Cour d'Appel — 9 septembre 2014

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 

ARRÊT N 

clm/ jc 

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 01879 

numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance 
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 27 Juillet 2012, enregistrée sous le no 11/ 00080 

ARRÊT DU 09 Septembre 2014 

APPELANTE : 

LA SARL FUTURA PGC 
32 rue d'Anjou 
53320 LOIRON 

non comparante-représentée par Maître Valérie BREGER, avocats au barreau de LAVAL 

INTIME : 

Monsieur Olivier X...


...


comparant-assisté de Maître Marie FLEURY, avocat au barreau de PARIS 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Mai 2014 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : 

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président 
Madame Anne LEPRIEUR, assesseur 
Monsieur Paul CHAUMONT, assesseur 

qui en ont délibéré 

Greffier lors des débats : Madame BODIN, greffier 
Greffier lors du prononcé : Madame COURADO, adjoint administratif, faisant fonction de greffier. 

ARRÊT : du 09 Septembre 2014, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame COURADO, adjoint administratif faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 
******* 

FAITS ET PROCÉDURE : 

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 15 octobre 2008 à effet au 6 novembre suivant, la société GEFAC, dont l'activité principale est le commerce de gros-intermédiaire non spécialisé du commerce, et qui intervient en qualité de prestataire de services auprès de la société FUTURA FINANCES, centrale d'achats des magasins exploités sous le nom commercial NOZ, en identifiant pour elle des opportunités de lots de marchandises et en négociant pour elle des achats de marchandises, a embauché M. Olivier X...en qualité de directeur opérationnel adjoint Marketing et Achats, statut cadre, niveau 7, moyennant une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 5 324 ¿ se décomposant en une partie fixe de 4 630 ¿ et une " avance indemnité non concurrence " d'un montant de 694 ¿, pour un horaire de travail de 39 heures hebdomadaires. 

Ce contrat de travail comporte également une clause intitulée " Clause pénale ", signée à part le 15 octobre 2008 et prévoyant en faveur du salarié une " indemnité globale, forfaitaire et définitive à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail " " versée chaque mois, à compter du 6 novembre 2008, sous forme d'avance, d'un montant de 426 euros. " et qui " s'imputera sur les éventuels dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail que Monsieur X...Olivier pourrait obtenir suite à une décision d'ordre conventionnel ou judiciaire ". 

Par accord conclu le 4 février 2010 entre la société GEFAC, la société Futura Marketing et M. Olivier X..., il a été convenu que :
- le contrat de travail liant M. Olivier X...et la société GEFAC était rompu ;
- M. Olivier X...acceptait d'occuper le poste de directeur opérationnel adjoint Marketing et Achats au sein de la société FUTURA MARKETING avec reprise de l'ancienneté et des droits à congés payés acquis au sein de la société GEFAC, moyennant la même rémunération. 

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 8 février 2010 à effet au même jour, la société FUTURA MARKETING a donc embauché M. Olivier X...en qualité de directeur opérationnel adjoint Marketing et Achats, statut cadre, niveau 7, moyennant une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 5324 ¿ se décomposant en une partie fixe de 4 630 ¿ et une " avance indemnité non concurrence " d'un montant de 694 ¿, pour un horaire de 39 heures hebdomadaires. 
Ce contrat de travail comporte, signée à part, la même " clause pénale " que celle susvisée, stipulée payable par avances mensuelles de 426 ¿ à compter du 8 février 2010. 

La société FUTURA MARKETING qui, à compter du 1er mars 2011, a changé de dénomination pour devenir la société FUTURA PGC, a pour activité la recherche des meilleures offres de biens, produits et services permettant leur commercialisation aux meilleures conditions. En pratique, elle exerce son activité dans le cadre d'un contrat de coopération commerciale conclu avec la société FUTURA FINANCES, centrale d'achats des sociétés franchisées NOZ, pour laquelle elle est chargée de rechercher et acheter des lots de marchandises. 

Aux termes des deux contrats de travail, M. Olivier X...avait les mêmes fonctions, à savoir :

- assister la direction marketing et achats dans ses missions, notamment dans le management des équipes et en préparant des données pour la prise de décisions ;
- assister et prendre en charge le suivi sur le terrain des actions décidées au niveau de la direction marketing et achats ;
- prendre en charge de manière opérationnelle certaines missions ponctuelles ;
- être force de proposition dans l'amélioration des processus marketing et achats. 
Chaque contrat était assorti d'une clause de non-concurrence et d'une clause pénale. 

La relation de travail était régie par la convention collective des commerces de détail non alimentaires. 

Par lettre remise en main propre le 20 juillet 2010, la société FUTURA MARKETING a convoqué M. Olivier X...à un entretien préalable fixé au 27 juillet 2010 en vue de la rupture de son contrat de travail par le biais d'une rupture conventionnelle. 
Cette procédure n'a pas eu de suite. 

Après avoir, par courrier remis en main propre le 30 août 2010, convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 septembre 2010, par lettre du 9 septembre suivant, la société FUTURA MARKETING lui a notifié son licenciement en ces termes : 

" Monsieur,
... 
Nous vous informons que suite à notre entretien préalable à un éventuel licenciement en date du 6 septembre dernier, nous avons décidé de prononcer à votre encontre un licenciement pour cause réelle et sérieuse. 
Vous n'êtes pas sans savoir que nous avons enregistré de très mauvais résultats au cours de cette année. 
Par exemple, en ce qui concerne les produits " import ", et alors que notre objectif de commande pour les semaines 9 à 33 était de 4 683 000 ¿, nous n'avons atteint que 3 411 000 ¿. 
De même, le taux de vente à 4 semaines de ces produits, sur la même période, est de 38, 6 % alors que notre objectif était de 56, 5 %. Le même constat peut être fait sur de nombreux objectifs comme par exemple tel l'objectif de marge sur les produits " hors import " qui était de 5 309 000 ¿ alors que nous n'avons atteint que 4 492 000 ¿. 
Ces chiffres reflètent un manque de produits de qualité que nous expliquons notamment par le fait que vous n'êtes pas parvenu à mettre en place les procédures décidées par la direction. Ces procédures étaient destinées à garantir l'achat de produits à forte marge. 
En votre qualité d'adjoint opérationnel à la direction Marketing-Achat, vous avez pour mission de seconder activement la direction sur le plan opérationnel et à ce titre, de mettre en place les actions décidées par la direction et d'en assurer le suivi. De même, vous êtes en charge de la gestion quotidienne de l'activité. 

Or nous constatons que vous n'êtes pas parvenus à mettre en place les procédures décidées par la Direction. 

Nous vous avons chargé de faire appliquer une procédure de contrôle physique sur des échantillons pour les produits issus du " grand import " afin de nous assurer de leur qualité avant livraison complète. Or, nous nous sommes aperçus que cette procédure n'était pas respectée et que vous laissiez les collaborateurs effectuer ce contrôle à distance, via des web cam. Cette procédure, mal appliquée, s'avère donc inefficace pour lutter contre la réception de produits de mauvaise qualité qui doivent ensuite être renvoyés ou dont le prix de revente au consommateur doit être diminué ; tout ceci contribuant à une baisse de notre marge. 

Dans le même sens, vous n'avez pas su faire respecter la procédure d'étude des produits : les dossiers sont incomplets, mal tenus et ne comprennent pas les éléments permettant d'apprécier l'opportunité de l'achat d'un produit, ceci générant des erreurs d'achat. 

La procédure de priorisation des dossiers n'a pas non plus été l'objet d'un suivi de votre part ; des lots d'affaires particulièrement intéressants à traiter en priorité ont ainsi été ratés. 

De même afin de développer les achats en Espagne, nous vous avons chargé de l'application d'un plan d'action (Top 100 Espagne) qui devait impérativement se dérouler entre la semaine 24 et la semaine 27 pour être opérationnel avant la période des congés. Or, fin août ce plan n'était toujours pas appliqué. 

Vous n'avez pas davantage veillé à ce que la procédure Top-Flop pour les produits du grand import soit correctement suivie. Chaque semaine, il est demandé aux chefs de Marché et aux chefs Produits d'adresser à la gérante leur analyse sur les plus faibles ventes de produits de la semaine précédente. Or, il est fréquemment arrivé qu'elle ne reçoive pas les fiches dans les délais impartis et qu'elle soit contrainte de vous relancer ou de procéder elle-même à un rappel de la procédure des Top-Flop aux équipes. Or, il était de votre devoir de sensibiliser les équipes et de prendre les mesures nécessaires pour que les fiches soient complétées et envoyées dans les délais. Il est en effet, primordial, que les conséquences d'un échec soit analysées afin d'en tenir compte pour prochaines les études de produits. 

Votre préavis de 3 mois débutera à la date de première présentation de cette notification de licenciement. 
Nous vous informons que votre clause de non-concurrence sera levée le jour de la rupture de votre contrat de travail.... ". 

Le 20 avril 2011, M. Olivier X...a saisi le conseil de prud'hommes, d'une part, de demandes dirigées contre la société GEFAC (rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé et dommages et intérêts pour défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail), d'autre part, de demandes formées contre la société Futura PGC (rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse). 

Dans le dernier état de la procédure de première instance l'opposant à la société FUTURA PGC, il sollicitait, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, le paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la période du 8 février au 29 octobre 2010 outre les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de procédure, la nullité de la clause de non concurrence, la nullité de la clause pénale et la requalification en salaires des indemnités versées à ce titre, les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter du jugement pour les créances indemnitaires ainsi que la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil. 

Par jugement du 27 juillet 2012 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval a :

- dit n'y avoir lieu à jonction des procédures ;
- condamné la société FUTURA PGC à payer à M. Olivier X...les sommes suivantes : 

¿ 6 793, 37 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 679, 33 ¿ de congés payés afférents, 
¿ 25 000 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- constaté que la clause pénale est illicite et requalifié en salaires les sommes versées à ce titre ;
- dit que les créances salariales porteraient intérêt au taux légal à compter du " 22 avril 2012 ", date de la remise au défendeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires, à compter du jugement ;
- condamné la société FUTURA PGC à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. Olivier X...et ce, dans la limite d'un mois d'indemnités ;
- rappelé que l'exécution provisoire était de droit pour les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaire, calculée sur la moyenne des trois derniers mois que le conseil a fixée à la somme de 5 856 ¿ et rejeté la demande d'exécution provisoire pour le surplus ;
- condamné la société FUTURA PGC au paiement de la somme de 900 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté M. Olivier X...de ses autres demandes.
- débouté la société FUTURA PGC de sa demande formée au titre des frais irrépétibles et l'a condamnée aux dépens. 

La société FUTURA PGC a régulièrement relevé appel de cette décision en limitant son appel aux chefs du jugement lui faisant grief. 

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : 

Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 27 mai 2014 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; 

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 16 avril 2014, régulièrement communiquées, reprises et complétées oralement à l'audience aux termes desquelles la société FUTURA PGC demande à la cour :

- d'infirmer le jugement en ce que : 
¿ il l'a condamnée à verser à M. Olivier X...la somme de 6793, 37 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 679, 33 ¿ de congés payés afférents ; 
¿ il a déclaré la clause pénale illicite et requalifié en salaires les sommes payées à ce titre ; 
¿ il a déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à payer de ce chef une indemnité de 25 000 ¿ ; 
¿ il l'a condamnée au paiement d'une indemnité de procédure ;
- de débouter M. Olivier X...de l'ensemble de ses demandes ;
- de le condamner à lui payer la somme de 1 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. 

L'employeur fait valoir essentiellement que :

- s'agissant de la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : les éléments produits par le salarié soit ne sont pas crédibles, soit ne sont pas suffisamment sérieux pour étayer sa demande ; compte tenu de son statut de cadre et de ses fonctions, il jouissait de la plus grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps et ses horaires de travail n'étaient pas contrôlés ; il n'a jamais, au cours de l'exécution du contrat de travail, formé la moindre réclamation au titre de prétendues heures supplémentaires, ne l'a jamais informé de l'accomplissement d'heures supplémentaires et n'a jamais sollicité son accord pour en exécuter ;
- s'agissant du licenciement, il repose sur une cause réelle et sérieuse qui est établie et tient au fait que M. Olivier X...était défaillant dans l'exécution de ses fonctions, lesquelles étaient essentielles au sein de l'entreprise compte tenu de son activité ; si depuis fin mai/ début juin 2010, elles consistaient plus particulièrement dans des " missions transversales " et l'analyse des chiffres, le salarié est néanmoins resté en charge de la mise en oeuvre et du suivi des actions décidées par la direction ; cette défaillance ressort des mauvais chiffres enregistrés, lesquels traduisent l'incapacité manifestée par le salarié à mettre en oeuvre les procédures décidées par la direction et à en contrôler l'effectivité, ces procédures étant destinées, tout d'abord, à s'assurer de la conformité et de la qualité des produits et à garantir l'achat de produits à forte marge ; de même, il n'a pas su faire respecter la procédure d'étude des produits, il n'a pas assuré le suivi de la procédure de priorisation des dossiers de sorte que des lots d'affaires, particulièrement intéressants et à traiter en priorité, ont été ratés et il n'a pas veillé au respect, dans les délais impartis, de la procédure d'analyse des taux de vente ;
- s'agissant du travail dissimulé, la preuve de l'élément intentionnel fait défaut et, à titre subsidiaire, en l'absence de cumul possible, la somme perçue par le salarié à titre d'indemnité de licenciement devra être déduite de l'indemnité qui pourrait lui être allouée pour travail dissimulé ;
- la clause pénale insérée au contrat de travail est licite et en aucun cas il n'a entendu éluder le paiement des charges sociales. 

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 27 mai 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles, formant appel incident, M. Olivier X...demande à la cour, sous le bénéfice de l'exécution provisoire prévue par l'article 515 du code de procédure civile :

- de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives au rappel de salaire pour heures supplémentaires, à la nullité de la clause pénale et à la requalification en salaires des sommes perçues à ce titre, à l'indemnité de procédure et en ce qu'il a déclaré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- de l'infirmer en ce qu'il a rejeté ses demandes en nullité de la clause de non-concurrence, de dommages et intérêts pour défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail et d'indemnité pour travail dissimulé ;

- de condamner la société FUTURA PGC à lui payer les sommes suivantes : 
¿ 36 000 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
¿ 42 877, 68 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé, 
¿ 10 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail, 
¿ 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- de déclarer nulle la clause de non-concurrence et de rappeler que les sommes versées à ce titre antérieurement à la rupture du contrat de travail lui sont acquises ;
- de dire que les sommes allouées à titre de créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et que les autres sommes porteront intérêts à compter du jugement déféré ;
- d'ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil. 

Le salarié fait valoir essentiellement que :

- s'agissant de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : sa charge de travail lui imposait de travailler bien au-delà des 39 heures hebdomadaires pour lesquelles il était rémunéré ; il étaye sa demande par les éléments précis qu'il produit ; en dépit de la demande de communication faite dès l'audience de tentative de conciliation, l'employeur est totalement défaillant à justifier des horaires effectivement réalisés ; il sollicite de ce chef la condamnation solidaire des deux sociétés car c'est le même contrat de travail qui s'est poursuivi ;
- s'agissant du travail dissimulé, l'élément intentionnel est caractérisé par la qualification erronée (dommages et intérêts) d'une partie de sa rémunération par le biais de la clause pénale, par l'absence de convention de forfait et par le fait qu'il travaillait très régulièrement bien au-delà de la durée légale du travail ;
- la clause de non-concurrence et la clause pénale insérées au contrat de travail sont illicites en ce qu'elles procèdent d'une attitude déloyale et défavorable au salarié dans la mesure où, au moment de la conclusion du contrat de travail, sont prévus, d'une part, au titre de la clause de non-concurrence, le paiement partiel et anticipé (mois par mois) de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence en principe destinée à régler la situation postérieure à la rupture du contrat de travail, d'autre part, au titre de la clause pénale, le paiement par anticipation des conséquences préjudiciables des fautes de l'employeur tant dans le cadre de l'exécution du contrat qu'à l'occasion de sa rupture, de sorte que, lors de l'embauche, l'employeur tente de frauder les droits du salarié en lui réglant le salaire négocié tout en se donnant une chance d'anticiper sur les conséquences de la rupture ; s'agissant de la clause pénale, l'employeur a, sous couvert de paiement de dommages et intérêts par anticipation, éludé le paiement des charges sociales puisque l'indemnité prévue a été réglée hors bulletin de salaire, une telle pratique relevant du travail dissimulé ;
- sur le défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail, outre le préjudice résultant de l'insertion de clauses illicites dans le contrat, il a subi un préjudice dans la mesure où, quoique " l'univers NOZ " soit composé d'un réseau d'entreprises, employant toutes moins de onze salariés, constituées en magasins juridiquement indépendants qui s'approvisionnent auprès d'une centrale d'achats elle-même constituée d'une constellation de personnes morales qui ont presque toutes leurs sièges sociaux à Loiron (53) et qui sont toutes cogérées par Mme Y...et M. Z..., l'ensemble de ces entités participant à un seul et même objectif économique, jamais une UES n'a été reconnue, de sorte que cette segmentation juridique artificielle permet d'éviter la mise en place d'une représentation du personnel, interdit l'exercice d'un contre-pouvoir et d'une défense des intérêts collectifs des salariés au sein de l'entreprise et favorise l'exercice de pratiques contractuelles déloyales telles celles ci-dessus décrites ;

- en sa qualité de salarié de cette entreprise, il a subi un préjudice : 
¿ lors de la conclusion de son contrat de travail en raison des pratiques en vigueur favorisées par l'absence de contradiction utile ; 
¿ pendant l'exécution de son contrat de travail dans la mesure où il n'y a aucun équilibre des forces en présence ; 
¿ à l'occasion de la rupture de son contrat de travail dans la mesure où il n'a pas pu se faire assister par un salarié protégé et a dû avoir recours à un conseil extérieur ;

- quant au licenciement, 
¿ le motif du licenciement paraît procéder d'une insuffisance professionnelle, en tout cas, aucune faute n'est établie contre lui et les faits mentionnés dans la lettre de licenciement sont prescrits ; 
¿ la rupture ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse étant observé qu'à compter du 27 mai 2010, il a été déchargé de ses fonctions opérationnelles sur l'activité pour se voir confier des missions transversales et d'analyse de chiffres, qu'il n'a jamais fait l'objet du moindre reproche et que c'est, dans le cadre de la réorganisation des services décidée en juillet 2010, face à son refus d'accepter une rupture conventionnelle, qu'il a fait l'objet de pressions constantes de la part de son employeur ; 
¿ il a accompli correctement ses missions étant souligné qu'il avait une importante charge de travail qui explique les heures supplémentaires réalisées. 

MOTIFS DE LA DÉCISION : 

1o) Sur la clause de non-concurrence : 

Le contrat de travail conclu entre les parties comporte une clause de non-concurrence, limitée à une durée d'un an à compter de la cessation effective du contrat et interdisant au salarié, en cas de cessation du contrat, quelle qu'en soit la cause : 
"- d'entrer au service d'une entreprise pouvant concurrencer l'activité de la société FUTURA MARKETING et celle de l'achat et de la vente de marchandises de toutes sortes issues d'invendus, de fins de séries, de second choix, de sinistres, liquidations et changement d'emballage ou de catalogue ;
- de s'intéresser financièrement directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit aux sociétés de cet ordre. ". 

Elle prévoit la contrepartie financière suivante : 
" En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, la Société FUTURA MARKETING versera au salarié une contrepartie pécuniaire mensuelle dont le montant sera égal à 1/ 3 de mois de salaire brut. 
Cette contrepartie pécuniaire mensuelle sera calculée sur la moyenne mensuelle de sa rémunération brute fixe et variable, hors avantages en nature et remboursement de frais, perçue au cours des 12 derniers mois précédant la cessation effective du contrat de travail, ou de la durée de l'emploi du salarié si celle-ci a été inférieure à douze mois, sans que, dans ce dernier cas, cette moyenne puisse être inférieure à la partie fixe de sa rémunération. 
Cette indemnité lui sera versée mensuellement à compter de la cessation effective de son contrat de travail. 
Toutefois, par dérogation à ce qui précède, l'employeur se réserve la faculté de verser au Salarié, qui l'accepte, pendant l'exécution du contrat de travail, des avances mensuelles sur la contrepartie financière ci-dessus définie. 
Dans ce cas, le montant brut de l'avance mensuelle s'élèvera à 15 % du salaire fixe effectivement perçu chaque mois, notamment hors primes, avantages en nature et remboursements de frais. 
Au jour de la cessation effective du contrat de travail, le total des avances versées au Salarié pendant l'exécution du contrat sera déduit du montant de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence définie ci-dessus restant éventuellement due par l'employeur.... ". 
Il ressort des bulletins de salaire produits que, pendant toute la durée de la relation de travail, M. Olivier X...a en effet perçu, chaque mois, à titre d'avance sur la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, une somme de 694 ¿ correspondant à 15 % de son salaire de base fixe, cette somme ayant seulement été réduite prorata temporis au cours du mois de février 2010, premier mois de la relation de travail, et du mois de décembre 2010, dernier mois d'exécution du préavis. 

Or, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi, son montant ne peut pas dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat et son paiement ne peut pas intervenir, même pour partie, avant la rupture. 

Par voie d'infirmation du jugement déféré, la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de M. Olivier X...doit être déclarée nulle en ce qu'elle prévoit le versement partiel de la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence avant la rupture du contrat de travail. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il est sans incidence sur la solution du présent litige que l'employeur ne sollicite pas le remboursement des sommes qu'il a réglées de ce chef étant observé qu'il ne pourrait pas obtenir la restitution de sommes versées au titre d'une clause nulle, lesquelles constituent un complément de salaire. 
Il sera donc fait droit à la demande de M. Olivier X...sur ce point. 

2o) Sur la demande en nullité de la " clause pénale " : 

La clause annexée au contrat de travail de M. Olivier X...intitulée " Clause pénale " est ainsi libellée : 

" IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT : 
Il est spécialement convenu entre les parties qu'une indemnité globale, forfaitaire et définitive à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail sera versée chaque mois, à compter du 6 novembre 2008, sous forme d'avance, pour un montant de 426 euros (quatre cent vingt six euros). 
Cette indemnité s'imputera sur les éventuels dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices qui pourrait résulter de l'exécution et/ ou de la rupture dudit contrat de travail que Monsieur X...Olivier pourrait obtenir suite à une décision d'ordre conventionnel ou judiciaire. 
Par mois, il est entendu tout mois complet de travail effectif ou d'absence donnant lieu à maintien intégral de salaire. 
En cas de mois de travail incomplet ou d'absence de M. X...Olivier ne donnant pas lieu à maintien intégral de salaire, le montant de l'avance sera déduite à due proportion. ". 

Il ne fait pas débat qu'en vertu de cette clause, M. Olivier X...a bien perçu chaque mois de la part de la société FUTURA PGC la somme de 426 ¿ ou, en cas de mois incomplet, une somme correspondant au prorata temporis et que cette somme, qui n'apparaît pas sur les bulletins de paie, lui a été réglée à part du salaire. 

Pour déclarer cette clause illicite et requalifier les sommes versées à ce titre en salaire, les premiers juges ont retenu que la somme de 426 ¿ ne figurait pas sur les bulletins de salaire, que cette clause avait pour objet " d'indemniser une situation liée à un préjudice futur, dont les parties ne peuvent, avant la réalisation du préjudice, en fixer le quantum " et qu'elle créait " un déséquilibre dans les relations contractuelles entre le salarié et son employeur ". Ils ont en outre considéré que l'indemnité prévue devait " être considérée comme un élément de rémunération versé au salarié " et devant être assujettie aux cotisations sociales. 

Constitue une clause pénale au sens de l'article 1152 du code civil, la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée. 

La clause litigieuse ne constitue pas une clause pénale en ce que, si aux termes de son premier paragraphe, elle prévoit le versement par l'employeur, dès le début de l'exécution du contrat de travail et sous forme d'avances, d'une indemnité globale, forfaitaire et définitive destinée à réparer l'ensemble des préjudices qui pourraient résulter pour le salarié des conditions d'exécution ou de rupture du contrat de travail, ces dispositions sont immédiatement contredites par celles du second paragraphe qui excluent tout caractère global, forfaitaire et définitif en énonçant que les avances mensuelles de 426 ¿ s'imputeront sur le montant des dommages et intérêts qui pourraient être arbitrés en faveur du salarié aux termes d'un accord ou d'une décision de justice. 

Le moyen de nullité tiré du fait que cette clause aurait pour effet de porter atteinte aux droits à réparation du salarié et de lui être préjudiciable n'apparaît pas fondé en ce qu'elle n'a pas pour effet de déterminer par avance et de limiter en les forfaitisant les droits à indemnisation de celui-ci en cas de préjudice résultant pour lui de la rupture du contrat de travail ou d'un manquement de l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat. 

Par contre, le moyen tiré du fait que cette clause a en réalité pour objet de dissimuler une partie du salaire convenu sous couvert d'un versement de nature indemnitaire apparaît fondé. 
En effet, en premier lieu, l'employeur n'avait aucun intérêt à s'engager à verser au salarié, dès la conclusion du contrat de travail, par le biais de versements mensuels, à titre définitif, une somme globale et forfaitaire destinée à réparer un préjudice purement hypothétique résultant d'un manquement de sa part tout aussi incertain, en second lieu, la clause est littéralement vide de sens en ce qu'elle se contredit quant au prétendu caractère forfaitaire, global et définitif de l'indemnité en cause en stipulant qu'il s'agit en réalité d'une simple avance à valoir sur des dommages et intérêts qui pourraient être convenus entre les parties ou fixés par le juge, en troisième lieu, il est symptomatique de constater que l'employeur ne réclame pas le remboursement des sommes versées à titre prétendument indemnitaire au salarié mais les lui abandonne, enfin, rapprochée de la clause de non-concurrence qui est nulle pour prévoir le versement, avant la rupture du contrat de travail, d'une partie de la contrepartie convenue, la " clause pénale " litigieuse s'inscrit dans une pratique globale de l'employeur qui tend à déguiser en indemnités des sommes qui, en réalité, constituent du salaire. 

Compte tenu de leur caractère fixe mensuel et définitivement acquis au salarié en dépit de l'absence d'obligation certaine fondant ces paiements, les sommes versées en vertu de la " clause pénale " apparaissent bien, en réalité, constitutives d'une partie de la rémunération convenue. 

Une telle clause qui tend à déguiser une partie du salaire en indemnité et à la faire échapper aux cotisations sociales, étant observé qu'il n'est pas sérieusement discuté par l'employeur que ces sommes n'ont pas été soumises à cotisations, doit être déclarée nulle comme contraire à l'ordre public, les sommes versées en vertu de cette clause nulle restant acquises à M. Olivier X...à titre de complément de salaire. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 

3o) Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : 

S'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. 

La demande dirigée contre la société FUTURA PGC concerne, du chef de la période du 8 février au 29 octobre 2010, les heures de travail effectuées au-delà de la 39ème heure hebdomadaire et non rémunérées. 

Aux termes du contrat de travail conclu entre les parties le 8 février 2010, la durée de travail de M. Olivier X...a été contractuellement fixée à 39 heures hebdomadaires. Cette durée, d'ailleurs non discutée, est confirmée par les bulletins de salaire qui mentionnent un horaire mensuel de travail de 169 heures et une durée journalière de travail de 8 heures du lundi au jeudi inclus et de 7 heures le vendredi, ainsi que, chaque mois, le montant de salaire réglé au titre des heures supplémentaires effectuées de la 37ème à la 39ème heure incluse. 

A l'appui de sa demande, le salarié produit, d'une part, un tableau établi sur 3 pages (sa pièce no 26) récapitulant, du 8 février au 29 octobre 2010 inclus, jour par jour :
- l'heure d'embauche le matin et de débauche en fin de matinée, l'heure d'embauche en début d'après-midi et de débauche en fin de journée,
- le nombre d'heures de travail accomplies pour chaque jour et pour chaque semaine ainsi que le nombre d'heures supplémentaires réalisées chaque semaine au-delà de 39 heures et le montant de rappel de salaire dû à ce titre semaine par semaine, 
d'autre part, 117 courriers électroniques professionnels émanant de lui et justifiant les heures d'embauche ou de débauche invoquées par ce dernier au titre des journées excédant 8 heures (du lundi au jeudi) ou 7 heures (le vendredi) de durée de travail. 

Comme l'ont considéré les premiers juges, ces pièces constituent des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre. Elles étayent la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires étant observé que, la direction de l'entreprise, en la personne de Mme Valérie Y..., co-gérante de la société FUTURA PGC, ayant été destinataire de bon nombre des courriers électroniques produits, il s'en déduit que l'employeur ne pouvait pas ignorer l'accomplissement très régulier d'heures supplémentaires par le salarié et qu'il les a, au moins tacitement, approuvées. 

La société FUTURA PGC n'apporte aucun élément de nature à établir les horaires effectivement réalisés par son salarié. Elle se borne pour l'essentiel à critiquer le tableau établi par ce dernier en relevant que, pour quatre semaines au cours de la période litigieuse, il a comptabilisé à tort des heures supplémentaires alors que, ayant bénéficié d'un jour de congés payés au cours de trois de ces semaines et d'un jour d'arrêt de maladie au cours de la quatrième, il n'a pas pu dépasser l'horaire hebdomadaire de 39 heures. 

En l'état des pièces produites et en considération de cette observation justifiée qui conduit la cour à écarter 12, 01 heures supplémentaires de la réclamation du salarié, la créance de ce dernier du chef de la période litigieuse s'établit à la somme de 6 197 ¿ outre 619, 70 ¿ d'incidence de congés payés que, par voie d'infirmation du jugement déféré, la société FUTURA PGC sera condamnée à payer à M. Olivier X.... 

Si ce dernier apparaît certes avoir rempli les mêmes fonctions au service de la société GEFAC puis au service de la société FUTURA MARKETING devenue FUTURA PGC et s'il a bénéficié, de la part de cette dernière, d'une reprise de l'ancienneté acquise et de ses jours de congés payés non pris, aucun élément ne permet de considérer que c'est le même contrat de travail qui s'est poursuivi après le 7 février 2010 alors que l'accord conclu le 4 février 2010 a expressément prévu la rupture du contrat de travail entre la société GEFAC et M. Olivier X...et la conclusion d'un nouveau contrat de travail entre lui et la société FUTURA MARKETING, que cet acte a bien été matérialisé le 8 février 2010 et qu'à compter de cette date, les bulletins de salaire ont été établis au nom de la société FUTURA MARKETING dont il n'est pas discuté qu'elle a assumé le paiement du salaire. L'existence d'un unique contrat de travail qui justifierait selon le salarié que la société GEFAC soit condamnée solidairement avec la société FUTURA PGC au paiement de la somme ci-dessus allouée à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires est d'ailleurs contredite par le fait, tout d'abord, qu'il considère bien que le premier contrat de travail a été rompu puisqu'il sollicite également à l'encontre de la société GEFAC l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail pour travail dissimulé, en second lieu que, s'agissant de ses autres prétentions, il ne formule pas cette demande de condamnation solidaire, laquelle sera, en conséquence, écartée. 

4o) Sur le travail dissimulé : 

L'article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'" en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ". 
La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. 

En l'espèce, quant à l'élément matériel, le recours au travail dissimulé est caractérisé, d'une part, par la mention, sur les bulletins de salaire de M. Olivier X..., d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, d'autre part, dans la mesure où l'employeur s'est soustrait en partie aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci en dissimulant une partie du salaire par le biais, via l'application de la clause dite " clause pénale ", du versement mensuel, à part du salaire, d'une prétendue avance sur indemnité qui n'a pas été soumise à cotisations sociales. 
Le caractère intentionnel de ces comportements résulte de l'importance du nombre d'heures supplémentaires éludées, du caractère quasi systématique de cette omission chaque semaine au cours de la période concernée, de l'importance de la part de salaire mensuel déguisée en dommages et intérêts prétendument réglés à titre d'avance sur la réparation d'un préjudice purement hypothétique et versée en vertu d'une clause dépourvue de sens littéral qui a été stipulée à part du contrat de travail, enfin du fait que ces comportements s'inscrivent dans une pratique générale qui tend à contourner les droits du salarié en matière de rémunération comme cela ressort encore des dispositions contractuelles relatives à la clause de non-concurrence. 

Contrairement à ce que soutient la société FUTURA PGC, au regard de la nature de sanction civile de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de cette indemnité avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, notamment avec l'indemnité de licenciement. (Cass. Sociale 06/ 02/ 2013 p no 11-23738 et 15/ 05/ 2013 p no 11-22316). Il n'y a donc pas lieu de déduire l'indemnité de licenciement versée à M. Olivier X...de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à laquelle il peut prétendre. 
En considération de la rémunération du salarié incluant l'avance sur la contrepartie à la clause de non-concurrence, la somme versée en vertu de la " clause pénale " et le rappel de salaire alloué pour heures supplémentaires, par voie d'infirmation du jugement entrepris la société GEFAC sera condamnée à lui payer la somme de 39 174 ¿ représentant six mois de salaire. 

5o) Sur le licenciement : 

Il ressort des termes de la lettre de rupture du 9 septembre 2010 que le licenciement de M. Olivier X...pour cause réelle et sérieuse est motivé par une insuffisance professionnelle laquelle, sans présenter un caractère fautif, traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées. 
En effet, il n'est pas reproché à l'intimé d'attitudes fautives volontaires. L'employeur fait valoir qu'il n'est pas " parvenu " à mettre en place les procédures décidées par la direction afin de " garantir l'achat de produits à forte marge ", lui reproche des négligences dans le suivi de ces procédures et impute à ces insuffisances les mauvais résultats enregistrés au cours des semaines 9 à 33 de l'année 2010 (soit du 1er mars au 22 août 2010), en termes de taux de commande, de taux de vente et de taux de marge par rapport aux objectifs fixés. 

La société FUTURA PGC fait grief au jugement déféré d'avoir déclaré le licenciement de M. Olivier X...injustifié au motif qu'elle ne rapportait pas la preuve des faits allégués à l'appui de cette mesure alors qu'en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, la preuve du motif de la rupture est partagée. 

Si tel est bien le cas et si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi, il n'en reste pas moins que, pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Il incombe en conséquence à l'employeur d'apporter au juge des éléments objectifs à l'appui des faits qu'il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l'insuffisance professionnelle dont il se prévaut. 

En l'espèce, à l'appui du licenciement qu'elle a prononcé, la société FUTURA PGC verse aux débats les pièces suivantes :
- la définition de poste de M. Olivier X...selon laquelle il lui incombait, notamment, d'" apporter son aide à la direction Achats et Marketing dans l'élaboration des différents plans d'actions et rapports de synthèses destinés soit au service, soit à la direction générale ", " assister et/ ou prendre en charge le suivi sur le terrain des actions qui auront été décidées au niveau de la direction Achats et Marketing et remonter ensuite les diverses analyses de progrès. " (pièce no 6) ;
- la fiche de définition du " Processus étude d'un dossier " élaborée le 17 mars 2010 (pièce no 10), une fiche dite " Marketing DA 2 " produite par la société FUTURA FINANCES, relative à une offre de destockage émise le 16 mars 2007 et portant les résultats (sous forme de cases cochées) d'un diagnostic de visite relatif au produit concerné (pièce no 11), une fiche intitulée " Marketing DA 11 " vierge de tout renseignement concret (pièce no 12), une fiche intitulée " Marketing-La qualification du dossier " qui apparaît extraite d'un power point et qui précise ce que doit faire un chef de produit au moment où il enregistre son dossier sous " SAP ", soit : mettre une gommette d'une couleur particulière selon que le dossier est " refusé ", " un dossier " opportunité " à valoriser en peu de temps ", un dossier dit " fonds de commerce " ou un " beau dossier " (pièce no 13) ;
- pièce no 9 constituée par : 
¿ un courrier électronique adressé le 15 juin 2010 par Mme Carole A...du service Marketing de la société FUTURA FINANCES à Mme Anissa B...ayant pour objet de récapituler le plan d'action " TOP 100 Espagne " et précisant que la période prévue correspondait aux semaines 24 à 27 (soit du 14 juin au 11 juillet 2010), 
¿ un courrier électronique adressé le 16/ 06/ 2010 par Mme Carole A...à Mme Valérie Y...lui demandant si elle avait des commentaires à formuler au sujet de ce plan, 
¿ enfin un courrier électronique adressé par M. Olivier X...à Mme Valérie Y...le 18 août 2010 mentionnant, notamment : " développement Espagne : les dernières AA doivent être menées d'ici fin août. Ces 2 dernières semaines, Anissa a essayé de remplir au maximum les fiches signalétiques mais bcp d'infos manquent encore. " ;
- pièce no 8 constituée, d'une part, par quatre courriers électroniques laconiques adressés par Mme Valérie Y...à M. Olivier X...les 17 mars, 6, 19 et 29 avril 2010 pour lui indiquer qu'il lui manquait des explications ou les retours au sujet des " TOP FLOP " relatifs à certains produits, d'autre part, par un courriel adressé par Mme Valérie Y...à l'ensemble des membres du " service Marketing " le 27 avril 2010 aux termes duquel elle rappelait la procédure applicable en matière de " TOP FLOP " et sollicitait les propositions d'action des membres du service Marketing ;
- un tableau récapitulant, au sujet des " Pôles maison et alimentaire/ DPH ", le montant total des commandes, les taux de vente à 4 semaines et les marges HT à 4 semaines obtenus au cours des semaines 10 à 34 en 2009 et des semaines 9 à 33 en 2010, ainsi que les objectifs fixés par la direction pour cette même période de 2010 et les écarts constatés, d'une part, entre les résultats obtenus en 2010 et les objectifs fixés, d'autre part, les résultats obtenus en 2010 et ceux obtenus en 2009 (pièce no 7). 

Outre qu'il en ressort que, sur plusieurs points, les résultats obtenus au cours des semaines 9 à 33 de 2010 ont été en progression par rapport à 2009 et meilleurs que les objectifs fixés, ce tableau est, en tout état de cause, dépourvu de valeur probante en ce qu'il s'agit d'une pièce que l'employeur s'est établie à lui-même et qui n'est corroborée par aucun élément objectif, notamment, aucun élément comptable. La preuve de la réalité de mauvais résultats enregistrés en 2010 fait donc défaut. 

Par ailleurs, aucune des pièces produites par l'employeur ne permet d'établir un fait imputable à M. Olivier X...et qui soit de nature à caractériser, de sa part, une défaillance ou même une simple négligence dans la mise en oeuvre ou le suivi de la procédure de contrôle physique sur échantillons, de la procédure d'étude des produits et de la procédure de priorisation des dossiers. 
S'agissant du plan d'action " TOP 100 Espagne ", rien ne permet d'établir que la période " semaines 24 à 27 (soit du 14 juin au 11 juillet 2010) " ait été finalement maintenue étant observé que la date de lancement envisagée était déjà dépassée lorsque Mme Carole A..., du service Marketing de la société FUTURA FINANCES, a adressé à Mme Anissa B...son courriel ayant pour objet de récapituler les données de ce plan d'action et son courriel adressé à Mme Valérie Y...afin de recueillir ses éventuelles observations avant le lancement de ce plan. Surtout, à supposer avéré un retard, aucun élément objectif ne permet de considérer qu'il ait été imputable à une carence de M. Olivier X...d'autant que celui-ci établit (cf sa pièce no 13 courriel du 27/ 05/ 2010 émanant de Mme Valérie Y...) qu'à compter de fin mai 2010, la direction lui a imparti de se concentrer sur " des missions transversales " et des analyses de chiffres réalisées pour Mme Valérie Y...au détriment de ses fonctions opérationnelles. 

Enfin, les cinq courriers électroniques produits au sujet de la procédure " TOP FLOP " ne sont pas, à eux seuls, de nature à caractériser une insuffisance ou des défaillances imputables à M. Olivier X...dans la mise en oeuvre de cette procédure étant observé que ce dernier verse aux débats de nombreux courriers électroniques adressés aux membres de son équipe et qui justifient des actions qu'il a menées auprès de ces derniers pour assurer la mise en oeuvre des procédures décidées par la direction (pièces no 22-1 à 22-7, 23-1, 24-1 à 24-10). 

Fait donc totalement défaut la mise en évidence tant des mauvais résultats invoqués que des défaillances ou négligences alléguées contre le salarié et, par voie de conséquence, celle d'un lien entre les deux tandis que, de son côté, M. Olivier X...justifie, d'une part, des actions qu'il a menées auprès des personnes placées sous son autorité afin d'assurer le respect des procédures arrêtées par la direction, d'autre part, de ce que, à compter de fin mai 2010, il était, si ce n'est totalement, à tout le moins très notablement déchargé de ses fonctions opérationnelles (pièces no 13, 15-12 à 15-15). 
C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont estimé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera confirmé sur ce point. 

M. Olivier X...comptant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au jour de son licenciement et celle-ci employant habituellement moins de onze salariés, que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article 1235-5 du code du travail aux termes duquel, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. 
En considération de sa situation particulière, notamment, de son âge (42 ans) et de son ancienneté au moment de la