Cour d'Appel — 25 juin 2015

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 


2o chambre 


ARRET DU 23 JUIN 2015 


Numéro d'inscription au répertoire général : 14/ 00133 






Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 DECEMBRE 2013 
TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER 
No RG 12/ 012117 




APPELANTES : 


SA DIAGNOSTIC MEDICAL SYSTEMS représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé 
393 rue Charles Lindbergh 
34130 MAUGUIO 
représentée par Me Franck DENEL de la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant 
assistée de Me Philippe TOUZET, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant 


SARL MEDILINK représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé 
393 rue Charles Lindbergh 
34130 MAUGUIO 
représentée par Me Franck DENEL de la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant 
assistée de Me Philippe TOUZET, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant 






INTIMES : 


Madame Christina X...épouse Y...

née le 05 Décembre 1962 à NEWTON (MASSACHUSETTS-USA) 

...

34200 SETE 
représentée par Me Jacques CAVANNA, avocat au barreau de MONTPELLIER 
Absent sur l'audience-Timbre représentation obligatoire de 150 ¿ non réglé 




Monsieur Antoine Y...


...

34200 SETE 
représenté par Me Sandra FLEURY, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant 
assisté de Me Jean Baptiste ROYER, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Sandra FLEURY, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant 


Monsieur Jean-Luc Bruno Z...

né le 06 Juillet 1961 à TAIN L'HERMITAGE 

...

34280 CARNON 
représenté par Me Gilles BERTRAND de la SCP ROZE, SALLELES, PUECH, GERIGNY, DELL'OVA, BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant 
assisté de Me Didier PUECH, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant 


ORDONNANCE DE CLOTURE DU 30 Avril 2015 révoquée avant l'ouverture des débats par une NOUVELLE ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Mai 2015. 




COMPOSITION DE LA COUR : 


L'affaire a été débattue le 21 MAI 2015, en audience publique, Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de : 


Monsieur Daniel BACHASSON, président 
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller 
Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller 
qui en ont délibéré. 


Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON 




ARRET :


- contradictoire


-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;


- signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 






La société anonyme Diagnostic Médical Systems (DMS), dont le siège social est à Mauguio (34130) a été fondée le 26 janvier 1993 par M. Antoine Y...et M. Jean-Luc Z.... Son objet commercial est le commerce en gros de matériel électrique et électronique médical, notamment l'intégration de composants matériels et logiciels en vue de la production d'appareils destinés à la radiologie et à l'ostéodensimétrie. 
M. Antoine Y..., détenant 33, 34 % des actions, a exercé les fonctions de président du conseil d'administration de la SA DMS, société cotée en bourse, sur le second marché, de 1993 au 28 juillet 2009, date de sa révocation. M. Jean-Luc Z...a été administrateur de cette société, et directeur général, du 3 mars 1993 au 15 décembre 2009. 
M. Antoine Y...a aussi participé à la création, en 1998, de la SA Medilink, ayant le même siège social que la SA DMS, dont son épouse, Mme Christina X..., a été la dirigeante jusqu'à ce qu'il exerce lui-même cette fonction, du 8 mars 2000 au 24 décembre 2009. L'épouse de M. Z..., Mme Nathalie A..., détenait également 24 % des actions de la SA Medilink. 


A la suite d'un contrôle fiscal opéré à compter du 25 septembre 2000, portant sur les exercices antérieurs, l'administration fiscale a considéré que le rachat par les deux sociétés DMS et Medilink de matériels médicaux à des sociétés à qui elles les leur avaient précédemment vendus, ceci à un prix inférieur à leur valeur réelle, caractérisait une libéralité occulte, constituant une infraction fiscale. Le rachat était opéré notamment par l'intermédiaire d'une SARL Novatech, dont le capital social était détenu pour moitié par Mme Christina X...épouse Y...et pour l'autre moitié par Mme Nathalie A..., épouse Z..., alors que les matériels médicaux, en réalité, restaient détenus en fait par les SA DMS et Medilink, nonobstant plusieurs transactions fictives facturées avec d'autres sociétés intermédiaires. Ces opérations avaient pour effet, recherché, d'augmenter artificiellement le chiffre d'affaires réalisé et d'influencer ainsi favorablement le cours en bourse des actions, permettant de procurer de la Trésorerie aux sociétés en difficultés économiques, ainsi que de dissimuler les pertes de valeur, répercutées sur la seule société Novatech, non cotée en bourse et liquidée à l'amiable le 31 décembre 1999. 


Un redressement fiscal a donc été prononcé au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1999, et majoré de 40 % en raison de la mauvaise foi des deux sociétés, retenue par le Fisc. 


Cette décision administrative a été confirmée le 26 juin 2008 par le tribunal administratif de Montpellier puis le 21 février 2012 par la cour administrative d'appel de Marseille, suite aux recours engagés par les deux sociétés DMS et Medilink. 


Par acte d'huissier délivré le 26 juillet 2012 à M. Antoine Y...et à son épouse, Mme Christina X..., ainsi qu'à M. Jean-Luc Z..., les sociétés DMS et Medilink les ont assignés devant le tribunal de commerce de Montpellier, leur reprochant des fautes de gestion ayant conduit à ce redressement fiscal. Elles sollicitaient qu'ils soient condamnés solidairement à leur rembourser les montants payés, soit 694. 595, 57 ¿ pour la société DMS et 141. 475, 83 ¿ pour la société Medilink. 


Par jugement contradictoire prononcé le 2 décembre 2013, le tribunal de commerce de Montpellier a, notamment, au visa de l'article L. 225-254 du code de commerce :
- dit que les demandes formées par les sociétés DMS et Medilink sur le fondement de l'article L. 225-251 du code de commerce étaient irrecevables car prescrites par trois ans depuis la commission des faits reprochés aux dirigeants, qui n'avaient pas été dissimulés,
- rejeté les demandes en réparation pour procédure abusive formées par M. Antoine Y..., Mme Christina X...et M. Jean-Luc Z...,
- condamné solidairement les sociétés DMS et Medilink aux dépens,
- rejeté les autres demandes des parties. 


La SA DMS et la SARL (anciennement SA) Medilink ont interjeté appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour d'appel de Montpellier le 7 janvier 2014. 
Dans leurs dernières conclusions d'appelantes no5, transmises au greffe le 20 mai 2015, postérieurement à l'ordonnance de clôture initialement prononcée le 30 avril 2015 et dont la révocation était sollicitée par les intimés, la SA DMS et la SARL Medilink sollicitent notamment :
- l'infirmation du jugement déféré, considérant que le point de départ de la prescription doit être reporté, au plus tôt, au 28 juillet 2009 en raison des dissimulations des intimés et que leurs actions ne sont donc pas prescrites,
- que la cour se déclare incompétente pour prononcer la mainlevée des mesures conservatoires mises en oeuvre, demandée à titre reconventionnel par Mme Christina X...,
- qu'il soit constaté que le protocole du 15 mars 2010 signé entre les parties, ne peut avoir aucun effet sur cette instance,
- de déclarer M. Antoine Y..., Mme Christina X...et M. Jean-Luc Z...responsables des fautes personnelles commises lorsqu'ils dirigeaient les deux sociétés, qui sont à l'origine de leurs redressements fiscaux concernant l'année 1999,
- la condamnation solidaire de M. Antoine Y...et M. Jean-Luc Z...à payer à la SA DMS la somme de 694. 595, 57 ¿, correspondant au montant des sommes recouvrées en exécution du redressement fiscal prononcé,
- la condamnation solidaire de M. Antoine Y...et Mme Christina X...à payer à la SA DMS la somme de 141. 475, 83 ¿, correspondant au montant des sommes recouvrées en exécution du redressement fiscal prononcé,
- la condamnation solidaire des trois intimés à leur payer, à chacune, une somme de 40. 000, 00 ¿ par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 


Dans leurs dernières conclusions transmises au greffe le 18 mai 2015, postérieurement à l'ordonnance de clôture du 30 avril 2015 dont il sollicitait la révocation, M. Antoine Y...sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu la prescription des faits qui lui sont reprochés en sa qualité de dirigeant social des SA DMS et SA Medilink. 
Subsidiairement il conclut au rejet des actions en responsabilité pour faute, arguant du quitus donné par l'assemblée générale annuelle de chacune des sociétés à ses dirigeants, depuis 1999, de l'absence d'appauvrissement des sociétés du fait de la réintégration des opérations litigieuses dans leurs comptes, de l'absence de faute qui lui soit imputable, de l'existence d'un protocole transactionnel interdisant aux sociétés DMS et Medilink d'engager la responsabilité de M. Y...pour les faits relevant de sa gestion antérieure. 
Il sollicite à titre reconventionnel la condamnation des SA DMS et SARL Medilink à lui payer une somme de 20. 000, 00 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 5. 000, 00 ¿ par application de l'article 700 du code de procédure civile. 


Mme Christina X..., ayant pour avocat Me Jacques Cavanna, a déposé le 29 avril 2014 des conclusions propres, distinctes de celles prises par son mari, en soutenant que contrairement à ce qui était indiqué dans le jugement du tribunal de commerce de Montpellier, elle n'était pas comparante en première instance ni représentée donc par l'avocat qui s'était constitué pour elle, pas plus que par l'avocat de son mari, M. Antoine Y.... 
Toutefois son avocat constitué, Me Cavanna, ne s'est pas présenté à l'audience de la cour et n'a pas déposé de pièces au délibéré de la cour ni n'a justifié avoir acquitté par l'achat du timbre fiscal obligatoire le droit requis pour agir en appel. 


Dans ses dernières conclusions no3 parvenues au greffe de la cour le 18 mai 2015, postérieures à l'ordonnance de clôture initialement rendue le 30 avril 2015 et dont il sollicitait la révocation, M. Jean-Luc Z...conclut à la confirmation du jugement déféré ayant retenu la prescription de l'action en responsabilité contre lui. Subsidiairement, il conclut au rejet au fond de cette action. 
Par voie d'appel incident il sollicite la condamnation reconventionnelle des SA DMS et SARL Medilink à lui payer une somme de 10. 000, 00 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 15. 000, 00 ¿ par application de l'article 700 du code de procédure civile, avec les dépens. 


L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 mai 2015, après révocation, avant l'ouverture des débats, de celle rendue le 30 avril 2015 par le magistrat de la mise en état. 




MOTIFS : 




SUR LA PROCÉDURE : 


sur la recevabilité des conclusions d'intimée de Mme Christina X...: 


Il résulte des dispositions combinées des articles 963 du code de procédure civile et 1635 bis P du code général des impôts, que toutes les parties à une instance d'appel pour laquelle la constitution d'avocat est obligatoire, comme c'est le cas en l'espèce, doivent acquitter un droit d'un montant de 150, 00 ¿, par voie de timbre mobile ou par voie électronique. Ceci à peine d'irrecevabilité de ses moyens d'appel ou de défense. 


En l'espèce Mme Christina X...a constitué avocat devant la cour d'appel de Montpellier et déposé le 29 avril 2014 des conclusions en qualité d'intimée, entendant former en outre un appel incident mais elle ne justifie pas avoir acquitté le droit prévu à l'article 1635 bis P du code général des impôts. 


Il convient donc de déclarer irrecevables ses conclusions devant la cour, avec l'ensemble de ses moyens de défense ou demandes d'appel incident. 


Sur la recevabilité des nouvelles conclusions 


Avant l'audience du 21 mai 2015 et le prononcé de la nouvelle ordonnance de clôture révoquant celle du 30 avril 2015, par le président de cette chambre, magistrat de la mise en état, permettant ainsi le dépôt des conclusions no 5 des appelantes, datées du 20 mai 2015, et des conclusions responsives de M. Antoine Y...en date du 18 mai 2015 et no 3 de M. Jean-Luc Z...datées du 18 mai 2015, M. Y...a déposé encore de nouvelles conclusions " responsives no 2 " et 3 nouvelles pièces (no 5 à 7 de son bordereau). 


L'avocat des appelantes a écrit à la cour le 21 mai 2015, après l'audience de ce jour, pour protester contre la violation du contradictoire ainsi commise par l'avocat de M. Y..., ces conclusions et pièces ne lui ayant pas été communiquées régulièrement avant l'audience, alors qu'une confusion existait, lui faisant croire que les dernières conclusions après révocation de l'ordonnance de clôture étaient les seules dont il avait eu connaissance, en date du 18 mai 2015. Ce n'est que lors des plaidoiries qu'il s'est aperçu de cette confusion qu'il considère comme volontairement entretenue par son confrère adverse. 
Il sollicite donc de la cour de déclarer irrecevables les conclusions déposées à l'audience du 21 mai 2015 et les nouvelles pièces visées à son bordereau annexé. 
Son avocat postulant, Me Florian Kauffmann, a précisé dans une lettre du 21 mai 2015 que les conclusions et nouvelles pièces ont été signifiées par l'avocat de M. Y...le jour-même de l'audience fixée à 13 h 45, à son cabinet à 11 h 49, ne lui permettant pas d'en prendre connaissance en temps utile ni de les donner à son avocat plaidant, Me Philippe Touzet, avocat à Paris. 


En l'état de l'absence de contestation de ces faits par l'avocat de M. Y..., destinataire des conclusions d'incident par note en délibéré susvisées, il convient de constater la violation du principe du contradictoire résultant de la communication excessivement tardive de ses conclusions responsives no 2 accompagnées de 3 nouvelles pièces, qui n'ont pas été portées à la connaissance de l'avocat des appelantes et donc de les écarter des débats. 




SUR LA DEMANDE PRINCIPALE : 


sur la prescription des actions contre les dirigeants sociaux : 


Les demandes de la SA Diagnostic Médical Systems (DMS) et de la SARL Medilink, en responsabilité et condamnations à paiement de dommages et intérêts, dirigées tant contre M. Antoine Y...que contre son épouse Mme Christina X...et M. Jean-Luc Z..., sont fondées sur leurs responsabilités pour violation des dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes ou fautes de gestion des sociétés dont ils étaient auparavant les dirigeants, en application de l'article L. 225-251 du code de commerce. 


Ces actions sont cependant prescrites, en application de l'article L. 225-254 du code de commerce, par trois ans à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé, de sa révélation. 


En l'espèce cette fin de non-recevoir a été retenue par le tribunal de commerce de Montpellier dans son jugement déféré et est invoquée devant la cour par M. Antoine Y...et M. Jean-Luc Z.... Le tribunal a retenu que les achats de matériels médicaux n'ayant pas été dissimulés constituaient les faits dommageables, entraînant le cours de la prescription triennale depuis le 30 septembre 1999 au plus tard. 


Il résulte des éléments de la procédure fiscale susvisée que le dommage dont les SA DMS et SARL, anciennement SA, Medilink sollicitent l'indemnisation, est constitué par le montant des redressements fiscaux et pénalités ou majorations accessoires opérés par l'administration fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles, pour des actes de gestion des dirigeants sociaux considérés par elle comme frauduleux, ayant eu lieu durant la période contrôlée, au titre du dernier exercice clos le 30 septembre 1999. 




Contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de commerce de Montpellier dans son jugement déféré, ce ne sont pas les achats ou reventes des matériels médicaux qui constituent par eux-mêmes les faits dommageables mais la minoration artificielle de leurs prix de rachat, conjuguée à l'absence de prise en compte de cette minoration équivalente à une donation occulte, dans les déclarations à l'impôt sur les sociétés. Ces éléments ne pouvaient apparaître par la simple prise de connaissance des documents comptables obligatoires établis jusqu'en 2000. Seule une enquête fiscale, menée à partir du contrôle de la comptabilité d'une société tierce, complice, la société Novatech détenue par les épouses des dirigeants sociaux, ainsi que de la société ASE, lesquelles constituaient un élément important du système de majoration artificielle du chiffre d'affaires et des résultats mis en place par les dirigeants sociaux, a permis cette révélation. En effet la comptabilité vérifiée de la SA DMS a été, par ailleurs, reconnue régulière, et c'est l'enquête fiscale qui a permis la mise au jour de cette fraude destinée en premier lieu à tromper les actionnaires ou les candidats à l'achat d'actions sur la santé financière réelle des SA DMS et Medilink en 1999 et accessoirement à éluder une partie de l'impôt sur les sociétés de ce chef. 


Le redressement fiscal correspondant a été notifié à chacune des deux sociétés le 25 septembre 2000 (pièces no 4 et 5), mis en recouvrement le 30 avril 2001 et il a été contesté par elles le 9 juillet 2001, puis, après rejet de cette contestation notifiée le 1er août 2005, devant le tribunal administratif de Montpellier. Celui-ci, par deux jugements prononcés le 26 juin 2008 (pièces no 8 et 9), a rejeté leurs contestations. 


Appel a été interjeté de ces jugements, devant la cour administrative d'appel de Marseille, laquelle les a confirmés, par arrêts en date du 21 février 2012 (pièces no 10 et 11). 


La date du fait dommageable, ayant été à l'origine du redressement fiscal avec application de majorations ou de pénalités fiscales, est donc, au plus tard, celle de clôture de l'exercice comptable contrôlé par l'administration fiscale, le 30 septembre 1999. 


Les SA DMS et SARL Medilink, dont les dirigeants sociaux ont été changés, respectivement, en juillet puis décembre 2009, soutiennent que l'existence et le montant des redressements, pénalités et majorations fiscales encourues du fait des actes occultes des anciens dirigeants sociaux accomplis en 1999, ont été dissimulés par ceux-ci, qui n'en ont pas informé les actionnaires ni les administrateurs, notamment dans les documents comptables, jusqu'à leur révélation, laquelle ne peut être que postérieure à la date de cessation des fonctions des dirigeants fautifs, soit l'assemblée générale du 28 juillet 2009 pour la SA DMS, ayant révoqué M. Antoine Y.... 




Pour contester la prescription de leurs actions, les SA DMS et SARL Medilink se réfèrent à la motivation du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Montpellier, statuant sur une demande de rétractation d'ordonnances sur requête en date du 20 juin 2013, les ayant autorisées à pratiquer des saisies conservatoires à l'encontre de M. Y...et de Mme X..., ainsi rédigée notamment : 
" la dissimulation résulte du caractère nécessairement occulte de la fraude constatée par l'administration fiscale et de l'apparence de régularité comptable donnée au circuit de facturation fictif. En outre, le caractère restreint du conseil d'administration de DMS (M. Y..., Mme X...et M. Yves B..., un ami de M. Y..., révoqué le 28 juillet 2009 également) a facilité la dissimulation aux actionnaires des motifs ou des situations ayant motivé les redressements. La gravité même des contentieux fiscaux a été dissimulée aux assemblées d'actionnaires jusqu'en 2009, puisqu'ils n'étaient pas provisionnés dans les comptes. " 


Elles considèrent que lorsque le fait dommageable a été commis par le représentant légal de la société, la seule révélation à prendre en compte est la révélation à un autre organe social, de façon certaine, de l'existence et de l'étendue des dissimulations fiscales commises, notamment son successeur, soit en l'espèce le 28 juillet 2009, date de l'assemblée générale ayant décidé la révocation de M. Antoine Y...de sa fonction de président du conseil d'administration de la SA DMS, avant d'être révoqué de sa fonction de dirigeant de la société Medilink le 24 décembre 2009. Seul le directeur administratif et financier de la SA DMS, M. Frédéric C...était au courant de la fraude et il a démissionné de ses fonctions de salarié le jour de la révocation de M. Y.... 


Les deux sociétés considèrent que les faits ont été dissimulés par les dirigeants fautifs à leurs actionnaires, notamment en ne provisionnant pas le montant des redressements fiscaux même après le rejet de leur recours par le tribunal administratif de Montpellier, le 26 juin 2008. Le rapport de gestion 2008 indiquait en effet que " le groupe estime toujours extrêmement probable d'obtenir gain de cause ", du fait de l'appel interjeté, qui sera rejeté en 2012 par la cour d'appel administrative de Marseille. 


Elles ajoutent que le fait que le montant des redressements fiscaux ait été mentionné comme des engagements hors bilans sur les documents comptables adressés aux actionnaires à partir de 2001 ne révélait pas les faits fautifs des dirigeants à l'origine de ces conséquences fiscales, même s'ils révélaient l'existence d'un contentieux fiscal en cours. 


Selon les appelantes, la prescription triennale n'était donc pas acquise le 26 juillet 2012, date de délivrance des assignations devant le tribunal de commerce de Montpellier, depuis l'assemblée générale de la SA DMS du 28 juillet 2009, ayant révélé les faits dommageables tant pour cette société que pour sa filiale, la SA Medilink. 


Mais la prescription par trois ans apparaît au contraire acquise. Les faits frauduleux à l'origine des redressements fiscaux litigieux ont été révélés de façon précise, complète et détaillée dans les deux jugements du tribunal administratif de Montpellier en date du 26 juin 2008, prononcés publiquement, qui relevaient en outre que le mécanisme de fraude n'était pas contesté en lui-même par les dirigeants sociaux. Les actionnaires et administrateurs des deux sociétés, faisant partie d'un groupe coté en Bourse dont les actions étaient offertes à la vente au public, ne pouvaient donc les ignorer, pour avoir la possibilité d'en prendre connaissance librement auprès de cette juridiction à compter de cette date ou dès qu'ils ont été informés de l'existence de ces jugements, au plus tard. 


En effet, dans sa décision no 0504899 concernant la SA DMS, venue à l'audience le 12 juin 2008 et ayant fait l'objet d'une lecture en audience publique le 26 juin 2008, le tribunal administratif de Montpellier, saisi d'un recours par requête de cette société envers le rejet de sa réclamation préalable par le directeur des services fiscaux, en date du 1er septembre 2000, a notamment motivé comme suit le rejet de cette requête : 
" Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA DMS a acquis auprès de la SARL Novatech des matériels médicaux à un prix minoré par rapport au prix auquel elle les avait initialement cédés au cours du même exercice clos en 1999 ; qu'eu égard à la communauté d'intérêts unissant les actionnaires et les dirigeants des sociétés Novatech et DMS, qui appartiennent au même groupe familial, cet écart de 5. 809. 284 F (885 619 ¿), correspondant à la différence entre la valeur vénale et le prix d'acquisition des matériels cédés, via les sociétés Seram, M2 et Sofratest, à la société DMS, doit être regardé comme une libéralité volontairement consentie, de manière occulte, par la société Novatech à la société anonyme DMS, imposable à raison de cette somme en vertu des dispositions précitées de l'article 111 c du code ; que la requérante qui ne conteste pas l'existence et le caractère occulte de l'avantage indirectement consenti par la société Novatech, soutient que la réintégration à son résultat imposable de l'exercice clos en 1999, du montant correspondant à cette distribution occulte, conduirait à une double imposition en raison de l'absence de minoration de son actif net.... ". 


Par ailleurs, dans sa décision no0504898 concernant la SA Medilink, venue à l'audience le 12 juin 2008 et ayant fait l'objet d'une lecture en audience publique le 26 juin 2008, le tribunal administratif de Montpellier, saisi d'un recours par requête de cette société envers le rejet de sa réclamation préalable par le directeur des services fiscaux, en date du 1er septembre 2000, a notamment motivé comme suit le rejet de cette requête : 
" Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA Medilink a acquis auprès de la SARL Novatech des matériels médicaux à un prix minoré par rapport au prix auquel elle les avait initialement cédés au cours du même exercice clos en 1999 ; qu'eu égard à la communauté d'intérêts unissant les actionnaires et les dirigeants des sociétés Novatech et Medilink, qui appartiennent au même groupe familial, cet écart de 1. 189. 854 F (181 392 ¿), correspondant à la différence entre la valeur vénale et le prix d'acquisition des matériels cédés, via la société Ase, à la société Medilink, doit être regardé comme une libéralité volontairement consentie, de manière occulte, par la société Novatech à la société anonyme Medilink, imposable à raison de cette somme en vertu des dispositions précitées de l'article 111 c du code ; que la requérante qui ne conteste pas l'existence et le caractère occulte de l'avantage indirectement consenti par la société Novatech, soutient que la réintégration à son résultat imposable de l'exercice clos en 1999, du montant correspondant à cette distribution occulte, conduirait à une double imposition en raison de l'absence de minoration de son actif net.... ". 


Il en ressort que non seulement le mécanisme exact des actes de gestion occultes et frauduleux (rachat à un prix minoré de matériel médical vendu de façon fictive pour influer artificiellement sur le chiffre d'affaires et le résultat comptable des SA DMS et Medilink) ayant entraîné le redressement fiscal se trouvait clairement et précisément détaillé dans ces deux jugements, mais il était relevé par le tribunal administratif, que ces faits n'étaient pas contestés en eux-mêmes par les SA DMS et Medilink, alors dirigées par M. Antoine Y..., et M. Jean-Luc Z..., qui soutenaient seulement que les effets du redressement fiscal ne devaient pas leur être appliqués, pour constituer, selon eux, une double imposition. 


Quant à la connaissance pour les actionnaires des deux sociétés de l'existence de ces jugements, elle résulte, à tout le moins et au plus tard, de la diffusion d'un communiqué de presse par la SA DMS le 21 avril 2009, cité dans le rapport d'enquête sur l'information et le marché du titre DMS et des instruments liés, à compter du 31 décembre 2006 (pièce no29), s'agissant d'une société cotée en Bourse (page 19) : 
" Le 21 avril 2009, DMS indiquait dans le communiqué de presse relatif aux résultats 2008 : Par ailleurs, deux contentieux fiscaux concernant deux sociétés du groupe font désormais l'objet après un premier jugement défavorable, d'un appel en justice. La position de DMS et de ses conseils demeure inchangée, le groupe estime toujours extrêmement probable d'obtenir gain de cause. Cependant, par prudence, 0, 2 M ont été passés en charge. Ces litiges portent sur l'impôt sur les sociétés, à hauteur de 0, 7 M ¿ au titre du principal et des intérêts de retard au 31/ 12/ 2008. " 


Précédemment, l'existence du contentieux fiscal avait été portée à la connaissance des administrateurs et actionnaires, dans une note relative aux engagements hors bilan, publiée le 18 octobre 2008 avec les comptes de la SA DMS arrêtés au 30 juin 2008, notamment. 


Le rapport de l'AMF (page 18- pièces no29) reprend l'indication suivante, portée à la connaissance du public : 
" Plusieurs contentieux fiscaux concernant deux sociétés du groupe, déjà présentés dans l'annexe de l'exercice précédent, ne font pas l'objet de provision dans les comptes consolidés compte tenu des éléments favorables présents dans les dossiers à ce jour. Les procédures sont toujours pendantes devant la direction des services fiscaux de l'Hérault et devant le Tribunal Administratif de Montpellier. Les litiges portent sur l'impôt sur les sociétés à hauteur de 598 k ¿. " 


Il s'ensuit que les administrateurs et actionnaires des deux sociétés, à la date du 21 avril 2009, avaient à leur disposition tous les éléments d'information révélant les actes de gestion occultes commis en 1999 par les dirigeants sociaux des SA DMS et Medilink, à l'origine du redressement fiscal, et dont la responsabilité est recherchée de ce chef dans la présente instance, introduites par assignations délivrées le 26 juillet 2012. Ils connaissaient aussi le montant des conséquences dommageables de ces faits pour eux, en termes d'imposition supplémentaire, ayant fait l'objet du redressement fiscal porté à leur connaissance depuis plusieurs années, notamment dans les documents comptables annexes de l'exercice clos au 31 décembre 2001 (Bilan consolidé du groupe DMS, concernant notamment les SA DMS et Medilink-pièce no52), dans un paragraphe 4. 1. 15 " Engagements hors bilan " :
.. Autres risques : 
Plusieurs contentieux fisc aux concernant deux sociétés du groupe ne font pas l'objet de provision dans les comptes consolidés compte tenu des éléments favorables présents dans les dossiers à ce jour. Les procédures sont pendantes devant plusieurs directions des services fiscaux. 
Les litiges portent sur :
- l'impôt sociétés pour : 598 milliers d'euros
-la TVA pour : 466 milliers d'euros. " 


Peu importe à l'égard de la fixation de la date de révélation des actes de gestion fautifs dissimulés, qu'un appel de ces deux jugements ait été ensuite interjeté par les sociétés, qui ne remettait en cause que le caractère définitif du redressement fiscal, sans dissimuler pour autant aux actionnaires le mécanisme de la fraude, incontesté en lui-même et rendu public à compter du 26 juin 2008 et du communiqué de presse du 21 avril 2009, en assurant ainsi la révélation aux administrateurs et actionnaires des deux sociétés concernées. Peu importe également que deux recours contre ces arrêts aient été intentés devant le Conseil d'Etat, qui les a déclarés non admissibles le 22 mars 2013. 


Certes, il leur appartenait de prendre connaissance de ces jugements mais ceux-ci étaient disponibles au greffe du tribunal administratif de Montpellier pour tout intéressé qui en faisait la simple demande, ce qui caractérise la révélation des faits dissimulés, au sens de l'article L. 225-254 du code de commerce, susvisé. 


Concernant l'absence invoquée d'administrateurs des sociétés DMS et Medilink hormis les dirigeants sociaux poursuivis, M. Antoine Y..., M. Jean-Luc Z...et Mme Christina X..., ou les membres de leur famille, il ressort au contraire des extraits k-bis du registre du commerce et des sociétés (pièces no1 et 2) que plusieurs autres administrateurs ont siégé alors que les redressements fiscaux avaient été notifiés aux SA DMS et Medilink :
- pour la SA DMS, notamment : 
* M. Marc D...jusqu'au 28 juin 2004, 
* M. Xavier E...du 28 juin 2004 au 7 février 2005, 
* M. Gérard F...à compter du 7 février 2005, devenu administrateur et directeur général délégué à compter du 5 septembre 2006, jusqu'au 2 juin 2008 puis président du conseil d'administration depuis le 28 juillet 2009, 
* la SA SPEF, représentée par M. Jean-Paul G...à compter du 7 février 2005 jusqu'au 5 septembre 2006, 
* M. Yves B...à compter du 2 juin 2008, jusqu'au 28 juillet 2009. 


La SA Medilink, avant sa transformation en SARL le 1er avril 2003, a été gérée par Mme Christina X...épouse Y...puis par M. Antoine Y...et enfin par Mme Nathalie A...épouse Z...mais elle faisait partie du " groupe DMS " et son bilan apparaissait dans le bilan consolidé de celui-ci, diffusé publiquement chaque année, s'agissant du groupe d'une société cotée en Bourse. 


Dès lors les assignations en date du 26 juillet 2012 ont été délivrées plus de 3 ans après la révélation des fautes de gestion, le 26 juin 2008 et les actions sont prescrites, en application de l'article L. 225-254 du code de commerce. Il convient donc de confirmer, par ces motifs substitués, le jugement déféré, ayant retenu la prescription des actions. 




SUR LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS : 


Contrairement à ce que soutient M. Jean-Luc Z...à l'appui de ses demandes de dommages et intérêts, les actions engagées à son encontre par la SA DMS et la SARL Medilink, si elles sont bien prescrites, ne sont pas abusives ni ne reposent sur des accusations mensongères. Les termes des redressements fiscaux et motifs des jugements du tribunal administratif de Montpellier, confirmés par les arrêts rendus par la cour administrative d'appel de Marseille, établissent au contraire la véracité des faits allégués par les appelantes. Il convient donc de rejeter les demandes de dommages et intérêts de M. Z.... 


Pour les mêmes motifs, l'action en paiement de deux sommes de 20. 000, 00 ¿ à titre de dommages et intérêts pour action abusive et morose, dirigée par M. Antoine Y...contre la SA DMS et la SARL Medilink doit être rejetée. 




SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS : 


Il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de chaque partie les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens d'appel, lesquels seront supportés par la SA DMS et la SARL Medilink, comme ceux de première instance ; 




* * * * * * * * * * 


PAR CES MOTIFS : 




LA COUR, 


Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 


Vu les articles 6, 9, 15, 16, 122, 783, 963 et 964 du code de procédure civile, 
Vu l'article 1635 bis P du code général des impôts, 
Vu les articles L. 225-251 et L. 225-254 du code de commerce,


- Déclare irrecevables les conclusions et pièces déposées dans cette procédure par Mme Christina X..., intimée, faute d'avoir acquitté le montant du droit fiscal obligatoire,


- Ecarte des débats comme déposées tardivement en violation du principe du contradictoire, les conclusions responsives no 2 et les 3 nouvelles pièces annexées, transmises au greffe de la cour et à ses adversaires par M. Antoine Y...le 21 mai 2015, jour de l'ordonnance de clôture et de l'audience, à 11 h 49, 


Confirme, par substitution de motifs, le jugement du tribunal de commerce de Montpellier prononcé le 2 décembre 2013, ayant déclaré prescrites les actions intentées par la SA Diagnostic Medical Systems et la SARL Medilink à l'encontre de M. Antoine Y..., Mme Christina X...et M. Jean-Luc Z..., 


Confirme le jugement entrepris pour le surplus ; 


Condamne la SA DMS et la SARL Medilink aux dépens d'appel, 


Rejette toutes autres demandes des parties ; 




Autorise Me Didier Puech, avocat, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ; 


Ainsi prononcé et jugé à Montpellier le 23 juin 2015. 






LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 










BB