleurs pas si, pour la grande majorité d'entre elles, elles ont été réellement menées à bien, ces exemples ne concernent, en tout et pour tout, que sept présentateurs démonstrateurs, divisions verres et lentilles de contact confondues, sur l'ensemble de la France, pour l'année 2009, alors qu'en l'absence de tout registre d'entrées et sorties du personnel produit par la société Ophtalmic-B & T, il résulte que l'entreprise emploie, à tout le moins, déjà vingt-deux présentateurs démonstrateurs (pièce numérotée 22 pour une ORP commune aux deux divisions sur la France en avril, mai et juin 2009). 


Enfin, que la baisse de résultats pointée par la société Ophtalmic-B & T vis-à-vis de Mme X... fasse suite à cette absence d'organisation d'ORP durant son temps d'emploi, ressort de l'affirmation pure et simple de l'entreprise, en ce qu'elle ne l'étaye par aucune pièce, ne serait-ce que comparative, faisant le rapport entre les résultats obtenus sur la période considérée par les présentateurs démonstrateurs ayant organisé une telle opération d'ORP et les autres, dont Mme X.... 


Il n'est pas reproché à Mme X... par la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige une insubordination aux injonctions de M. A... d'avoir à procéder à une ORP au sens préalablement défini. 


Dès lors qu'il n'est pas avéré que Mme X..., au motif qu'elle n'a pas organisé ce type d'ORP, et d'autant que le nombre de présentateurs démonstrateurs l'ayant fait est inconnu, ait manifesté un " désintéressement " dans l'exercice de ses fonctions, " désintéressement " qui ait affecté négativement ses résultats, ce premier grief d'une insuffisance professionnelle de Mme X... n'apparaît pas caractérisé. 


B) Le deuxième grief constitutif d'insuffisance professionnelle 


La société Ophtalmic-B & T illustre ce deuxième grief à l'encontre de Mme X... par plusieurs pièces numérotées 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 et 21. 


Quant aux pièces numérotées 11 et 17, il s'agit d'un e-mail en date du 18 septembre 2009 de M. F... à M. G... (dont la fonction au sein de la société Ophtalmic-B & T n'est pas précisée) et d'une attestation de ce même M. F.... 
Dans les deux cas, M. F... qui occupe la fonction de cadre commercial (sans autres précisions) au sein de la société Ophtalmic-B & T, explique qu'il a été amené à faire plusieurs tournées avec Mme X..., qui peuvent être situées sur les semaines des 16 septembre 2009 10 février et 16 mars 2010 ; il y fait état de son insatisfaction en lien avec le fonctionnement de Mme X... (non-préparation du plan des tournées, faible amplitude horaire des tournées). 
Cependant, cet e-mail de même que cette attestation ne peuvent être retenus au soutien de ce deuxième grief, strictement limité par la lettre de licenciement à " un retard constant " de Mme X... " dans les réponses apportées aux demandes de votre hiérarchie ". 


Restent dès lors les autres pièces, dont l'attestation de M. A..., les autres documents venant à l'appui de l'exemple cité par la lettre de licenciement et par M. A... du retard de Mme X... à faire parvenir un fichier qui lui avait été demandé, fichier qu'elle a, de plus, transmis incomplètement renseigné. 


M. A... écrit : 
" Pour les démonstrateurs/ présentateurs, nous insistons sur l'importance de la remontée d'informations par le biais de fichiers de comptes rendus, éléments indispensables nous permettant de déterminer ou d'adapter notre politique commerciale. 
Avec Mme X..., cette remontée d'informations était quasiment inexistante. Outre que celle-ci prenait souvent des retards dans la transmission des comptes rendus, l'examen de ceux-ci faisait ressortir un manque total d'information sur son secteur et les clients qu'elle prospectait. 
À titre d'exemple, sur le fichier S19, celle-ci était dans l'incapacité de nous fournir des précisions quant à l'appartenance de ses prescripteurs au syndicat SFOALC. 
Pourtant ces données sont essentielles pour Ophtalmic BT qui adapte ses opérations commerciales en fonction de l'appartenance ou non des praticiens à la catégorie des adaptateurs de lentilles de contact. 
Or, malgré l'importance de ces informations, Mme X... nous a renvoyé un fichier incomplet ou complété par la mention : " je ne sais pas ". 
J'ai été très choqué par ce compte rendu totalement inutilisable. 
Bien que le compte rendu soit arrivé très en retard, pour se justifier Mme X... a prétexté qu'elle ne pouvait pas rendre son travail à temps en raison de la panne de son ordinateur qui je crois est due à un usage personnel inadapté (chat et forum de discussion... et donc saturation de la machine). 
Elle l'a donc rendu avec un mois de retard ! Elle aurait pu au moins profiter de ce délai pour prendre contact avec ses ophtalmologistes pour avoir des informations sur leur appartenance au syndicat SFOALC. Au lieu de cela j'ai eu après un mois d'attente droit à la mention " je ne sais pas ". 


Mme X... souligne, qu'hormis cet exemple précis donné par M. A..., la société Ophtalmic-B & T ne justifie en rien des " retards constants " qu'elle lui impute dans la lettre de licenciement, dans la transmission des divers documents qui lui étaient demandés. 
Il est exact que la société Ophtalmic-B & T procède, sur ce point, par voie d'affirmation, alors qu'elle ne justifie, ni n'allègue d'ailleurs, qu'elle soit dans l'impossibilité de fournir une quelconque pièce venant au soutien de ses affirmations du retard récurrent de Mme X..., puisqu'elle a à sa disposition les rapports et autres éléments qu'elle sollicite de ses démonstrateurs présentateurs comme nécessaires à la conception et à l'ajustement de sa politique commerciale. 


Le seul retard établi est donc celui cité dans la lettre de licenciement ainsi que dans l'attestation de M. A... relatif au " fichier S19 ". 
Il est prouvé par la société Ophtalmic-B & T, au vu de ses pièces numérotées 12, 13, 14, 15 16, 18, 19 et 20, qu'elle avait sollicité ses démonstrateurs présentateurs pour qu'ils procèdent à des identifications et ajouts qui avaient été clairement détaillés relativement à " la fiche de visite ", avec une date de remise de ces divers éléments au 10 février 2009. Il a fallu cinq relances entre cette date du 10 février 2009 et celle du 8 mars 2010 afin que Mme X... retourne le fichier en question. Celui-ci, de plus, ne contenait pas l'une des informations souhaitées, à savoir l'appartenance, ou non, du médecin ophtalmologiste au syndicat professionnel SFOALC, M. A... ayant dû le renvoyer, le 11 mars 2010, afin qu'elle le complète sur ce point. 
Mme X... ne peut dénier sa responsabilité, au prétexte d'un problème de fonctionnement de l'ordinateur portable mis à sa disposition par la société Ophtalmic-B & T. 
En effet, si son ordinateur portable a bien rencontré des problèmes de fonctionnement, qui n'ont pu être résolus à distance malgré la procédure mise en place à cette fin par la société Ophtalmic-B & T et a dû être renvoyé au siège de l'entreprise pour être dépanné, il apparaît que Mme X... a fait état du problème qu'elle rencontrait avec son ordinateur portable simplement le 15 février 2009, alors que le " fichier S19 " aurait donc dû être retourné à son employeur depuis cinq jours déjà, outre que le département informatique a reçu cet ordinateur portable le 18 février 2009 et l'a renvoyé à Mme X..., par Chronopost, le 26 février 2009, et étant précisé, encore, que le problème ne venait pas d'un dysfonctionnement " chronique " du matériel, ainsi que Mme X... tente de le faire accroire, mais d'une utilisation inadaptée de sa part de ce matériel, à des fins personnelles et non pas professionnelles. 


Si, par conséquent, ce manquement de Mme X... à la demande que lui avait faite la société Ophtalmic-B & T d'un envoi, le 10 février 2009 au plus tard, du " fichier S19 " renseigné de manière détaillée et précisée par l'employeur, ce manquement ne peut établir à lui seul, le " retard constant " dont se plaint la société Ophtalmic-B & T relativement à Mme X.... 


Dès lors, il n'est pas démontré, ne serait-ce qu'au vu de ce manquement de Mme X... à la demande que lui avait faite la société Ophtalmic-B & T, que Mme X... ait ainsi manifesté un " désintéressement " dans l'exercice de ses fonctions, " désintéressement " qui ait affecté négativement ses résultats. 
Ce deuxième grief d'une insuffisance professionnelle de Mme X... n'apparaît pas caractérisé, de fait. 


C) Le troisième grief constitutif d'insuffisance professionnelle 


La société Ophtalmic-B & T reproche à Mme X..., des " résultats tout à fait insuffisants en particulier à compter du troisième quadrimestre 2009 ", " dégradation qui s'est poursuivie durant le le premier quadrimestre 2010 ". 
La société Ophtalmic-B & T cite des chiffres dans la lettre de licenciement, qu'elle extrait des tableaux versés aux débats en pièces numérotées 29 et 31. 


Une première observation s'impose, soit que la société Ophtalmic-B & T ne peut opposer à Mme X... des chiffres, lorsque elle compare 2009 à 2008, alors qu'elle ne l'a embauchée que le 8 décembre 2008, donc à la quasi-fin du quatrième quadrimestre 2008, et qu'elle ne fournit aucun renseignement sur le présentateur démonstrateur qui avait en charge, en 2008, le secteur qui a été affecté à Mme X... lors de son entrée dans la société, ne serait-ce qu'en termes de temps de présence au sein de la société Ophtalmic-B & T et, par conséquent, d'expérience dans la profession et sur le secteur considéré, d'autant qu'elle ne donne pas plus d'indications sur le curriculum-vitae de Mme X... et sur sa propre expérience dans le domaine de la présentation démonstration des lentilles de contact et produits s'y rapportant. 


La deuxième observation tient en deux constatations, au vu des chiffres énoncés dans la lettre de licenciement et de ceux figurant dans les tableaux produits. 
La première est que la société Ophtalmic-B & T n'indique pas précisément son critère de comparaison au titre des chiffres qu'elle retient pour le premier quadrimestre 2010. 
La seconde est, qu'en ce qui concerne les mois de février et mars 2010, elle n'invoque que les gammes de lentilles sur lesquelles le chiffre d'affaires de Mme X... décroît, au nombre de deux, alors que les gammes de lentilles sont, au total, au nombre de cinq, et que, pour les mois considérés, d'autres gammes dégagent un chiffre d'affaires positif, ce qui induit, toutes gammes confondues, un recul du chiffre d'affaires de Mme X... de-11 % en janvier 2010 et de-19 % en mars 2010, mais une augmentation de + 30 % en février 2010. 


La troisième observation, spécifique à la gamme de lentilles Max 2, est que, si la société Ophtalmic-B & T indique dans la lettre de licenciement, " vos résultats sont très insuffisants et figurent parmi les moins importants de notre force de vente ", elle ne fournit aucun tableau récapitulatif des résultats dont elle argue. 


La société Ophtalmic-B & T déclare, ce qui est exact, que Mme X... a signé les objectifs qui lui étaient soumis (pièce 21 bis). 


Nonobstant, la cour se doit de rechercher si les objectifs fixés à Mme X..., et non atteints, au moins pour certains d'entre eux, étaient réalistes, et si le fait de ne pas les avoir atteints dénotaient une insuffisance professionnelle de Mme X.... 


Or, la société Ophtalmic-B & T ne produit aucun élément permettant de vérifier le caractère réaliste des dits objectifs, ne serait-ce que les résultats atteints par au moins un autre démonstrateur présentateur dans une situation comparable, se contentant d'affirmer qu'" aucune comparaison ne peut être sérieusement réalisée avec ses collègues de travail, chaque secteur étant intrinsèquement différent tant en terme d'étendue géographique, que de clientèle ". Pourtant, on a vu qu'elle-même opère cette comparaison pour ce qui est de la gamme de lentilles Max 2. 


La société Ophtalmic-B & T ne dément pas plus les objections présentées par Mme X... selon lesquelles " d'une manière générale, les mois de janvier et février sont très calmes dans ce secteur professionnel d'où d'ailleurs l'organisation de séminaires à cette époque par OPHTALMIC ", outre de souligner la mauvaise conjoncture générale, voire la crise. 


Surtout, la société Ophtalmic-B & T n'émet aucune contestation sur le contenu même de l'attestation de M. D... (pièce numérotée 18), lorsque celui-ci déclare que " le secteur proposé à Madame X... était extremement difficile à travailler n'ayant jamais été visités pour certains départements et pour d'autres visités irrégulièrement ". 
Dès lors que la société Ophtalmic-B & T, outre les restrictions déjà formulées sur la pertinence des énonciations de la lettre de licenciement, ne met pas la cour en mesure de vérifier la réalité des objectifs fixés à Mme X..., tant au regard du secteur sur lequel elle avait été affecté, que par rapport au marché des lentilles de contact et produits afférents sur la période considérée, ce troisième grief d'une insuffisance professionnelle de Mme X... n'apparaît pas caractérisé. 


* * * * 
Le jugement déféré, en ce qu'il a indiqué que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Mme X... était justifié et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, doit, en conséquence, être infirmé de ces deux chefs. 


Sur les conséquences du licenciement 


A) L'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 


Mme X... ayant moins de deux ans d'ancienneté au sein de la société Ophtalmic-B & T lorsqu'elle en a été licenciée, est applicable l'article L. 1235-5 du code du travail qui permet au salarié, qui a subi un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, qui n'a pas plus de deux ans d'ancienneté chez son employeur et/ ou, dont l'employeur compte lui-même moins de onze salariés dans l'entreprise, d'obtenir une indemnité. 
Cette indemnité est calculée en fonction du préjudice que subit nécessairement le salarié, et son étendue est souverainement appréciée par les juges du fond. 


Mme X... allait sur ses 48 ans, avec une ancienneté de quinze mois et huit jours au service de la société Ophtalmic-B & T lorsque son licenciement lui a été notifié. 
La moyenne mensuelle de ses salaires, primes comprises, s'élevait à la somme de 2 807, 48 euros (cf ses bulletins de salaire et l'attestation destinée au Pôle emploi). 


Mme X... indique qu'elle " n'a pas retrouvé d'emploi et perçoit toujours le chômage ". 


Si, certes, Mme X... ne justifie pas des recherches qu'elle a pu entreprendre afin de reprendre un travail, la cour trouve néanmoins en la cause, entre son âge au regard du marché actuel de l'emploi, son ancienneté relative dans l'entreprise, et les circonstances de son licenciement ci-dessus décrites, les éléments pour condamner la société Ophtalmic-B & T à lui verser la somme de 11 500 euros en réparation du préjudice par elle subi. 


B) L'indemnité compensatrice de préavis 


Il n'est pas discuté, ni discutable, que :
- le préavis de Mme X..., ensuite de son licenciement, était d'un mois, et débutait le 19 avril 2010, avec la réception par Mme X... de la lettre de licenciement, et prenait fin le 18 mai 2010,
- Mme X... ne l'a pas exécuté et n'a reçu aucune somme à ce titre. 


Mme X..., afin d'obtenir de la société Ophtalmic-B & T une indemnité compensatrice de préavis argue que :
- la lettre de licenciement était " silencieuse " sur l'exécution ou non du préavis,
- par prudence, elle a demandé dans son courrier du 26 avril 2010 à son employeur confirmation, outre de lui indiquer, dans le même envoi, se tenir à sa disposition afin d'effectuer le préavis,
- Mme H..., responsable du personnel et signataire de la lettre de licenciement, lui a indiqué téléphoniquement qu'elle n'avait pas à effectuer ce préavis,
- par lettre du 14 mai 2010, qu'elle a reçue le 18 mai suivant, l'employeur a " osé " lui écrire que la lettre de licenciement ne comportait aucune mention de dispense de préavis. 


Conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, l'inobservation du préavis du fait de l'employeur ouvre droit au salarié, sauf faute grave ou faute lourde de sa part, à une indemnité compensatrice. 
Cette indemnité compensatrice a un caractère forfaitaire, en ce qu'elle est proportionnelle à la durée du préavis non exécuté, et son montant est équivalent aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période. 


La rédaction de la lettre de licenciement du 16 avril 2010 ne permet aucunement de conclure au " silence " de la société Ophtalmic-B & T sur " l'inexécution ou non du préavis " par Mme X.... 
Au contraire, il y est noté que le contrat de travail de Mme X... " sera... rompu définitivement à l'expiration de la période d'un préavis d'un mois ", outre qu'il est ajouté que, " à l'expiration du préavis ", Mme X... pourra " prendre attache avec le service du personnel pour obtenir les documents afférents à la rupture de son contrat de travail ". 


La société Ophtalmic-B & T n'a pas entendu, de fait, dispenser Mme X... de l'exécution de son préavis, et la circonstance que la lettre de licenciement ne contienne pas plus de précisions quant aux modalités d'exécution du dit préavis ne peut être considérée comme la manifestation non équivoque de volonté requise de l'employeur pour conclure, qu'ayant dispensé Mme X... de l'exécution de son préavis, il est obligé d'en supporter les salaires et avantages s'y rapportant. 


Mme X... ne peut pas plus invoquer le courrier par lequel elle a contesté son licenciement, dont la date est postérieure de sept jours à la réception par elle de sa lettre de licenciement et qui a été distribué le 30 avril 2010 à la société Ophtalmic-B & T, par lequel elle indique, à la fin, qu'elle " se tien t à votre disposition pour effectuer son préavis ". 
Ainsi qu'on l'a précisé supra, le préavis de Mme X... débutait le 19 avril 2010, et l'employeur n'est pas tenu de mettre préalablement en demeure son salarié d'avoir à exécuter sa période de préavis. 


Pas plus, Mme X... ne peut-elle déclarer que l'employeur l'a dispensée de l'exécution de son préavis en se rapportant à la communication téléphonique qui a eu lieu, le 7 mai 2010, entre la représentante de la société Ophtalmic-B & T et elle-même. 
Si Mme H... confirme avoir appelé Mme X... à cette date, elle conteste la version de Mme X..., mentionnant, tout au contraire, que cet appel de sa part était destiné à lui confirmer qu'elle avait " cessé de travailler sans autorisation de la part de la Société ", appel au cours duquel Mme X... lui aurait indiqué " faire de la couture " (lettre recommandée avec accusé de réception du 21 mai 2010 de la société Ophtalmic-B & T à Mme X... signée par Mme H..., pièce numérotée 9). 


Dans ces conditions, et alors, au surplus, qu'il était clairement précisé par le courrier de convocation à l'entretien préalable en vue du licenciement que la mise à pied à titre conservatoire à l'encontre de Mme X... n'était prise que pour la durée de la procédure de licenciement, c'est de sa propre initiative que Mme X... n'a pas rejoint son poste de travail, le 19 avril 2010, ainsi qu'elle devait pourtant le faire, et, peu importe que, par la suite, elle ait envoyé un courrier à son employeur d'après lequel elle serait à sa disposition pour effectuer son préavis. Ayant manifesté sa volonté de ne pas accomplir sa période de préavis en ne se présentant pas à son travail, alors que la preuve n'est aucunement rapportée que la société Ophtalmic-B & T se soit opposée à l'exécution du dit préavis, Mme X... ne peut prétendre voir condamner la société Ophtalmic-B & T au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis. 


Mme X... ne peut, en tout cas, demander de " constater la résiliation de son contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur ", alors que la cour est saisie par rapport au caractère réel et sérieux du licenciement intervenu, toute demande de résiliation judiciaire postérieure au dit licenciement étant, par là-même, sans objet. 


Le jugement déféré, qui a débouté Mme X... de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, doit être confirmé de ce chef. 


Par conséquent, Mme X... doit également être déboutée de sa demande nouvelle de congés payés sur préavis. 


Sur les frais et dépens 


Le jugement déféré est infirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens. 


La société Ophtalmic-B & T est condamnée à verser à Mme X... la somme de 2 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, elle-même étant déboutée de sa demande du même chef. 


La société Ophtalmic-B & T est condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. 




PAR CES MOTIFS 


La cour, statuant publiquement et contradictoirement, 


Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Danielle X... de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, 


L'infirme pour le surplus, 


Statuant à nouveau, et y ajoutant, 


Dit que le licenciement de Mme Danielle X... par la société Ophtalmic-B & T est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 


Condamne la société Ophtalmic-B & T à verser à Mme Danielle X... la somme de 11 500 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
Déboute Mme Danielle X... de sa demande de congés payés sur préavis, 


Condamne la société Ophtalmic-B & T à verser à Mme Danielle X... la somme de 2 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, 


Déboute la société Ophtalmic-B & T de sa demande du même chef, 


Condamne la société Ophtalmic-B & T aux entiers dépens de première instance et d'appel.