Cour d'Appel — 23 juin 2014

BR-VF 

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE 
CHAMBRE SOCIALE 
ARRET No 211 DU VINGT TROIS JUIN DEUX MILLE QUATORZE 
AFFAIRE No : 13/ 00830 

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 23 avril 2013- Section Encadrement. 

APPELANT 
Monsieur Pierre X...



...


97133 SAINT-BARTHELEMY 
Représenté par Maître Jérôme NIBERON (Toque 104) 
de la SCP MORTON & ASSOCIES, avocat au barreau de la GUADELOUPE 

INTIMÉES 
SARL BATIBARTH 
BP 1009 Saint Jean Les Mangliers 
97133 SAINT-BARTHELEMY 
SARL OMH 
BP 1009 
97133 SAINT-BARTHELEMY 
Représentées par Maître Anne SEBAN (Toque 12) substituée par Maître AMOURET, avocat au barreau de la GUADELOUPE 



COMPOSITION DE LA COUR : 
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 5 mai 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, et Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller, 
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : 

M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, Mme Marie-josée Bolnet, conseiller, 
Mme Françoise Gaudin, conseiller, 
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 23 juin 2014 

GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie Francillette, greffier. 

ARRET : 

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire. 

***** 

Faits et procédure : 
Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 15 mars 2005, M. Pierre X...était engagé par la Société BATIBARTH à compter du 1er juillet 2005 pour exercer les fonctions de directeur de travaux, moyennant le versement d'un salaire net de 2 300 euros par mois. 
Il était stipulé un réexamen des appointements mensuels le 1er janvier de chaque année, et prévu divers avantages tels que indemnité de nourriture, mise à disposition d'un véhicule de fonction tous frais payés, avec autorisation de l'utiliser personnellement en dehors des fonctions, prise en charge des frais de déménagement, d'un vol aller-retour par an vers la métropole pour le salarié et sa famille, ainsi que la prise en charge du logement familial à hauteur de 1600 euros par mois. 
Par avenant daté du 20 février 2008, il était stipulé qu'à compter de l'exercice clos au 31 décembre 2005, une prime de bilan calculée sur le résultat net de la Société BATIBARTH serait versée à M. X..., cette prime de bilan étant égale à 7 % du résultat net bénéficiaire de la société, cette prime devant être versée au plus tard le 30 avril suivant la clôture de l'exercice intervenue le 31 décembre. 
Par lettre recommandée avec avis de réception, en date du 14 octobre 2008, M. X...rappelait à son employeur les dispositions de l'avenant suscité, et faisait savoir qu'il avait une nouvelle fois le regret de constater que la prime de bilan stipulée ne lui avait toujours pas été attribuée concernant l'exercice 2007. Il demandait son versement sous huitaine et le rétablissement de la feuille de paie correspondante. 
Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 17 octobre 2008, les co-gérants de la Société BATIBARTH, faisant référence au courrier du 14 octobre 2008 de Monsieur X..., convoquaient celui-ci à un entretien fixé au jeudi 23 octobre 2008. 
Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 24 octobre 2008, adressé aux co-gérants de la société, M. X...faisait un rappel de la teneur de l'entretien du 23 octobre, en indiquant qu'au sujet de la prime de bilan contractualisée par avenant du 20 février 2008, il lui avait été répondu que ni la prime, ni l'avenant n'existait, et qu'il lui avait été indiqué que de toute façon le bilan 2007 était négatif à hauteur de moins 200 000 euros et qu'en conséquence la prime ne serait pas versée. M. X...poursuivait son courrier en indiquant qu'il avait demandé qu'il lui soit justifié de ce résultat en lui présentant le document concerné, ce que les co-gérants avaient refusé de faire, ceux-ci précisant que le bilan avait été modifié « afin de faire passer les découverts à la banque et que c'était d'ailleurs passé de justesse ». 

Il rappelait également qu'en fin de réunion, il lui avait été confirmé que la prime de bilan ne serait pas versée et qu'il était souhaité la fin de sa collaboration. 
Dans un courrier du 17 novembre 2008, adressé aux co-gérants de la Société BATIBARTH, M. X...leur faisait savoir qu'il était toujours en attente d'une réponse écrite tant sur le paiement de la prime de bilan 2007, que sur leur volonté de mettre fin à son contrat travail. 
Par courrier recommandé avec avis de réception, en date du 6 janvier 2009, il était notifié à M. X...une mise à pied à titre conservatoire pour la durée de la procédure diligentée à son encontre. 
Après convocation en date du 20 janvier 2009 à un entretien préalable fixé au 27 janvier, M. X...se voyait notifier par lettre recommandée avec avis de réception, en date du 10 février 2009, son licenciement pour faute grave. 
Les pièces versées aux débats, montrent que les dirigeants de la Société BATIBARTH ont également, par lettre du 20 janvier 2009 convoqué l'épouse de M. X..., Mme Fabienne X...à un entretien préalable, et lui ont notifié son licenciement pour faute grave par courrier recommandé daté du 26 février 2009, ledit licenciement ayant été jugé nul, et la Société BATIBARTH et la Société OUTRE MER HABITATION, dite OMH, en tant qu'employeurs ont été condamnés à indemniser Mme Fabienne X.... 
Le 30 mars 2009, M. X...saisissait la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre aux fins d'obtenir paiement de la prime de bilan 2007, ainsi que d'une indemnité de déplacement, et la prise en charge de frais de déménagement et de billets d'avion pour sa famille. 
Par ordonnance du 20 octobre 2009, la formation de référé ordonnait à la Société BATIBARTH de payer à M. X...les sommes suivantes :-15 664 euros au titre de la prime de bilan 2007, outre les charges et intérêts de retard,
-4 116, 69 euros au titre de l'indemnité de déplacement et notes de frais (novembre-décembre 2008),
-5 860 euros au titre du déménagement (article 7 du contrat travail)-3 200 euros au titre de remboursement de divers billets d'avion pour la famille. 

Le 30 mars 2009, M. X...saisissait également au fond, le Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre de diverses demandes, notamment aux fins d'obtenir paiement d'un rappel de rémunération de la part de la Société OMH, ainsi qu'un rappel de salaire de la part de la Société BATIBARTH, et des dommages intérêts pour rupture abusive du contrat travail. 
Par jugement du 23 avril 2013 la juridiction prud'homale prononçait la mise hors de cause de la Société OMH et déboutait M. X...de ses demandes dirigées contre celle-ci. 
Elle prenait acte de ce que la Société BATIBARTH reconnaissait devoir la somme de 8 933, 75 euros au titre de la prime de bilan 2007, et constatait que cette somme avait été payée dans le cadre de la saisie attribution opérée par M. X.... 

Par le même jugement il était admis que le licenciement de M. X...était fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais non sur une faute grave, la Société BATIBARTH étant en conséquence condamnée à payer à M. X...les sommes suivantes :-24 287, 10 euros à titre de préavis,
-6 071, 78 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. X...était débouté du surplus de ses demandes. 
Par déclaration du 11 juin 2013, M. X...interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 20 mai 2013. 
**** 
Par conclusions notifiées à la partie adverse le 17 mars 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. X...sollicite l'infirmation du jugement déféré et entend voir juger que la Société BATIBARTH et la Société OMH son co-employeurs. Il demande à ce que celles-ci soient condamnées à lui payer les sommes suivantes :- quant à la rupture :
-8 095, 70 euros de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière,
-16 190, 40 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,-1 619, 04 euros de rappel de salaire pour congés payés sur mise à pied conservatoire,
-24 287, 10 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-2 428, 71 euros pour congés payés sur préavis,-6 071, 78 euros d'indemnité de licenciement,
-48 574, 20 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive,
-50 000 euros de dommages intérêts pour rupture vexatoire,- quant au travail dissimulé et à la mise à disposition à but lucratif :
-20 000 euros de rappel de salaire à l'encontre de la Société BATIBARTH (dont avantages en nature),
-48 574, 20 euros pour travail dissimulé à l'encontre de la Société BATIBARTH,-48 574, 20 euros pour travail dissimulé à l'encontre de la Société OMH,
-68 850 euros à titre de rappel de salaire depuis le 01/ 01/ 2007 à l'encontre de la Société OMH,
-6 885 euros pour congés payés sur rappel de salaire par la Société OMH,-48 574, 20 euros à titre de dommages et intérêts pour non déclaration au régime général,
-17 000 euros de dommages intérêts pour atteinte aux droits collectifs et individuels,
- quant aux avantages et remboursements de frais :-4 116, 89 euros d'indemnité de déplacement, notes de frais (novembre et décembre 2008),
-6 621 euros à titre de prise en charge du déménagement,
-3 200 euros à titre de remboursement de billets d'avion,- quant aux primes de bilan :
-15 664 euros de prime de bilan 2007, outre les intérêts moratoires au taux légal à compter du 1er mai 2008,
-4 168, 79 euros de prime pour les années 2008 et 2009, avec intérêts au taux légal à compter du mois d'avril 2009. 

M. X...demande également la remise sous astreinte de bulletins de paie rectifiés, et la régularisation des charges sociales y compris les intérêts de retard, aux organismes sociaux (CGSS, Caisse de retraite et de prévoyance, Caisse de congés payés du BTP, ASSEDIC) 
M. X...entend voir également condamner la Société BATIBARTH et la Société OMH au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 
À l'appui de ses demandes, M. X...soutient que la Société BATIBARTH et la Société OMH avaient la qualité de co-employeurs. 
Selon lui la procédure de licenciement est irrégulière car une personne extérieure à l'entreprise a assisté à l'entretien préalable au licenciement, et en outre il n'aurait disposé que de 3 jours pour organiser sa défense, entre la présentation de la lettre de convocation à l'entretien préalable, et l'entretien lui-même. 
Relevant qu'il a fait l'objet d'une mise à pied, puis d'un licenciement, pour les mêmes faits, il soutient que ce licenciement est intervenu en violation du principe « non bis in idem », et est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il conteste en outre les motifs du licenciement. 

En ce qui concerne les faits de travail dissimulé, M. X...invoque une attestation de M. Régis Z..., gérant la Société BATIBARTH, selon laquelle il était rémunéré à hauteur de 4050 euros nets par mois, et fait valoir que les bulletins de paie ne faisaient pas ressortir une rémunération équivalente à cette somme et, et que la différence de salaire lui était versée de manière dissimulée. 
M. X...invoque également l'absence de déclaration préalable à l'embauche de la part de la Société OMH, alors qu'elle avait recours, pour son propre compte, au travail de M. X.... Elle a par la même recouru sciemment au service de celui qui exerce un travail dissimulé. 
M. X...explique par ailleurs que le rachat de la Société OMH (société en sommeil à l'époque, sans salarié) avait été fait pour éviter le dépassement du seuil des 50 salariés chez la Société BATIBARTH, avec les inconvénients en résultant en matière sociale, à savoir la mise en place d'un comité d'entreprise, la mise en place de la participation, d'où le transfert d'une partie des salariés de la Société BATIBARTH vers la Société OMH. Il relève également, en comparant les salaires et traitements figurant sur les bilans et documents sociaux de la Société BATIBARTH, que sur l'exercice 2008/ 2009, il était payé plus de charges de salaires pour un effectif de 35 personnes, qu'en 2007 pour laquelle l'effectif était de 46 personnes. Il soutient que l'explication réside dans le fait que la plupart des salaires avant octobre 2007 n'étaient pas déclarés en totalité et que la différence était payée en liquide, toutes ces manoeuvres visant à éluder la mise en place d'avantages individuels et collectifs (prime de participation, activités sociales et culturelles du comité d'entreprise) dont aurait pu bénéficier le salarié durant l'exécution du contrat travail, lesdites manoeuvres lui causant nécessairement un préjudice dont la réparation ne saurait être inférieure à 17 000 euros. 
M. X...relève en outre que la Société BATIBARTH ne l'a pas déclaré au régime général de sécurité sociale. 

Il réitère par ailleurs les demandes de primes et de prise en charge des frais de billets d'avion, de déménagement et de frais professionnels. 

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Par conclusions notifiées à la partie adverse le 26 mars 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société BATIBARTH et la Société OMH sollicitent la confirmation de la décision entreprise sur la mise hors de cause de la Société OMH et sur le bien-fondé du licenciement effectué par la Société BATIBARTH. 
Formant appel incident, elles entendent voir juger que le licenciement est fondé sur des fautes graves, et voir rejeter l'ensemble des demandes de M. X...afférentes à la rupture de son contrat travail, ainsi que toutes ses autres demandes. 
Elles sollicitent la condamnation de M. X...au paiement des sommes suivantes :-2 000 euros au titre du loyer de mars 2009, pour la maison de Mme Jacqueline A...,-1 400 euros au titre des loyers de février et mars 2009 pour la maison de M. Jean Constant Y...,-86, 65 euros de remboursement de frais d'huissier,
-300 euros de remboursement de frais d'avocat,
-6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 
À l'appui de leurs demandes, la Société BATIBARTH et la Société OMH font valoir que M. X...ne démontre nullement qu'il était lié à la Société OMH par un lien de subordination, critère essentiel du contrat travail. Elles soutiennent par ailleurs que M. X...envisageait ses interventions pour le compte de la Société OMH, comme celles d'un futur associé et non comme celle d'un salarié subordonné, et qu'excepté l'indication de son nom sur les comptes-rendus de chantier, M. X...ne justifie nullement de ses prestations pour le compte de la Société OMH. 
Elles expliquent qu'en tout état de cause, si la cour devait se prononcer sur la qualité de co-employeur de la Société OMH, elle devait débouter néanmoins M. X...de ses demandes de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour travail dissimulé, ce dernier justifiant dans cette dernière hypothèse, d'un seul et même contrat au service des deux sociétés. 
Subsidiairement elles exposent que jusqu'à la date de son licenciement, M. X...n'avait lui-même jamais envisagé d'être rémunéré sous forme de salaire complémentaire par la Société OMH, car selon les propres déclarations de M. X...dans son courrier du 12 janvier 2009, « la rémunération devait en être l'accès au capital des deux sociétés ¿ » 
La Société BATIBARTH fait valoir que la procédure de licenciement est régulière, M. X...ayant bien bénéficié d'un délai de 5 jours ouvrables pour préparer l'entretien préalable au licenciement, et l'intéressé ne justifiant pas qu'une 3e personne extérieure à l'entreprise ait assisté à cet entretien. Elle ajoute qu'en application de l'article L. 1235-2 du code du travail, une indemnité pour irrégularité de la procédure n'est pas cumulable avec une demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

En ce qui concerne l'application du principe non bis in idem, la Société BATIBARTH relève que la jurisprudence de la Cour de Cassation du 30 octobre 2013, invoquée par M. X..., est récente et largement postérieure à l'époque des faits, et expose qu'en tout état de cause l'employeur n'est pas obligé de signifier la mise à pied conservatoire en même temps que la convocation à l'entretien préalable. 
La Société BATIBARTH fait état d'actes d'insubordination réitérés de la part de M. X..., de l'annulation d'une facture sans accord préalable de la direction et de la récupération de documents sur la boîte e-mail d'une collègue. 
En ce qui concerne la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, M. Z..., le gérant de la Société BATIBARTH ne conteste pas avoir signé un document manuscrit en date du 15 mars 2005 aux termes duquel il certifiait rémunérer M. X...à hauteur de 4050 euros nets par mois. Il fait cependant savoir qu'il a oublié dans quelles circonstances et pour quelle raison, il a pu établir une telle attestation au profit de son salarié. 
Il est affirmé que la somme indiquée n'a finalement pas été payée à M. X..., lequel n'en réclame pas le paiement, ni la rectification de ses bulletins de paye, l'intégralité du salaire payé à M. X...ayant été déclarée par la Société BATIBARTH. 
La Société BATIBARTH conteste les créances alléguées par M. X...dans le cadre de l'instance en référé. 
La Société BATIBARTH rappelle que M. X...a été licencié pour faute grave par courrier recommandé en date du 10 février 2009, et que s'il lui a été accordé un délai supplémentaire pour quitter le logement pris en charge par son employeur, jusqu'au 27 février 2009, un commandement de quitter les lieux a dû lui être délivré le 4 février 2009, l'intéressé n'ayant finalement quitté les lieux qu'à compter du 1er avril 2009, obligeant la Société BATIBARTH à prendre à sa charge intégralité du loyer du mois de mars, soit 2000 euros ; elle précise qu'il lui a fallu également loger le remplaçant de M. X...ce qui lui a causé des frais supplémentaires. 
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Motifs de la décision : 
Sur la relation travail avec la Société OMH : 

Alors que le contrat travail de M. X...a été conclu avec la Société BATIBARTH, celui-ci verse au débat pas moins de 14 documents, télécopie, comptes-rendus de chantiers, listes de réserves lors de la réception de travaux, convocations à réunion de chantier, émanant pour la plupart d'architectes, faisant apparaître que M. X...intervenait sur ces différents chantiers en qualité de représentant de la Société OMH. 
Il apparaît bien ainsi, que si M. X...représentait la Société OMH, sur les différents chantiers sur lesquels celle-ci intervenait, c'est bien sur ordre de ladite Société OMH. Un lien de subordination existe donc nécessairement entre M. X...et cette Société OMH. 

Comme le montre l'examen des extraits Kbis du registre du commerce concernant les deux sociétés, et comme il a été expliqué dans l'arrêt du 24 juin 2013 rendu dans le contentieux opposant Mme Fabienne X...aux deux sociétés, et versé au débat, ces deux sociétés exerçaient la même activité, dans les mêmes locaux, sous la même direction, et mettaient en commun leurs moyens matériels et humains, comme le montrent d'ailleurs les tâches confiées à M. X.... 
Ainsi les deux sociétés avaient la qualité de co-employeurs de 
M. X.... 
Sur les demandes de rappels de salaires dirigées contre chacune des deux sociétés : 
M. X...demande paiement de la somme de 20 000 euros à titre de " rappel de salaires BATIBARTH (dont avantage en nature) ", et celle de 68 850 euros à titre de " rappel de salaires OMH, depuis le 01/ 01/ 2007 ", sans toutefois expliciter le mode de calcul qui conduirait à ces montants. 
M. X...évoque l'attestation en date du 15 mars 2005, écrite de la main de M. Régis Z..., qui à l'époque gérait seulement la Société BATIBARTH. Selon cette attestation, M. Z...certifiait rémunérer M. X...à hauteur de 4050 euros nets par mois, alors que le contrat de travail stipulait un salaire net de 2 300 euros, et que les bulletins de paie délivrés en 2005 et 2006, font apparaître une rémunération nette versée variant entre 2 297 et 2 639 euros. 
M. X...explique que la différence lui était versée de façon dissimulée (page 24 de ses conclusions). Dès lors il ne peut prétendre à un rappel de salaire de la part de la Société BATIBARTH. 
A compter de mars 2007 les bulletins de salaires de 
M. X...font apparaître une rémunération nette bien plus importante, comprise généralement entre 4 000 et plus de 5000 euros. 
Cette période correspond à celle pendant laquelle M. X...a travaillé également pour le compte de la Société OMH. 
Compte tenu de l'augmentation du salaire versé à M. X...à compter de 2007, et de la stipulation par avenant d'une prime de bilan, il y a lieu de constater que le salarié a bénéficié d'une augmentation de sa rémunération dès lors qu'il a travaillé également pour le compte de la Société OMH. 
M. X...ne fournissant aucune explication quant à sa demande de rappel de salaire OMH à hauteur de 68 850 euros, cette demande n'apparaît pas suffisamment fondée. 
Pour justifier sa demande de paiement de la somme de 20 000 euros, dite de " rappel de salaires BATHIBARTH (dont avantages en nature) ", 
M. X...évoque encore le fait qu'il aurait dû continuer à bénéficier de tous les avantages prévus à son contrat, jusqu'à complète expiration du préavis. 
Ces avantages, qui constituent un accessoire du salaire, et dont 
M. X...aurait pu bénéficier pendant son préavis, sont le véhicule de fonction qu'il était autorisé à utiliser à des fins personnelles, le logement de fonction pris en charge à hauteur de 1 600 euros par mois outre les charges. Privé de ces avantages dont il aurait dû bénéficier pendant la période de trois mois correspondant au préavis, M. X...a subi un préjudice qui sera indemnisé par l'octroi d'une somme de 8 000 euros, étant relevé que les autres avantages dont il fait état, ne sont que des remboursements de frais, qu'il n'a pas en l'occurrence exposés puisqu'il n'a pas exécuté son préavis. 
Sur les faits de travail dissimulé : 
Selon les dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'époque du licenciement, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 
1o soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable d'embauche ; 
2o soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 
M. X...fait valoir que la Société BATIBARTH ne l'a pas déclaré au régime général de la sécurité sociale, en s'appuyant sur le relevé de carrière qu'il verse au débat, lequel montre qu'il n'a été déclaré qu'à la Caisse régionale de congés payés BTP Antilles-Guyane pendant sa période de travail au service de ladite société. 
La cour constate d'une part que la Société BATIBARTH n'a pas répondu à ce moyen, et d'autre part qu'elle ne justifie pas avoir procédé à la déclaration d'embauche. 
En conséquence M. X...est fondé à réclamer l'indemnité prévue par les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, soit la somme de 44 895, 80 euros correspondant aux 6 derniers mois de salaire. 
La Société BATIBARTH et la Société OMH étant co-employeurs de M. X..., seront tenues in solidum au paiement de cette indemnité. 
S'agissant d'une prestation de travail exécutée sous la direction commune de deux entités ayant une activité et des moyens communs, M. X...ne peut prétendre qu'au versement d'une seule indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire. 
Sur la rupture du contrat de travail : 
Dans son courrier du 6 janvier 2009, l'employeur, faisant référence aux termes d'un entretien ayant eu lieu la veille, notifie à M. X...une mise à pied " à titre conservatoire pour la durée de la procédure diligentée à votre encontre ", pour les motifs suivants : insubordination récurrente envers ses employeurs, non remise de comptes de chantier, malgré de nombreuses demandes, factures annulées sans accord préalable de la direction, récupération de documents reçus exclusivement sur la boîte email d'une collègue. 
L'employeur ne précise pas la nature de la procédure qui serait alors diligentée à l'encontre du salarié. 
Celui-ci n'a été convoqué à un entretien préalable au licenciement que par courrier du 20 janvier 2009, et la lettre de licenciement qui y a fait suite reprend exactement les mêmes motifs que ceux contenus dans la lettre de notification de mise à pied. 

L'employeur ayant notifié au salarié sa mise à pied, alors qu'il n'a engagé la procédure de licenciement que quatorze jours plus tard sans justifier d'aucun motif à ce délai, il y a lieu de considérer que la mise à pied du 6 janvier 2009, présentait un caractère disciplinaire nonobstant sa qualification de mise à pied conservatoire et que l'employeur ne pouvait sanctionner une nouvelle fois le salarié pour les mêmes faits en prononçant ultérieurement son licenciement. 
En conséquence le licenciement de M. X...est dépourvu de cause réelle et sérieuse. 
Au demeurant la chronologie des faits tels qu'exposée en tête du présent arrêt, montre que le licenciement de M. X...a pour motif véritable les revendications de celui-ci au sujet du paiement de la prime de bilan, prévue par avenant. 
En effet alors qu'auparavant aucune observation, rappel ou mise en demeure n'avait été adressé à M. X..., dès que celui-ci a exprimé avec insistance ses revendications, l'employeur a manifesté à son égard de nouvelles exigences (note de service du 4 novembre 2008), et émis des griefs qui ne permettent pas de justifier une sanction disciplinaire. 
L'insubordination récurrente invoquée par l'employeur, ne repose sur aucun fait précis. 
Par ailleurs les demandes de comptes de chantiers, ne pouvait concerner M. X..., qui s'était vu attribuer le poste de directeur commercial comme le montrent ses bulletins de salaire, celui de conducteur de travaux et celui de directeur de travaux principal, étant confiés respectivement à M. Blaise B...et à M. Didier C.... 
Par ailleurs une seule facture a été annulée et réintégrée sur un autre marché. 
Enfin l'employeur n'explique pas comment M. X...a pu avoir accès à la messagerie électronique de l'assistante de direction, sans l'assentiment de celle-ci. Si cette messagerie n'était pas protégée par un code d'accès, son contenu n'avait ni un caractère personnel, ni un caractère confidentiel, et était accessible à l'ensemble de l'entreprise. 
En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, M. X...a droit à une indemnité d'un montant minimal équivalent à six mois de salaire, soit en l'espèce la somme de 44 895, 80 euros. M. X...ne justifiant pas d'un préjudice économique et matériel particulier, lié par exemple à une période de chômage, l'intéressé ne produisant aucun document relatif à une telle période, son indemnisation liée à la perte de ses revenus professionnels stables, sera limitée à la somme ainsi fixée. 
A supposer que l'entretien préalable au licenciement ait eu lieu en présence de consultants extérieurs à l'entreprise, ce que ne démontre pas 
M. X..., cette seule présence n'est pas de nature à conférer à la procédure de licenciement un caractère vexatoire susceptible de justifier l'octroi de dommages et intérêts. 
Par ailleurs le licenciement de M. X...étant sans cause réelle et sérieuse, et se voyant allouer une indemnité à ce titre, les dispositions de l'article L. 1235-2 du code du travail ne permettent pas pour M. X...le cumul avec une indemnisation au titre d'une irrégularité de la procédure de licenciement. Il doit donc être débouté de sa demande d'indemnisation pour procédure irrégulière. 
L'indemnité compensatrice de préavis, équivalente à trois mois de salaire, sera ramenée à la somme de 22 447, 90 euros sur la base de la moyenne mensuelle des derniers salaires versés. Sur ce montant il est dû une indemnité de congés payés de 2 244, 79 euros. 
Compte tenu de l'ancienneté de M. X..., l'indemnité de licenciement qui lui est due, sera fixée à la somme de 5 362, 54 euros par application des dispositions des articles L. 1234-9 et R 1234-2 du code du travail. 
Sur les autres demandes pécuniaires de M. X...: 
Comme il a été expliqué ci-avant, les griefs invoqués par l'employeur, tant à l'appui de la mise à pied que du licenciement, n'étant pas fondés, M. X...a droit au paiement de son salaire pendant la période de mise à pied du 6 janvier au 12 février 2009. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 8 979, 15 euros, outre 897, 15 euros d'indemnité pour les congés payés acquis sur cette période. 
M. X...explique que le cumul de l'effectif des deux sociétés dépassait les 50 personnes, et que rachat de la Société OMH a été fait pour éviter le dépassement du seuil des 50 salariés au sein de la Société BATIBARTH, et les inconvénients qui en résultent en matière sociale (mise en place d'un comité d'entreprise, mise en place de la participation). 
Les sociétés intimées ne contestent pas les effectifs annoncés par M. X..., et n'apportent aucun démenti à ses propos. 
Effectivement dans la mesure où les deux sociétés ont la même activité, les mêmes dirigeants, les mêmes locaux, et où un salarié peut travailler pour l'une comme pour l'autre, comme cela a été le cas pour M. X..., l'intérêt de développer une même activité au travers de deux entités juridiquement distincte, permet d'éluder certaines obligations imposées aux entreprises dont l'effectif dépasse 50 salariés. 
Il en résulte un préjudice, tant sur le plan collectif que sur le plan individuel, qui sera indemnisé pour M. X...par l'octroi d'une somme de 5 000 euros. 
Selon l'avenant du 20 février 2008, la Société BATIBARTH s'engageait à verser une prime de bilan égale à 7 % du résultat net bénéficiaire. 
Les documents comptables versés au débat par les intimées, font apparaître un résultat net de 127 625 euros pour l'exercice clos le 31/ 12/ 2007. En conséquence la prime de bilan due à ce titre à M. X...s'élève à la somme de 8 933, 75 euros. 
M. X...n'apporte aucun élément probant permettant de remettre en cause ce montant. En effet si pour appuyer ses critiques il produit un " Rapport d'enquête @ rating ", il ne peut être retenu pour exacts et certains les renseignements y figurant, ne s'agissant pas d'un document émanant de la Société BATIBARTH, ni d'une personne ou organisme habilité officiellement pour communiquer de tels renseignements, en outre ce rapport, s'il fait état d'un résultat courant de 244 000 euros, il indique de façon dubitative que le résultat 2007 " serait bénéficiaire de l'ordre de 224 k ¿ ". 



Si M. X...entendait sérieusement remettre en cause l'exactitude des montants figurant dans les comptes sociaux produits au débat, il lui appartenait, en application des dispositions des articles R. 123-150 et A. 123-68 du code de commerce, de se faire délivrer par le greffe du tribunal de commerce compétent, les documents comptables déposés au dit greffe. 
Il résulte également des comptes sociaux versés au débat que l'exercice 2008 a dégagé un résultat négatif au 31/ 12/ 2008, il ne peut donc être alloué de prime de bilan au salarié au titre de cet exercice. 
Les comptes de résultat clôturés au 30 juin 2009, font apparaître un résultat net de 47 643, 29 euros. M. X...a donc droit à une prime de bilan au taux de 7 %, mais dont le montant doit être calculé prorata temporis en fonction de la date de fin du contrat de travail, soit la somme de 792, 30 euros. 
Les montants des primes ainsi déterminés, sont, selon les stipulations de l'avenant du 20 février 2008, nets de charges sociales. Il s'agit donc des montants nets à verser au salarié, l'employeur devant régler en sus les charges sociales aux organismes concernés. 
S'agissant de dettes contractuelles, les intérêts au taux légal qui courent sur les montants ainsi fixés, ont pour point de départ, la date du premier acte valant mise en demeure. En l'espèce il s'agit de la convocation adressée le 9 juin 2009, à la Société BATIBARTH par le greffe du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre, portant mention des demandes du salarié. 

Alors que le contrat de travail prévoyait la prise en charge par la Société BATIBARTH, d'un vol aller-retour par an vers la métropole, pour M. X...et sa famille, celui-ci réclame le remboursement d'un deuxième vol aller-retour effectué en 2008, au prétexte que les deux années précédentes deux vols aller-retour lui avaient été remboursés. 
M. X...est mal fondé à invoquer un usage consistant à lui accorder la prise en charge chaque année de deux vols aller-retour. En effet cette double prise en charge annuelle n'a ni un caractère constant, ni un caractère général, n'ayant été versé que pour les deux premières années du contrat de travail, et au bénéfice d'un seul salarié, ce qui lui ôte toute qualification de gratification d'usage. Il sera donc débouté de sa demande de remboursement de billets d'avion. 
Le contrat de travail stipulait que la Société BATIBARTH prendrait en charge, une seule fois à l'aller et au retour, les frais de déménagement des effets personnels, bagages et meubles du salarié. 
M. X...produit des factures à son nom, datées de mars, avril et mai 2009, concernant des frais d'emballage, de conditionnement, d'empotage, de fret maritime, de transfert, de dépotage, de droit de port concernant la livraison d'effets personnels du salarié à Arès en Gironde, pour un montant total de 6 621 euros. Dès lors la Société BATIBARTH sera tenue, en application des dispositions contractuelles, au remboursement de ce montant à M. X..., peu important que celui-ci n'ait pas voyagé en métropole à la même époque, le retour concomitant de M. X...n'étant pas une condition de cette prise en charge à la fin du contrat de travail. 
Le contrat de travail prévoyait que s'ajouterait à la rémunération du salarié, une indemnité de nourriture pour les jours travaillés. Si une " indemnité repas " a bien été réglée mensuellement jusqu'en février 2007, ladite indemnité n'apparaît plus sur les bulletins de paie postérieurs. 
En conséquence M. X...est fondé à réclamer le remboursement des frais de restaurant dont il justifie par la production de factures. 
Il sera donc alloué à M. X...la somme de 220 euros au titre de ses frais de repas du mois de décembre 2008, à laquelle sera ajoutée une somme de 115 euros correspondant à l'achat de gaz, devant être mise à la charge de l'employeur en application de l'article 8 du contrat de travail prévoyant le règlement par ce dernier des frais de logement à concurrence de 1 600 euros par mois, outre les charges. Au total il devra être payé à M. X...la somme de 335 euros au titre des frais à rembourser. 
L'article 8 du contrat de travail prévoyait les dispositions suivantes : 
" A titre d'accessoire de votre contrat, vous bénéficierez d'un logement de fonction pour votre habitation personnelle et familiale ainsi que paiement des charges afférentes à celui-ci. Ce loyer sera donc intégralement pris en charge par l'entreprise et ce dans une limite fixée à 1 600 euros par mois, plus les charges. Si le montant de ce loyer dépasse cette limite, la différence sera retenue sur votre salaire. 
La jouissance de ce logement de fonction prendra fin dès la cessation effective de vos fonctions résultant de la rupture du contrat quels qu'en soient le motif et l'auteur. " 
La Société BATIBARTH réclame paiement, par M. X..., de la somme de 3 786, 65 euros, comprenant les montants suivants :-2 000 euros au titre du loyer de mars 2009 pour le logement occupé par les époux X..., dont Mme A...était bailleresse,-1 400 euros au titre des loyers de février et mars 2009, pour le logement occupé par le remplaçant de M. X..., dont M. 
Y...
était bailleur,-86, 65 euros de frais d'huissier et 300 euros de frais d'avocat, pour le commandement de quitter les lieux que la Société BATIBARTH a fait délivrer le 4 mars 2009. 

M. X...soulève l'incompétence de la juridiction prud'homale pour connaître de cette demande reconventionnelle, sans toutefois indiquer la juridiction qu'il estime compétente, ce qui rend son exception d'incompétence irrecevable en application des dispositions de l'article 75 du code de procédure civile. 
Il ressort du contrat de location en date du 1er juillet 2006, que les époux X..., ont pris en location auprès de Mme A...une villa de 3 chambres avec 2 salles de bain, un salon et une cuisine américaine, située Petit Cul de Sac Marin à Saint Barthélémy-97133. 
La cour constate que les époux X...étaient locataires en titre du logement donné en location par Mme A..., que par courrier du 3 mars 2009 M. X...a fait savoir à son employeur qu'il prenait en charge le règlement du loyer de mars 2009, et qu'en tout état de cause, l'avantage logement étant un accessoire du salaire, il devait être maintenu pendant la période de préavis. 
En conséquence la Société BATIBARTH sera déboutée de ses demandes de remboursement. 
**** 

Le versement de compléments de rémunération, d'indemnités et de remboursements de frais, étant ordonné par le présent arrêt, la Société BATIBARTH devra délivrer à M. X...un bulletin de paie complémentaire mentionnant les sommes dont le versement est ainsi ordonné. 
Par ailleurs il ressort du relevé de carrière de M. X..., produit au débat, que seule la Caisse des congés payés du BTP a été réglée des cotisations dues au titre de l'emploi de M. X..., il sera en conséquence ordonné la régularisation des cotisations sociales dues aux autres organismes sociaux. 
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X...les frais irrépétibles qu'il a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, il lui sera alloué au total la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Par ces motifs, 
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 
Réforme le jugement déféré, 

Et statuant à nouveau, 
Dit que la Société BATIBARTH et la Société OMH étaient co-employeurs de M. X..., 
Condamne in solidum la Société BATIBARTH et la Société OMH à payer à M. X...les sommes suivantes :
-44 895, 80 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-44 895, 80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-22 447, 90 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-2 244, 79 euros de congés payés sur préavis,
-5 362, 54 euros d'indemnité légale de licenciement,

-8 979, 15 euros à titre de salaire correspondant à la période de mise à pied,
-897, 15 euros d'indemnité de congés payés au titre de la période de mise à pied,
-5 000 euros d'indemnité pour atteinte aux droits collectifs et individuels,

-8 000 euros d'indemnité pour perte d'avantages en nature pendant la période de préavis,

-8 933, 75 euros au titre de la prime de bilan 2007, avec intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2009, les charges sociales étant à régler en sus par les co-employeurs,
-792, 30 euros au titre de la prime de bilan 2009, avec intérêts au taux légal à compter du 9 juin 2009, les charges sociales étant à régler en sus par les co-employeurs,
-6 621 euros au titre du remboursement des frais de déménagement,

-335 euros à titre de remboursement des frais de repas de décembre 2008 et des charges liées au logement,
-4 000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 
Ordonne à la Société BATIBARTH de remettre à M. X...un bulletin de paie complémentaire, comportant la mention des compléments de rémunération et remboursement de frais alloués par le présent arrêt, et ce dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt, chaque jour de retard passé ce délai étant assorti d'une astreinte de 20 euros, 
Ordonne à la Société BATIBARTH de régulariser les charges sociales non réglées auprès des organismes sociaux concernés, à savoir caisse générale de sécurité sociale, caisse de retraite et de prévoyance, ASSEDIC, 
Condamne in solidum la Société BATIBARTH et la Société OMH aux entiers dépens, 

Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire. 

Le Greffier, Le Président,