Cour d'Appel — 17 février 2015

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 






ARRÊT N 
clm/ 


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00610. 


Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 18 Février 2013, enregistrée sous le no 11/ 01145 




ARRÊT DU 17 Février 2015 




APPELANTE : 


La Société AREAS DOMMAGES 
47 rue de Miromesnil 
75008 PARIS 


non comparante-représentée par Maître SAVARY, avocat au barreau de PARIS 




INTIME : 


Monsieur François-Xavier X... 


...

49460 CANTENAY EPINARD 


comparant-assisté de Maître TORDJMAN de la SCP ACR, avocats au barreau d'ANGERS 






COMPOSITION DE LA COUR : 


En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Janvier 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 


Madame Anne JOUANARD, président 
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller 
Madame Anne LEPRIEUR, conseiller 


Greffier : Madame BODIN, greffier. 


ARRÊT : prononcé le 17 Février 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 


Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 


******* 
FAITS ET PROCÉDURE : 


Suivant lettre de nomination du 31 octobre 2003, la société AREAS DOMMAGES a engagé M. François-Xavier X... en qualité de chargé de mission vie à compter du 3 novembre 2003. 
Aux termes d'une lettre du 24 novembre 2004, il a été notamment convenu que sa rémunération serait composée d'une partie fixe d'un montant annuel brut de 16 500 ¿ et d'une part variable constituée de commissions. 
Par avenant du 16 décembre 2005 à effet au 1er janvier 2006, il a été affecté à la circonscription " Pays de Loire ouest " de la région Pays de Loire et rattaché hiérarchiquement à M. Alain Y.... 


Le 8 décembre 2009, la direction commerciale de l'entreprise a adressé à l'ensemble des chargés de mission une note ainsi rédigée : 
" Objet : Modification-traitement de la rémunération variable. 
A partir du 1er janvier 2010 l'ensemble de la rémunération variable des chargés de mission sera traité par le service de gestion vie attaché à la direction opérationnelle. 
Une nouvelle procédure a été mise en place. 
1o- Cette nouvelle procédure abandonne la méthode fondée sur le déclaratif 
2o- La rémunération est établie sur la base suivante :
- L'enregistrement des affaires dans le service de gestion du mois concerné.
- Votre interlocuteur, sur la partie variable de votre rémunération sera : Franck Z.... 
3o- Les affaires réalisées avec frais réduits seront, conformément à la déontologie et au mode de fonctionnement avec nos agents généraux, proratisées au montant des frais perçus. 
4o- Toute réclamation devra faire l'objet d'une demande écrite auprès de votre hiérarchie (à l'inspecteur vie et copie au responsable commercial régional) qui, après avis, la transmettra par mail à Franck Z...dans la stricte application des règles établies par le contrat de travail. ". 


Par lettres du 22 décembre 2009 et du 22 janvier 2010, le syndicat CFTC a réagi contre cette note de service en soutenant que le 3o) emportait modification de la rémunération des chargés de mission et donc, modification de leurs contrats de travail, et elle a demandé que cette question soit inscrite aux réunions de délégués du personnel. 


Par lettre recommandée du 16 décembre 2009, M. François-Xavier X... a, entre autres protestions, également dénoncé auprès de son employeur, à titre personnel, le commissionnement des affaires réalisées avec frais réduits en soutenant qu'il n'était pas " en cohérence " avec les stipulations de son contrat de travail. 


Par lettre recommandée du 21 septembre 2010 réceptionnée par l'employeur le lendemain, M. François-Xavier X... a donné sa démission dans les termes suivants : 


" Monsieur, 
Suite aux différents entretiens avec vous même en votre qualité de directeur commercial, notamment les 29/ 06/ 2010, 19/ 07/ 2010, 09/ 09/ 2010, lors desquels j'ai affirmé que je n'ai plus confiance dans l'entreprise pour laquelle je suis employé et que je suis très inquiet pour mon avenir chez AREAS, 
je vous fais part de mon intention de démissionner du poste de chargé de mission, fonction que j'occupe au sein de la société AREAS DOMMAGES depuis le 1er novembre 2003. 




En effet, plusieurs raisons me poussent à prendre cette décision :
- la santé financière de l'entreprise et ses perspectives de croissance.
- Le management et les relations entre les différents niveaux hiérarchiques (direction, région, inspection, agents généraux, etc....)
- L'avenir en promotion interne du chargé de mission
-Les modifications liées à mon contrat de travail, sans avenant de celui-ci : commissions, reprises de celles-ci, enregistrement de la production, etc....) 


De plus, ayant clairement évoqué avec vous mon souhait de partir d'AREAS, vous avez refusé de m'accorder une rupture conventionnelle de contrat de travail, sauf si je devenais agent général AREAS. 


Tous ces agissements me laissent à penser qu'AREAS fait pression sur les chargés de mission, et sur moi-même, assimilé à du harcèlement, comme le fait également mon inspecteur en m'envoyant régulièrement des mails le week-end et les jours fériés, à n'importe quelle heure, dans le but d'éradiquer le collège des chargés de mission, dont je fais partie. 


Bien que ma période de préavis normalement dûe me conduise à respecter un préavis d'un mois, je souhaite que ma démission soit effective à compter du 30/ 09/ 2010 à minuit, et que vous m'indemnisiez ce à quoi j'ai droit en fonction de ma convention collective (congés, jours artt, commissions, heures de recherche d'emploi, etc....). ". 
par courrier du 28 septembre 2010, la société AREAS DOMMAGES a pris acte de la décision de M. François-Xavier X... et l'a dispensé de l'exécution de son préavis. 


Le 13 décembre 2011, M. François-Xavier X... a saisi le conseil de prud'hommes afin de voir requalifier sa prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Dans le dernier état de la procédure de première instance, il sollicitait en outre le paiement des indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, un rappel de salaire d'un montant brut de 29 005 ¿ sur " dossier M. D H ", un rappel de salaire d'un montant brut de 6 101, 50 ¿ au titre des " écarts de commissions sur affaires d'Epargne pour l'année 2010 " et un rappel de prime de treizième mois au titre des années 2007 à 2010. 


Par jugement du 18 février 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a :


- requalifié la démission de M. François-Xavier X... en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamné la société AREAS DOMMAGES à payer les sommes suivantes à M. François-Xavier X... : 
¿ 12 699 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 269, 90 ¿ de congés payés afférents, 
¿ 12 403 ¿ d'indemnité de licenciement, 
¿ 38 097 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, 
¿ 6 101, 50 ¿ bruts à titre de rappel de salaire outre 610, 15 ¿ de congés payés afférents, 
¿ 1 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;




- débouté M. François-Xavier X... de sa demande de rappel de salaire sur " dossier M. D H " et de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime de treizième mois du chef des années 2007 à 2010 ;
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile et rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les salaires et accessoires, en application des articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et, à cet effet, a fixé le salaire moyen mensuel brut de référence à la somme de 6 349, 50 ¿ ;
- condamné la société AREAS DOMMAGES aux dépens. 


Cette dernière a régulièrement interjeté appel de ce jugement par lettre recommandée postée le 25 février 2013. 




PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : 


Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 6 janvier 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; 


Vu les conclusions enregistrées au greffe le 6 janvier 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société AREAS DOMMAGES demande à la cour :


- d'infirmer le jugement entrepris ; 


à titre principal,
- de débouter M. François-Xavier X... de sa demande tendant à voir juger que sa démission doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le débouter de toutes ses demandes pécuniaires y attachées et de l'intégralité de ses prétentions ;
- de le condamner à lui restituer les sommes versées au titre de l'exécution provisoire ; 


à titre subsidiaire,
- de constater que le salaire mensuel brut de M. François-Xavier X... s'élève à la somme de 6 014, 88 ¿ ;
- de juger que ce dernier n'a pas droit à une indemnité compensatrice de préavis dans la mesure où le contrat de travail a pris fin au jour de sa démission ;
- de lui faire injonction de produire aux débats les justificatifs relatifs à sa situation professionnelle ensuite de son départ de la société AREAS DOMMAGES ;
- de juger que l'indemnité de licenciement ne pourrait s'élever qu'à la somme de 12 330, 47 ¿ et de limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 36 089, 29 ¿ ;
- de débouter M. François-Xavier X... de ses demandes de rappel de commissions au motif qu'il ne produit aucun justificatif et de rappel de prime de treizième mois au motif qu'il n'y ouvre pas droit. 


L'employeur fait valoir en substance que : 


s'agissant de la modification de la rémunération :
- la note du 8 novembre 2009 applicable à compter du 1er janvier 2010 n'a pas eu pour effet de modifier la rémunération de M. François-Xavier X... et, par voie de conséquence, son contrat de travail, mais seulement de passer d'un système déclaratif à un système informatique ;


- le contrat de travail ne mentionnait que le mode de calcul des commissions mais ne mentionnait pas si elles étaient calculées sur la production enregistrée ou déclarée ;
- la proratisation des affaires réalisées avec frais réduits n'emporte pas de modification de la rémunération ; en effet, dès lors que les frais facturés au client ne sont plus standards, la rémunération de l'entreprise est réduite et il est conforme aux " règles " du contrat de travail de réduire également la commission du chargé de mission ;
- elle n'a donc commis aucun manquement tenant à la modification de la rémunération du salarié ;


- s'agissant du commissionnement de M. François-Xavier X... au titre du dossier concernant M. B...qui a souscrit un contrat d'épargne multi-supports, l'intimé n'est intervenu que pour le versement de 250 000 ¿ effectué le 9 juin 2009 et il a perçu de ce chef une commission d'un montant de 3 480, 50 ¿ ; les versements complémentaires ont été réalisés en dehors du salarié qui ne peut donc prétendre à aucun commissionnement de ces chefs ; il a dès lors été rempli de ses droits et le tableau qu'il s'est établi à lui-même au titre de ce dossier n'a aucune valeur probante ; elle n'a commis aucun manquement à l'égard de M. François-Xavier X... s'agissant du dossier de M. B...;


- s'agissant du rappel de commissions alloué par les premiers juges pour un montant de 6 110, 50 ¿, le tableau produit par le salarié à l'appui de sa demande n'a aucune valeur probante ;


- s'agissant de la prime de treizième mois, M. François-Xavier X... ne peut pas y prétendre dans la mesure où les chargés de mission ne bénéficient pas de cette prime au motif qu'à l'inverse des autres salariés de l'entreprise, leur rémunération est constituée d'une partie fixe et d'une partie variable. 




Vu les conclusions enregistrées au greffe le 6 janvier 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles, formant appel incident, M. François-Xavier X... demande à la cour :


- de confirmer partiellement le jugement entrepris ;
- de juger que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail du 21 septembre 2010 doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- de condamner la société AREAS DOMMAGES à lui payer les sommes suivantes : 
¿ 12 699 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 269, 90 ¿ de congés payés afférents, 
¿ 12 403 ¿ d'indemnité de licenciement, 
¿ 76 294, 04 ¿ nets de toutes cotisations à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 
¿ 29 005 ¿ bruts à titre de rappel de salaire outre 2 900, 50 ¿ bruts d'incidence de congés payés ; 
¿ 3 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- de condamner la société AREAS DOMMAGES au paiement des entiers dépens. 




Le salarié fait valoir en substance que :


- sa démission du 21 septembre 2010 est nécessairement équivoque dans la mesure où son courrier énonce des griefs à l'encontre de son employeur ;
- la décision unilatérale énoncée dans la note de service du 8 décembre 2009 de tenir compte, dans le montant de la commission versée, du fait que le dossier-client avait été négocié avec des frais réduits, alors que cela n'avait aucun impact auparavant sur la commission et que de telles modalités de réduction des commissions n'avaient jamais été appliquées auparavant et n'étaient pas prévues par le contrat de travail, emporte modification unilatérale de sa rémunération sans son accord et donc modification de son contrat de travail sans son accord, ce qui constitue de la part de l'employeur un manquement grave justifiant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- ces nouvelles modalités de calcul des commissions ont entraîné pour lui une perte de rémunération d'un montant de 6 101, 50 ¿ ;
- le second manquement grave tient dans le fait que, sur le contrat d'épargne multi-support qu'il a fait souscrire à " M. D-H " le 8 novembre 2007 afin qu'il prenne date en matière de fiscalité d'assurance-vie et dans le but d'anticiper de nouveaux versements, l'employeur ne l'a pas commissionné sur les versements effectués par ce client en juin 2009 pour plus de 1 720 000 ¿ alors en outre qu'à la même occasion, plusieurs membres de sa famille ont souscrit de nouveaux contrats ; il aurait dû percevoir des commissions pour un montant de 22 903, 50 ¿ ; contrairement à ce que soutient l'employeur, les rachats effectués par le client ne pouvaient pas donner lieu à reprise de commissions. 




MOTIFS DE LA DÉCISION : 


Sur la rupture du contrat de travail : 


La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsqu'un salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets soit, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail soit, dans le cas contraire, d'une démission. 


Au cas d'espèce, le courrier adressé le 21 septembre 2010 par M. François-Xavier X... à la société AREAS DOMMAGES énonce expressément que sa décision de démissionner trouve son origine, notamment, dans des faits reprochés à l'employeur, parmi lesquels des modifications apportées à son contrat de travail en matière de commissionnement. 


Le dernier état des clauses contractuelles déterminant les modalités de la rémunération du salarié, appliquées à compter du 1er janvier 2005, est consacré par la lettre recommandée du 24 novembre 2004 aux termes de laquelle la société AREAS DOMMAGES l'a informé de sa volonté de modifier certaines dispositions de son contrat de travail, notamment en termes de rémunération, et par l'acceptation expresse donnée par ce dernier le 16 décembre 2004 aux nouvelles clauses contenues dans cet acte qui vaut avenant. 


Il y est prévu que la rémunération sera constituée par une partie fixe d'un montant annuel brut de 16 500 ¿, et une part variable constituée de commissions et, le cas échéant, d'une prime en cas de participation du chargé de mission à la formation des agents généraux et de leurs collaborateurs. 












S'agissant des commissions, il est stipulé : 
" 1/ commissions 
Vous percevrez à titre de commissions : 
· 10 % de la part de votre production pondérée mensuelle comprise entre 3. 000 et 10 000 ¿
-15 % de la part de votre production pondérée mensuelle supérieure à 10. 000 ¿ 
Toutefois, les commissions versées feront l'objet d'une reprise dans les conditions suivantes : 
> Epargne à versement programmé :
-100 % de la commission en cas de non paiement d'une cotisation (3 cotisations si la périodicité est mensuelle) la première année
-60 % la 2àme année 
> Retraite :
-100 % de la commission en cas de « sans effet » ou de résiliation la première année
-60 % la deuxième année ". 


Le contrat de travail comporte une annexe 1 intitulée " Production pondérée " qui fixe le coefficient permettant, en fonction du type de produit placé, " retraite ", " épargne " ou " prévoyance ", de déterminer le montant de la production pondérée pour des frais standards qui servira de base au calcul de la commission. Cet annexe énonce que " Toute dérogation sur les frais doit faire l'objet d'un accord préalable de l'Inspecteur ". 


S'il résulte de ces dispositions contractuelles que le chargé de mission ne pouvait pas décider seul de réduire les frais standards ou de les annuler mais qu'il devait soumettre sa demande à son inspecteur auquel seul appartenait cette décision, contrairement à ce que soutient la société AREAS DOMMAGES, il n'en résulte pas que " le commissionnement serait proratisé " en cas d'application de frais réduits ou nuls. 
D'ailleurs, le paragraphe 1) ci-dessus reproduit de l'article 5 intitulé " Rémunération " du contrat de travail fixe les taux de commissionnement en fonction de la production pondérée du chargé de mission telle que déterminée par application des coefficients de pondération fixés à l'annexe I sans prévoir l'application de coefficients différents ou un mode différent de détermination de la " production pondérée " en cas d'application de frais réduits ou nuls, sans comporter aucune restriction quant au principe du droit à commissionnement ou quant au taux de commissionnement en cas d'application de frais nuls ou réduits. 


L'employeur ne produit aucune pièce pour établir la réalité de la pratique de proratisation qu'il invoque antérieurement à janvier 2010. 


Au contraire, M. François-Xavier X... verse aux débats les justificatifs (sa pièce no 21) relatifs à un dossier concernant M. Jean-Pierre C...desquels il ressort que, pour un versement libre d'un montant de 400 000 ¿ effectué courant 2008 avec des frais réduits à un taux de 0, 54 % contre un taux de frais standards de 1, 62 %, le montant de sa production pondérée a été fixé à 40 000 ¿ par application du coefficient de 0, 1 prévu à l'annexe I et qu'il a perçu une commission calculée conformément aux taux de 10 % et 15 % contractuellement prévus en considération des tranches de production à retenir. 


En prévoyant qu'à compter du 1er janvier 2010, " 3o- Les affaires réalisées avec frais réduits seront, conformément à la déontologie et au mode de fonctionnement avec nos agents généraux, proratisées au montant des frais perçus. ", la note de service du 8 décembre 2009, emportait donc bien modification de la rémunération des chargés de mission en général et de celle de M. François-Xavier X... en particulier dans la mesure où, pour toutes les affaires négociées avec des frais réduits, elle entraînait une réduction corrélative de la production pondérée et, par voie de conséquence du montant du commissionnement et entraînait même une absence totale de commissionnement en cas de frais nuls. 


Il est d'ailleurs symptomatique de constater que cette note mentionne que cette proratisation serait conforme " à la déontologie et au mode de fonctionnement avec nos agents généraux " sans énoncer qu'elle serait conforme aux dispositions des contrats de travail des chargés de mission en général et de celui de M. François-Xavier X... en particulier. 
La réalité de cette modification de la rémunération ressort encore du fait que les " Etats justificatifs de la rémunération sur production brute " concernant M. François-Xavier X... et établis à compter du mois de janvier 2010 par la société AREAS DOMMAGES portent la mention suivante : " Nouveau contrat de travail ". 


Il résulte de ces états justificatifs et il n'est pas discuté que, dès le 1er janvier 2010, cette dernière a effectivement appliqué la proratisation prévue au 3o) de sa note du 8 décembre 2009. Or l'employeur ne pouvait pas appliquer une telle modification de la rémunération du salarié sans avoir au préalable obtenu son accord exprès, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce. 


A l'appui de sa position selon laquelle, au cours des huit premiers mois de l'année 2010, cette proratisation lui a fait perdre un montant global de commissions de 6 101, 50 ¿, M. François-Xavier X... verse aux débats un tableau intitulé " Synthèse écarts de commissions sur affaires d'épargne année 2010 " (sa pièce no 11) qui récapitule mois par mois, les dossiers " à frais non standards " concernés, le montant versé par le client hors frais, le montant de la production pondérée et celui de la commission avec application des modalités de calcul prévues au contrat de travail, le montant de la production pondérée et celui de la commission retenus par application de la proratisation instituée à compter du 1er janvier 2010 et la différence de commissionnement en résultant. 
Le rapprochement de cette pièce avec le document intitulé " Etats justificatifs de la rémunération sur production brute " (pièce no 16 de l'intimé), établie par l'employeur et qui récapitule les productions de M. François-Xavier X... de janvier à fin août 2010 permet de constater que les dossiers listés par l'intimé dans sa pièce no 11 correspondent bien à des productions qu'il a personnellement réalisées au cours de la période considérée. Sur cette pièce no 11 " Synthèse écarts de commissions sur affaires d'épargne année 2010 ", figurant en copie au dossier remis à la cour par la société AREAS DOMMAGES, un représentant de cette dernière a porté les mentions manuscrites suivantes : en marge du montant mentionné par M. François-Xavier X... comme correspondant à la production pondérée déterminée conformément aux dispositions du contrat de travail : " si frais standards " et en marge du montant mentionné comme correspondant à la production pondérée proratisée en application de la disposition " 3o) " de la note du 8 décembre 2009 : " du fait qu'il n'y avait pas de frais standards ". 
Il ressort de ces éléments que la société AREAS DOMMAGES admet elle-même que les commissions versées au salarié de janvier à août 2010 au titre des dossiers à frais réduits ou nuls ont bien été déterminées avec application de la proratisation instituée par la note susvisée. Or, en l'absence d'acceptation expresse du salarié de ce système de proratisation qui réduisait nécessairement ses droits à commission, l'employeur ne pouvait pas l'appliquer unilatéralement. 
M. François-Xavier X... établit donc que la société AREAS DOMMAGES a, à compter du 1er janvier 2010, modifié unilatéralement les modalités de détermination des commissions qui lui étaient dues au titre des dossiers à frais non standards et qu'elle l'a ainsi privé d'un montant de rémunération de 6101, 50 ¿ sur les huit premiers mois de l'année 2010. 


Le salarié soutient en second lieu qu'il a été privé d'un montant de commission de 22 903, 50 ¿ sur le dossier " M. D-H ". 


Il résulte des pièces versées aux débats et les parties s'accordent sur ce point que :
- le 8 novembre 2007, M. François-Xavier X... a fait souscrire à " M. D-H " un contrat d'épargne multisupport avec un versement de 1 500 ¿ ;
- le 9 juin 2009, le client a opéré un versement de 250 000 ¿ avec des frais réduits à 0, 8 % par l'intermédiaire de l'intimé ;
- le 17 juin 2009, il a, par l'intermédiaire de M. François-Xavier X..., effectué un versement de 400 000 ¿ sans frais. 


Le salarié soutient que le versement effectué le 9 juin 2009 par " M. D-H " pour un montant de 1 070 000 ¿ l'a été par son intermédiaire, ce que l'employeur dénie. A l'appui de sa position, l'intimé verse aux débats un courrier électronique ainsi libellé, adressé le 17 juillet 2009 par son supérieur hiérarchique direct, M. Alain Y..., au directeur commercial : " Merci de me confirmer par Mail si M. X... a eu une prime suite à la réalisation de l'affaire B...Didier, 1 700 K ¿ ", ce à quoi le destinataire a répondu que le salarié bénéficierait " d'une prime exceptionnelle pour cette affaire " en ajoutant qu'il était en train de déterminer " une norme " dans la mesure où d'autres collègues étaient dans le même cas. 
Il ne ressort pas du courrier de M. Alain Y...que le placement de 1070 000 ¿ ait procédé d'une production réalisée personnellement par M. François-Xavier X..., seule hypothèse pouvant ouvrir droit au paiement d'une commission et l'échange de mails est afférent au versement d'une " prime exceptionnelle " et non d'une commission. La circonstance que le salarié ait fait souscrire au client le contrat d'origine ne lui permet pas de prétendre au paiement d'une commission sur ce versement ultérieur. L'intimé ne peut donc pas utilement soutenir qu'il aurait été indûment privé d'une commission de 16 050 ¿ sur ce placement. 


S'agissant du placement de 250 000 ¿ effectué le 9 juin 2009, en application du contrat de travail, le salarié aurait dû percevoir une commission d'un montant de 3 250 ¿. Il ressort du " Rapport d'activité et de rémunération " (pièce no 15 de l'appelante) relatif à sa production au titre des mois de juin à décembre 2009, qu'il a perçu à ce titre une commission d'un montant de 3480, 50 ¿ et non de 3 000 ¿ comme il l'affirme sans en justifier. Il a donc été rempli de ses droits à ce titre. 


En vertu du contrat de travail, le placement de 400 000 ¿ effectué le 17 juin 2009 ouvrait droit à une commission d'un montant de 5 500 ¿. Il n'est pas discuté que le salarié n'a perçu aucune somme de ce chef. Contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne pouvait pas être privé de cette commission motif pris d'un rachat du placement intervenu au cours de la première année. En effet, il ressort des pièces produites par l'appelante que, sur les trois souscriptions effectuées en juin 2009 par le client " M. D-H " pour un montant total de 1 720000 ¿ (250 000 ¿ + 1 070 000 ¿ + 400 000 ¿), ont été rachetés 101 701, 74 ¿ le 9 septembre 2009 et 153 090, 47 ¿ le 8 décembre 2009, soit un montant total de rachat de 254 000 ¿ dont il n'est pas établi qu'il se soit rapporté à la souscription de 400 000 ¿. M. François-Xavier X... peut en conséquence prétendre de ce chef à une créance de 5 500 ¿. 


De même, sans dater ces souscriptions et sans produire aucune pièce pour justifier de leur réalité, le salarié soutient que six autres contrats auraient été souscrits par son intermédiaire par l'épouse et l'ex-épouse de " M. D-H ", par son fils, et par ses trois petites filles pour un montant total de 34 500 ¿ et il invoque au titre de ces contrats une insuffisance de commissionnement pour un montant total de 103, 50 ¿. 


Il ressort du " Rapport d'activité et de rémunération " (pièce no 15 de l'appelante), que M. François-Xavier X... a bien fait souscrire, d'une part, à " M. A-H ", fils de " M. D-H ", un contrat pour un montant de 1 500 ¿ au titre duquel il a perçu une commission de 15 ¿, d'autre part, à " Mme P-H ", épouse de " M. D-H ", un contrat pour un montant de 1 500 ¿ au titre duquel il a perçu une commission de 22, 50 ¿ correspondant au montant qu'il réclame. Il apparaît qu'il a été privé d'un montant de commission de 7, 50 ¿ au titre du dossier concernant " M. A-H ". 
Par contre, aucun élément ne permet de considérer qu'il ait bien été à l'origine des quatre autres souscriptions invoquées ni même que celles-ci aient été effectives. 


Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'au titre des dossiers concernant " M. D-H " et " M. A-H ", M. François-Xavier X... a été privé d'un droit à commissions d'un montant total de 5 507, 50 ¿. 


Le fait pour la société AREAS DOMMAGES d'avoir, courant 2009, privé le salarié d'un droit à commissions d'un montant total de 5 507, 50 ¿ au titre des dossiers concernant " M. D-H " et " M. A-H ", puis, à compter du 1er janvier 2010, d'avoir modifié unilatéralement les modalités de détermination des commissions qui lui étaient dues au salarié au titre des dossiers à frais non standards et de l'avoir ainsi privé d'un montant de rémunération de 6 101, 50 ¿ sur les huit premiers mois de l'année 2010 constitue des manquements suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail. 


Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de M. François-Xavier X... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 




Sur les conséquences pécuniaires de la rupture du contrat de travail : 


La prise d'acte de la rupture entraîne la cessation immédiate du contrat de travail. Dès lors que la prise d'acte de la rupture formulée par M. François-Xavier X... le 21 septembre 2010 est déclarée justifiée de sorte qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, peu important qu'il ait demandé à être dispensé de l'exécution de son préavis. 
En considération d'un délai congé d'une durée de deux mois et de la rémunération à laquelle le salarié aurait pu prétendre s'il avait exécuté son préavis, par voie d'infirmation du jugement déféré quant au montant alloué, la société AREAS DOMMAGES sera condamnée à lui payer la somme de 12360, 24 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 236, 02 ¿ de congés payés afférents. 


Comme les parties s'accordent pour l'indiquer, M. François-Xavier X... a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement égale à 2, 5 % de sa rémunération annuelle par année de présence. Compte de l'ancienneté du salarié et du montant annuel de sa rémunération, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de ses droits en lui accordant la somme de 12 403, 01 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. 


Justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, M. François-Xavier X... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, selon lequel l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés en l'espèce à la somme de 28 032, 64 ¿. 
Au regard de la situation particulière du salarié, notamment, de son âge (39 ans) et de son ancienneté (6 ans et 10, 5 mois) au moment de la rupture, du fait qu'il avait alors retrouvé un emploi, des circonstances de la rupture, les premiers juges ont exactement apprécié son préjudice en lui allouant la somme de 38 097 ¿. Il y a lieu à confirmation de ce chef. 




Sur la demande de rappel de rémunération : 


Comme la cour l'a précédemment retenu, le rapprochement de la pièce no 11 de l'intimé intitulée : " Synthèse écarts de commissions sur affaires d'épargne année 2010 " avec sa pièce no 16 constituée par les " Etats justificatifs de la rémunération sur production brute " établie par l'employeur et qui récapitule les productions de M. François-Xavier X... de janvier à fin août 2010 permet de constater que les dossiers listés par l'intimé dans sa pièce no 11 correspondent bien à des productions qu'il a personnellement réalisées au cours de la période considérée de janvier à août 2010 et que les commissions qui lui ont été versées au titre de ces dossiers à frais réduits ou nuls ont bien été déterminées avec application de la proratisation instituée par l'employeur par la note du 8 décembre 2009. 


M. François-Xavier X... établit donc que la société AREAS DOMMAGES l'a, du chef de ces dossiers à frais non standards, privé d'un montant de rémunération de 6 101, 50 ¿ sur les huit premiers mois de l'année 2010. 
Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de cette somme outre celle de 610, 15 ¿ au titre des congés payés afférents. 


En outre, comme la cour l'a précédemment mis en évidence, il résulte des pièces versées aux débats qu'au titre des dossiers concernant " M. D-H " et " M. A-H ", M. François-Xavier X... a été privé d'un droit à commissions d'un montant total de 5 507, 50 ¿. Par voie d'infirmation du jugement déféré, la société AREAS DOMMAGES sera en conséquence condamnée à lui payer cette somme outre celle de 550, 75 ¿ au titre des congés payés afférents. 




Sur la prime de treizième mois : 


M. François-Xavier X... ne critique pas le jugement déféré en ses dispositions qui l'ont débouté de sa demande de rappel de rémunération au titre de la prime de treizième mois afférente aux années 2007 à 2010. 
La cour n'étant saisie d'aucune demande ni d'aucun moyen de ce chef, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. 




Sur la demande de remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire : 


Dans la mesure où le présent arrêt est amplement confirmatif s'agissant des sommes allouées par les premiers juges, où il alloue une somme supplémentaire à titre de rappel de commission et où, en tout état de cause, il constituerait, sur les éventuels points infirmatifs, le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées par l'appelant en exécution du jugement, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande formée de ce chef par la société AREAS DOMMAGES. 




PAR CES MOTIFS : 


La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; 


Infirme le jugement entrepris s'agissant du montant de la somme allouée à M. François-Xavier X... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de commissions sur les dossiers concernant " M. D-H " et " M. A-H " ; 


Le confirme en ses autres dispositions ; 


Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement, 


Condamne la société AREAS DOMMAGES à payer les sommes suivantes à M. François-Xavier X... :


-12 360, 24 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 236, 02 ¿ de congés payés afférents ;
-5 507, 50 ¿ à titre de rappel de commissions du chef des dossiers concernant " M. D-H " et " M. A-H " outre 550, 75 ¿ de congés payés afférents ;
-2 000 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel ; 


Déboute la société AREAS DOMMAGES de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; 


Dit n'y avoir lieu à statuer sur sa demande en restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire ; 


La condamne aux dépens d'appel. 




LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, 








V. BODINAnne JOUANARD