Cour d'Appel — 17 avril 2014

COUR D'APPEL DE NOUMÉA 59 
Arrêt du 17 Avril 2014 
Chambre Civile 


Numéro R. G. : 10/ 149 
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Février 2010 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG no : 07/ 2357) 
Saisine de la cour : 31 Mars 2010 


APPELANTS 
M. Jacky X... né le 09 Février 1950 à LONGUE (MAINE ET LOIRE)

... 98800 NOUMEA 
Mme Eulalia Y... épouse X... née le 16 Octobre 1943 à MALAEFOOU (WALLIS)

... 98800 NOUMEA 
Tous deux représentés par Me Patrick ARNON, avocat au barreau de NOUMEA 


INTIMÉS 
M. David Z...
... 98800 NOUMEA 
Mme Carole A... épouse Z... née le 26 Avril 1971 à NIMES (30000)

... 98800 NOUMEA 
Tous deux représentés par la SELARL AGUILA-MORESCO, avocat au barreau de NOUMEA 


INTERVENANT VOLONTAIRE 


LA SCI NOKANHUI, prise en la personne de son représentant légal en exercice Siège social 6 rue du Dr René CATALA-...- N'GEA-98800 NOUMEA Représentée par la SELARL AGUILA-MORESCO, avocat au barreau de NOUMEA 


COMPOSITION DE LA COUR : 
L'affaire a été débattue le 13 Mars 2014, en audience publique, devant la cour composée de : 
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président, 
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, 
M. Christian MESIERE, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Jean-Michel STOLTZ. 


Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT 


ARRÊT :- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par M. Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. 
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE 


M. Jacky X... et son épouse Mme Eulalia Y... (Les époux X...) sont propriétaires du lot 361 jouxtant le lot 357 de M. David Z... et Mme Carole A... (les époux Z...) au sein du lotissement dénommé.... Ces derniers ayant réalisé différents ouvrages en limite de propriété, le juge des référés, par ordonnance rendue le 19 avril 2006, a organisé une expertise confiée à M. B... qui a déposé son rapport le 30 avril 2007. 
L'expert, qui s'était adjoint le concours de M. C..., géomètre, a conclu que le mur en rondins de 2 mètres de hauteur sur 22 mètres de long édifié en limite de propriété empiétait en partie sur le lot des époux X... et que les époux Z... avaient recouvert l'assiette de la servitude d'assainissement grevant leur lot sur une largeur de 2, 50 mètres en limite avec le lot des époux X... en la recouvrant de déblais afin d'édifier une plate-forme et y installer une piscine. 
Le 11 octobre 2007, les époux X... ont assigné les époux Z... devant le tribunal de première instance de Nouméa. 
Par jugement du 22 février 2010 auquel il est référé pour le rappel du surplus de la procédure, de l'exposé des faits, moyens et demandes, le tribunal a :
- rejeté, au visa de l'article 815-3 du code civil, l'exception d'irrecevabilité présentée par les époux Z... dès lors que M. Z... avait reçu mandat tacite de son épouse aux fins d'agir aux opérations d'expertise et à la procédure ; 
et, au visa de l'article 1134 du code civil et du cahier des charges du règlement du lotissement..., le tribunal a :
- homologué le rapport d'expertise déposé par M. B... le 30 avril 2007 ;


- constaté la violation par les époux Z... de l'article 9. 4 du règlement du lotissement en ne prévoyant pas un moyen de collecte et d'écoulement des eaux retenues par le mur de soutènement, par eux édifié ;
- constaté que les époux Z... avaient recouvert la servitude d'assainissement prévue à l'article 45 du règlement du lotissement pour s'en servir d'assise de la plate-forme de remblais, mais qu'il appartenait au seul syndicat des co-lotis de demander la remise en l'état ;
- constaté que le mur de soutènement et les assises en béton édifiés par les époux Z... débordaient et empiétaient sur la propriété des époux X... ;
- ordonné aux époux Z... de remettre leurs ouvrages en conformité avec les dispositions du cahier des charges en supprimant les empiétements, débords par aplomb et en organisant la collecte et le recueil des eaux captées par leur mur de soutènement ;
- constaté que les époux X... avaient souffert d'un trouble de jouissance né des infiltrations provenant du mur construit par les époux Z... ;
- évalué à deux cent mille (200. 000) francs CFP ce préjudice de jouissance, et condamné les époux Z... à payer cette somme aux époux X... ;
- dit que les époux Z... ne rapportaient pas la preuve que la hauteur sous toit et la distance entre la maison des époux X... et la limite séparative de leur lot violaient les dispositions du cahier des charges du lotissement ;
- condamné les époux Z... à payer quatre cent cinquante mille (450. 000) francs CFP aux époux X... en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné les époux Z... aux dépens de l'instance, en ce compris ceux nés de la procédure de référé du 19 avril 2006 et d'expertise judiciaire ;
- rejeté la demande d'exécution provisoire. 




PROCÉDURE D'APPEL antérieure à l'arrêt du 30 mai 2011 : 
Par requête déposée au greffe le 31 mars 2010, les époux X... ont interjeté appel de ce jugement rendu le 22 février 2010 et signifié le 4 mars 2010, et demandé à la Cour, par mémoire ampliatif déposé le 11 juin 2010, et conclusions du 9 novembre 2010, d'infirmer le jugement entrepris. 
Devant la cour d'appel, comme devant le premier juge, les époux X... ont demandé, outre l'homologation du rapport d'expertise, la condamnation des époux Z... à remettre en conformité leur terrain et ouvrages avec les prescriptions du cahier des charges sous astreinte, sous le contrôle d'un expert, et à leur payer des dommages-intérêts en réparation des préjudices causés. Ils ont fait grief au jugement déféré de n'avoir pas ordonné les travaux conformes aux préconisations de l'expert à savoir la réalisation des travaux de remise en conformité du terrain des époux Z... avec les prescriptions du cahier des charges du lotissement. 
Plus précisément, ils ont fait grief au jugement déféré de n'avoir pas ordonné le retrait des ouvrages implantés sur leur fond, qu'il s'agisse d'ouvrage en surplomb (le mur de soutènement) ou d'ouvrages enterrés (les massifs en béton qui servent de fondation au mur de soutènement) lesquels sont en majeure partie enfouis dans le terrain des époux X.... 
Ensuite, ils ont sollicité une mesure d'astreinte pour garantir l'effectivité de la remise en conformité et le suivi de ces travaux par un expert commis par la cour, agissant aux frais des époux Z..., et en réparation de leurs préjudices matériel et moral une indemnité portée à 500. 000 F CFP. 
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Par conclusions des 17 septembre 2010, 1er février 2011 et 28 février 2011, les époux Z... ont répondu que l'expertise de M. B... était inopposable à Mme A... épouse Z..., faute pour elle d'avoir été appelée aux opérations d'expertise, et ont conclu à l'infirmation du jugement en ce qu'il avait ordonné certaines démolitions préconisées par l'expert. Ils ont demandé qu'il leur soit donné acte de leur volonté de supporter la moitié du coût de l'installation d'un caniveau à ciel ouvert tel que préconisé par l'expert. 
Subsidiairement, ils ont demandé à la cour de rejeter les demandes adverses comme ne contrevenant pas au cahier des charges en ce qui concerne la plate-forme litigieuse, ou comme ne causant aucun préjudice en ce qui concerne l'empiétement (qualifié de " virtuel ") des poteaux soutenant le mur de soutènement. 
Plus subsidiairement encore, d'ordonner aux époux X... de laisser le libre accès sur leur terrain pour remédier au problème de l'empiètement ; voire de procéder à un transport sur les lieux de la cour, et, en tout état de cause, de condamner les époux X... à leur verser 250. 000 F CFP au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux dépens. 
Par arrêt mixte en date du 30 mai 2011, la cour a :
- déclaré l'appel recevable en la forme ;


- confirmé le jugement du tribunal de première instance de Nouméa en date du 22 février 2010 en ce qu'il avait : 
rejeté, au visa de l'article 815-3 du code civil, l'exception d'irrecevabilité présentée par les époux Z... dès lors que M. Z... avait reçu mandat tacite de Mme A... épouse Z... aux fins d'agir aux opérations d'expertise et à la présente procédure, 
constaté que les époux Z... avaient recouvert la servitude d'assainissement prévue à l'article 45 du règlement du lotissement pour s'en servir comme assise à la plate-forme de remblais, 
constaté que le mur de soutènement et les assises en béton édifiés par les époux Z... débordaient et empiétaient sur la propriété des époux X...,
- infirmé le jugement déféré en ce qu'il avait dit que la servitude d'assainissement étant à l'usage du syndicat des co-lotis, il appartenait seul à ce syndicat d'agir ; 
Pour le surplus, avant dire droit au fond, 


Vu les articles 263 et suivants du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
- ordonné une expertise,
- sursis à statuer sur le surplus des demandes,


- réservé les dépens. 
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L'expert a déposé son rapport en mai 2012. 


Ses conclusions sont les suivantes :
- le mur de soutènement se trouve sur la limite Est du lot 357. Il se trouve sur l'assiette de la servitude à l'exception des parties de mur empiétant sur le lot 361,
- la piscine n'est pas implantée sur l'assiette de la servitude. La plage entourant la piscine constituée de pavés reposant sur une dalle de béton empiète partiellement sur la servitude, l'empiètement de l'ordre de 50 cm par rapport à la limite de la servitude représentant 5 m2. La dalle en béton, non mobile, constitue une construction,


- les jardinières, présentes sur l'assiette de la servitude, ne constituent pas des constructions,
- l'accès aux conduites d'évacuation des eaux usées et pluviales se fait par des regards de visite ; le mode d'accès n'a pas été modifié par le rehaussement des regards,
- les terres rapportées n'ont pas modifié significativement le contrôle et l'entretien des conduites, le seul impact étant une augmentation du coût d'intervention,


- le rehaussement des regards n'a pas été fait dans le respect des normes en vigueur du fait de l'absence d'étanchéité et de l'absence d'échelle sur la hauteur de 4 mètres environ,
- la couche de galets constitue une entrave au libre accès aux regards,
- les regards doivent faire l'objet des travaux suivants : 
enlèvement des racines, 
étanchéification des joints, mise en place d'une échelle, 
dégagement des galets afin de rendre les regards apparents,
- pour éviter tout empiètement sur la servitude, le retrait du mur de soutènement doit se situer à au moins 2, 5 mètres de la limite Est du lot 357 ; la diminution du niveau des terres sur l'assiette impliquerait une modification des regards et éventuellement, une reprise des réseaux. 


L'expert a estimé par ailleurs que la fosse septique installée sur la zone de servitude ne devait pas être considérée comme empiétant sur celle-ci au sens de la loi. 
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PROCÉDURE POSTÉRIEURE A L'EXPERTISE : 


Par conclusions déposées le 24 juillet 2012 complétées par des conclusions enregistrées au greffe de la cour le 17 décembre 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, les époux Z... sollicitent de la cour :
- de donner acte à la SCI NOKANHUI de son intervention volontaire aux débats aux lieux et place des époux Z..., la SCI NOKANHUI étant devenue propriétaire du lot 357 selon acte notarié en date du 6 avril 2012,
- de donner acte à la SCI NOKANHUI de sa volonté de remédier à l'empiétement et l'autoriser, pour ce faire, à passer par le terrain des époux X...,
- de donner à l'article 45 du cahier des charges sa juste interprétation en relevant qu'il ressort de cette clause et de la lecture qui en a été faite par les copropriétaires du... que seules sont à proscrire les constructions et plantations risquant d'atteindre les canalisations et que ce n'est qu'en cas d'atteinte à celles-ci que la libération aux frais du responsable est envisagée,
- de dire que cette servitude ne peut donc s'analyser en une servitude non aedificandi et ne porte pas atteinte au droit de se clore prévue à l'article 633 du code civil,


- de constater, à la lecture du rapport d'expertise de M. D..., qu'aucune construction, au sens juridique du terme, ni plantation n'atteint les canalisations de cette servitude et les ouvrages annexes et que, par ailleurs, le remblai n'a pas entravé l'accès auxdits réseaux,
- de dire que les époux X... ne peuvent ainsi se prévaloir d'une contravention à l'article 45 du cahier des charges et de les débouter par voie de conséquence de leurs demandes, fins et conclusions présentées sur ce point à l'encontre des époux Z... et désormais de la SCI NOKANHUI,
- de débouter les époux X... de leurs demandes de dommages et intérêts,
- de condamner les époux X... aux frais d'expertise de M. D.... 
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Par conclusions récapitulatives déposées au greffe le 9 octobre 2012, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des prétentions et des moyens, les époux X... demandent à la cour :
- d'homologuer le rapport d'expertise de M. Paul B... en date du 30 avril 2007,
- d'homologuer le rapport d'expertise de M. D... en date du mois de mai 2012,


- de condamner in solídum la SCI NOKANHUI avec les époux Z... à réaliser les travaux d'enlèvement de tout ouvrage tant enfoui qu'en surplomb pénétrant, empiétant ou surplombant le terrain des époux X..., et plus particulièrement cette obligation concernant : les massifs de béton no1, 2, 3, 4 selon leur désignation sur le plan du géomètre expert Jean-Loup C..., joint au rapport d'expertise de M. B..., les poteaux b, d, f, h selon leur désignation sur le plan du géomètre expert Jean-Loup C..., joint au rapport d'expertise judiciaire de M. B...,
- de condamner in solídum la SCI NOKANHUI avec les époux Z... à réaliser les travaux propres à faire cesser le fruit de la palissade en rondin et l'empiétement par surplomb des poteaux b, c, d, e, f, g, h, i selon leur désignation sur le plan du géomètre expert Jean-Loup C..., joint au rapport d'expertise judiciaire de M. B...,
- de dire la SCI NOKANHUI et les époux Z... tenus de se conformer au cahier des charges du lotissement Tuband en ce que les manquements relevés à leur encontre sont la cause d'une gêne et d'une aggravation des sujétions subies par les époux X... en leur faisant supporter une augmentation des eaux de ruissellement et un risque caractérisé d'éboulement de terre et de palissade, risque d'ores et déjà avéré par le fruit de la palissade servant de mur de soutènement au remblai réalisés par les intimés,
- réformant le jugement querellé, de condamner in solidum la SCI NOKANHUI avec les époux Z... à réaliser sur leur fond les travaux de remise en conformité de leur terrain avec les prescriptions du cahier des charges du lotissement... et les préconisations de l'expert B..., et à cet effet à procéder à la suppression de la plate-forme et de son mur de soutènement pour dégager la servitude et la ramener à son niveau originel, afin de libérer l'assiette de la servitude d'écoulement d'eau de tout ouvrage quelconque en procédant également au décaissement du remblai pour que son terrain retrouve le niveau du terrain naturel initial avant remblai,
- de dire que les travaux prescrits à charge de la SCI NOKANHUI, tenue in solidum avec les époux Z..., devront avoir été réalisés et achevés avant l'expiration d'un délai de trois mois débutant à la date de signification de l'arrêt à intervenir,
- de dire que les travaux à charge de la SCI NOKANHUI, tenue in solidum avec les époux Z..., seront réalisés sous le contrôle de bonne fin de tel expert judiciaire qu'il plaira à la Cour de désigner et dont les honoraires seront avancés par les époux X... qui pourront en obtenir le remboursement des époux Z... sur l'acquit fourni par l'expert,
- de dire que les travaux à charge de la SCI NOKANHUI, tenue in solidum avec les époux Z..., devront être réalisés depuis leur fond, les entrepreneurs et engins effectuant le retrait des pénétrations des massifs de béton, le redressement ou retrait des poteaux et le décaissement du remblai depuis le terrain appartenant à la société NOKANHUI,
- de dire qu'à défaut par la SCI NOKANHUI, tenue in solidum avec les époux Z..., de s'être acquittée de l'intégralité des obligations qui précèdent dans le délai imparti, courra à son encontre une astreinte non comminatoire et définitive de cinquante mille francs (50 000 F CFP) par jour de retard pendant soixante jours, délai à l'issue duquel l'astreinte sera liquide, exigible et il pourra être statué de nouveau,
- de condamner la SCI NOKANHUI, tenue in solidum avec les époux Z..., à payer aux époux X... la somme de cinq cent mille francs (500. 000 F CFP) à titre de dommages et intérêts en réparations de tous préjudices moral et matériel causés par ses agissements fautifs en application de l'article 1382 du code civil ou de toute disposition à parfaire, déduire ou suppléer,
- de condamner les époux Z... à payer aux époux X... la somme d'un million cent cinquante trois mille quatre cent soixante six francs (1. 153. 466 F CFP) à titre de participation aux frais irrépétibles exposés par ceux-ci depuis le début de l'instance en 2006 pour la défense de leurs droits en référé et dans la présente procédure au fond,
- de condamner les époux Z... en tous les dépens de la présente instance et en ceux de l'instance en référé jugée par ordonnance no du 9 avril 2006, en ceux-ci compris le coût de l'expertise réalisée par M. Paul B... et le coût de l'étude de faisabilité géotechnique réalisée par le laboratoire A2EP selon rapport no NCG 03/ 11 13, le coût du procès-verbal de constat dressé le 18 février 2005 par Maître BURIGNAT, huissier, le coût de la sommation interpellative signifiée le 30 janvier 2006 par exploit de Maître SEGUIN, huissier, le coût de l'expertise judiciaire réalisée par M. Leonel D..., avec distraction au profit de Maître ARNON, avocat, sur son affirmation de droit. 


MOTIFS DE LA DÉCISION 
Sur l'intervention volontaire de la SCI NOKANHUI : 
Attendu qu'il sera donné acte à la SCI NOKANHUI, devenue propriétaire du lot 357 selon acte notarié en date du 6 avril 2012, de son intervention volontaire aux débats aux lieu et place des époux Z... ; 
Que toutefois, pour garantir l'insolvabilité éventuelle de la SCI NOKANHUI, les époux Z... resteront tenus solidairement avec cette dernière des condamnations à paiement ; 


Sur la démolition du mur de soutènement empiétant sur la propriété des époux X... : 
Attendu que la SCI NOKANHUI fait valoir :
- que l'arrêt du 30 mai 2011 a confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait constaté l'empiètement,


- que les époux Z... ont aussitôt pris contact avec les époux X... pour examiner les solutions techniques destinées à mettre fin à l'empiètement,
- qu'ils se sont heurtés au refus de M. X... interdisant tout passage sur son terrain,
- qu'il doit lui être donné acte de sa volonté de remédier à l'empiètement,
- que la cour doit l'autoriser, sous le contrôle d'un expert éventuel, à réaliser ces travaux en passant par le terrain des époux X... sans que cela n'occasionne de dégâts ; 
Attendu que les époux X... font valoir en réplique :
- que la démolition tant des ouvrages en empiètement que des surplombs de la palissade doit être ordonnée, sans atteinte à leur fond et sans passage sur leur terrain,
- que cette remise en état doit être effectuée dans les 3 mois de la signification de l'arrêt, sous astreinte, et sous la surveillance d'un expert ; 


Sur quoi, 
Attendu que le tribunal, dans sa décision frappée d'appel, a :
- constaté que le mur de soutènement et les assises en béton édifiés par les époux Z... débordaient et empiétaient sur la propriété des époux X... tant au sol qu'en hauteur,
- ordonné aux époux Z... de remettre leurs ouvrages en conformité en supprimant les empiétements et débords par aplomb ; 
Que la cour, dans son arrêt du 30 mai 2011, a confirmé le jugement en ce qu'il avait constaté l'empiètement mais n'a pas statué sur la demande de suppression dudit empiètement ; 
Attendu qu'en matière d'empiètement, la démolition est la sanction normale du droit réel transgressé ; que cette conséquence n'est pas contestée par la SCI NOKANHUI ; 


Qu'il y a lieu donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la démolition des empiétements et débords par aplomb ; 
Que, compte-tenu de l'ancienneté du litige, les travaux devront avoir débuté dans un délai maximum de 3 mois à compter de la signification du présent arrêt ; 
Qu'il sera fixé une astreinte de cinquante mille francs (50 000 F CFP) par jour de retard pendant soixante jours ; 


Qu'un expert sera désigné pour contrôler l'absence d'empiétement à l'issue des travaux étant précisé qu'il n'aura pas vocation à s'assurer de la nature et de la qualité des travaux ; 
Que, par principe, les travaux devront se faire en privilégiant l'accès par le terrain des époux Z... sauf impossibilité constatée par l'expert ; 
Qu'au cas où les travaux imposeraient le passage par le terrain des époux X..., la SCI NOKANHUI sera tenue d'indemniser les travaux de remise en état nécessaires ; 


Sur la demande de remise en conformité du terrain avec les prescriptions du cahier des charges du lotissement... : 
Attendu qu'au dernier stade de la procédure, les époux X... proposent un autre fondement que la violation du cahier des charges à leur demande de démolition à savoir le risque caractérisé d'éboulement de la palissade ; 
Attendu, sur ce nouvel argument, qu'aucun élément du dossier et notamment aucune constatation des experts ne conduit à retenir un quelconque risque d'éboulement ; 
Que seule la transgression du cahier des charges peut donc servir de fondement à la demande de remise en conformité ; 


Attendu que les époux X... soutiennent :
- que le cahier des charges du lotissement constitue un contrat d'adhésion auxquels sont tenus de se soumettre tous les co-lotis,
- qu'il résulte des deux expertises que les époux Z... ont transgressé ce cahier des charges en utilisant l'assiette de la servitude d'assainissement pour y réaliser une plate-forme par un apport de remblai et que le mur de soutènement s'y trouve également,
- que ces manquements sont la cause d'une gêne et d'une aggravation des sujétions qu'ils subissent en leur faisant supporter une augmentation des eaux de ruissellement et un risque caractérisé d'éboulement de terre et de palissade, risque d'ores et déjà avéré par le fruit de la palissade servant de mur de soutènement au remblai réalisé par les intimés,
- que la seule solution envisageable est la suppression de la plate-forme et du mur de soutènement pour ramener la servitude à son niveau originel ; 


Attendu que la SCI NOKANHUI fait valoir en réplique :


- que l'interprétation des clauses du cahier des charges relève de l'appréciation souveraine des juges du fond et doit se faire par la recherche de l'intention des parties,
- que l'article 45 du cahier des charges n'interdit pas toute construction ou plantation mais invite les propriétaires à " s'abstenir " d'y édifier des constructions ou y faire des plantations risquant d'atteindre les canalisations et leurs ouvrages ; que la seule sanction est la prise en charge des frais en cas de détérioration,
- que la servitude d'assainissement ne peut donc s'analyser en une servitude non aedificandi et que c'est en ce sens que l'ont comprises de nombreux co-lotis,


- que l'expertise D... établit que ni le mur de soutènement ni la dalle de la piscine ne portent atteinte aux canalisations, que l'accès à celles-ci n'a pas été modifié, le seul impact étant l'augmentation du coût d'intervention au demeurant à sa charge,
- qu'il n'y a donc pas lieu à procéder à une quelconque démolition ; 
Sur quoi, 


Attendu que l'arrêt du 30 mai 2011 a jugé que les époux X... étaient fondés à faire sanctionner les atteintes aux prescriptions du cahier des charges du lotissement... ; 
Qu'il importe donc de déterminer si les aménagements décrits par l'expert constituent des violations aux prescriptions du cahier des charges ; 
Attendu que les époux X... ont fait état de violations tenant d'une part à la modification de l'écoulement des eaux de ruissellement aggravant leur obligation de recevoir les eaux du fond supérieur (art. 36), d'autre part de la mise en place d'un remblai et de constructions sur la servitude des eaux (art. 45) ; 
Sur la violation de l'article 36 
Attendu qu'il est établi par l'expertise B... que la mise en place d'un remblai et l'édification du mur de soutènement sans qu'ait été prévu un système de drainage ont modifié et aggravé l'écoulement des eaux de pluie sur le terrain des époux X... ; 
Attendu que ce manquement doit être considéré non au regard de l'article 9. 4 du règlement du lotissement qui pose une règle générale de collecte des eaux pluviales par chaque propriétaire, comme l'a fait le premier juge, mais de l'article 36 qui interdit toute modification de l'écoulement des eaux de ruissellement aggravant l'obligation du fond inférieur de recevoir les eaux du fond supérieur ; 
Attendu que le tribunal a constaté cette violation et a ordonné la mise en place d'un système de collecte et le recueil des eaux captées par le mur de soutènement ; 


Que les époux Z... ont été condamnés en raison du trouble de jouissance lié aux infiltrations à payer la somme de 200 000 F CFP ; 
Attendu que les époux X... ont interjeté appel général mais n'ont pas contesté cette disposition du jugement qui faisait droit à leur demande ; 
Que les époux Z..., dans leurs écritures récapitulatives, ne concluent pas sur ce point ; 
Attendu que cette aggravation de la servitude naturelle d'écoulement des eaux étant établie, la condamnation à la remise en état et à des dommages-intérêts prononcée par le tribunal sera confirmée ; 
Sur la violation de l'article 45 


Attendu que l'article 45 du cahier des charges institue des " servitudes privées d'écoulement des eaux pluviales et usées " ; 
Qu'il dispose :
- que les propriétaires successifs des lots concernés supporteront à titre de servitude réelle et perpétuelle que leur terrain soit traversé le long de certaines limites par une canalisation d'évacuation des eaux pluviales et usées,


- que lesdits propriétaires " doivent s'abstenir d'y édifier toutes constructions et d'y planter des arbres à développement radiculaire risquant d'atteindre les canalisations et leurs ouvrages annexes ", 
Qu'il prévoit " toute détérioration découlant du non respect de ces réparations (sic) ou plus généralement de leur faits entraîneraient la libération immédiate du réseau aux frais exclusifs du responsable. Les propriétaires de ces lots devront laisser libre accès sur l'assiette desdites servitudes aux personnes chargées de la vérification et de l'entretien de ces conduites " ; 
Attendu qu'il résulte de cette clause que la servitude instituée ne constitue pas une servitude non aedificandi interdisant au propriétaire toute construction, les termes " doivent s'abstenir " n'équivalant pas à une interdiction ; que cette servitude doit s'analyser comme imposant à chaque propriétaire concerné de maintenir la canalisation d'évacuation des eaux pluviales et usées en état constant de libre accès et de bon fonctionnement et de procéder avec prudence à toute réalisation ou plantation susceptible de faire courir un risque à l'intégrité du réseau ; 


Que c'est à l'aune de cette analyse qu'il convient de rechercher si les époux Z... ont transgressé le cahier des charges ; 
Attendu qu'il résulte de l'expertise les données suivantes :
- le mur de soutènement se trouve sur l'assiette de la servitude à l'exception des parties de mur empiétant sur le lot 361,


- l'accès aux conduites d'évacuation des eaux usées et pluviales se fait par des regards de visite et le mode d'accès n'a pas été modifié par le rehaussement des regards,
- les terres rapportées n'ont pas modifié significativement le contrôle et l'entretien des conduites, le seul impact étant une augmentation du coût d'intervention,
- la diminution du niveau des terres sur l'assiette impliquerait une modification des regards et éventuellement, une reprise des réseaux ; 


Qu'il est ainsi établi que le remblaiement puis la mise en place de la plage de la piscine et l'édification du mur de soutènement n'ont d'aucune manière affecté le libre accès et le bon fonctionnement du réseau et n'ont donc pas interrompu ou modifié la servitude ; 
Qu'en l'état de cette constatation, il y a lieu de juger que les époux Z... n'ont pas contrevenu aux obligations ou interdictions imposées par les dispositions du cahier des charges ; 
Que les époux X... seront donc déboutés de toutes leurs demandes tendant à voir retenir une violation du cahier des charges à ce titre et à voir procéder à la mise en conformité par la suppression de la plate-forme et du mur de soutènement ; 


Sur la demande au titre des dommages-intérêts : 
Attendu que les époux X... sollicitent la somme de 500 000 F CFP en réparation de " tous préjudices moral et matériel causés par ses agissements fautifs " ; 
Attendu cependant que le préjudice lié aux infiltration a été réparé séparément et est confirmé ; que les époux X... ont été déboutés de leur demande au titre de la violation de l'article 45 et qu'ils ne sont fondés à se voir indemniser que du seul préjudice résultant de l'empiètement du mur de soutènement sur leur terrain ; 
Qu'en raison du caractère particulièrement réduit de l'empiètement et de sa localisation dans une zone peu utilisée, la cour limitera l'évaluation du préjudice à la somme de 200 000 F CFP ; 


Sur les dépens et les frais d'expertise : 
Attendu que le tribunal a condamné les époux Z... aux dépens de l'instance, en ce compris ceux nés de la procédure de référé du 19 avril 2006 et aux frais de l'expertise judiciaire réalisée par M. B... ; 
Que ces dispositions justifiées seront confirmées ; 
Attendu qu'il est également justifié que le coût du procès-verbal de constat dressé le 18 février 2005 par Maître BURIGNAT constatant les infiltrations dues à l'absence de système de collecte des eaux au niveau de la palissade soit mis à la charge de la SCI NOKANHUI ; 


Attendu par contre que les époux X... ne justifient pas en quoi leur adversaire devrait payer le coût de l'étude de faisabilité géotechnique réalisée par le laboratoire A2EP réalisée en novembre 2003 lors de la construction de leur villa ; 
Que, de même, celui de la sommation interpellative signifiée le 30 janvier 2006 restera à la charge des époux X... qui ne justifient pas de démarches préalables amiables ni d'une mise en demeure par lettre ; 
Qu'ils seront déboutés de leur demande de ces chefs ; 
Attendu, de même, que l'instance d'appel, engagée par les époux X... qui avaient obtenu satisfaction s'agissant de leurs demandes relatives d'une part aux infiltrations, d'autre part à l'empiètement et à sa suppression, tendait essentiellement à voir retenir une violation de l'article 45 du cahier des charges par les époux Z... et à voir ceux-ci condamnés à la mise en conformité par la suppression de la plate-forme et du mur de soutènement ; 
Que l'expertise ordonnée à ce stade ne concernait que ce seul litige ; 
Que les époux X..., étant déboutés de toutes leurs demandes à ce titre, supporteront les frais de l'expertise D... ainsi que les dépens d'appel ; 


PAR CES MOTIFS 
LA COUR, 
Vu l'arrêt du 30 mai 2011, 


Donne acte à la SCI NOKANHUI, propriétaire du lot 357 selon acte notarié en date du 6 avril 2012, de son intervention volontaire à la procédure aux lieux et place de M. David Z... et Mme Carole A... épouse Z... ; 
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la démolition des empiétements et débords par aplomb et a ordonné la collecte et le recueil des eaux captées par le mur de soutènement aux frais exclusifs du propriétaire ; 
Dit que la SCI NOKANHUI sera tenue à la réalisation de ces travaux ; 


Dit que M. David Z... et Mme Carole A... épouse Z... seront tenus solidairement au paiement du coût de ces travaux ; 
Dit que les travaux devront avoir débuté dans un délai maximum de 3 mois à compter de la signification du présent arrêt sous peine d'une astreinte de cinquante mille francs (50 000 F CFP) par jour de retard pendant soixante jours ; 
Désigne M. Leonel D..., expert, pour vérifier la nécessité d'un éventuel passage sur le terrain des époux X... et contrôler l'absence d'empiétement à l'issue des travaux ; 
Dit que les frais d'intervention de l'expert seront à la charge de la SCI NOKANHUI sur simple transmission de ses honoraires ; 
Dit que les travaux devront se faire en privilégiant l'accès par le terrain de la SCI NOKANHUI sauf impossibilité constatée par l'expert ; 


Dit qu'au cas où les travaux imposeraient le passage par le terrain des époux X..., la SCI NOKANHUI sera tenue d'indemniser les travaux de remise en état nécessaires ; 
Confirme également le jugement entrepris en ce qu'il a :
- condamné M. David Z... et Mme Carole A... épouse Z... à payer aux époux X... : la somme de deux cent mille (200. 000) francs CFP au titre du préjudice de jouissance, 
la somme de quatre cent cinquante mille (450. 000) francs CFP en application de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
- condamné M. David Z... et Mme Carole A... épouse Z... aux dépens de l'instance, en ce compris ceux nés de la procédure de référé du 19 avril 2006 et les frais de l'expertise judiciaire réalisée par M. B... ; 
Y ajoutant, 
Condamne M. David Z... et Mme Carole A... épouse Z... au paiement du coût du procès-verbal de constat dressé le 18 février 2005 par Maître BURIGNAT ; 
Déboute M. Jacky X... et Mme Eulalia Y... épouse X... de leurs demandes plus amples ou contraires et notamment de celles tendant à voir :
- les époux Z... condamnés à payer le coût de l'étude de faisabilité géotechnique réalisée par le laboratoire A2EP et celui de la sommation interpellative signifiée le 30 janvier 2006,
- constater une violation par M. David Z... et Mme Carole A... épouse Z... du cahier des charges et à les entendre condamner à la mise en conformité par la suppression de la plate-forme et du mur de soutènement ; 
Condamne solidairement M. Jacky X... et Mme Eulalia Y... épouse X... à payer à la SCI NOKANHUI la somme de deux cent cinquante mille (250. 000) FRANCS CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie pour la procédure d'appel ; 
Les condamne également aux entiers dépens d'appel incluant les frais de l'expertise D... avec distraction au profit de la SELARL AGUILA-MORESCO, avocat, aux offres de droit. 


Le greffier, Le président.