Cour d'Appel — 24 novembre 2015

COUR D'APPEL
 d'ANGERS
 Chambre Sociale


 ARRÊT DU 24 Novembre 2015



 Numéro d'inscription au répertoire général : 13/00776.


 Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de MAINE ET LOIRE, décision attaquée en date du 28 Novembre 2012, enregistrée sous le no 10355




 APPELANTE :


 La Société LARIVIERE
 36 bis rue Delaâge
 BP 446
 49004 ANGERS


 représentée par Maître Julie JACOTOT, avocat au barreau de PARIS


 INTIMEE :


 L'URSSAF DES PAYS DE LA LOIRE, venant aux droits de l'URSSAF de Maine et Loire
 3 rue Gaëtan Rondeau
 44200 NANTES


 représentée par Madame DUPUTIE, munie d'un pouvoir




 COMPOSITION DE LA COUR :


 En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Octobre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne JOUANARD, président chargé d'instruire l'affaire.


 Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :


 Madame Anne JOUANARD, président
 Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller 
 Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller


 Greffier : Madame BODIN, greffier.


 ARRÊT :
 prononcé le 24 Novembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


 Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


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 FAITS ET PROCÉDURE,


 L'Urssaf de Maine-et-Loire a procédé, au sein de la société Larivière prise en l'ensemble de ses établissements, à un contrôle de l'application de la législation de la sécurité sociale au titre de la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007.
 Ce contrôle a donné lieu à la notification d'une lettre d'observations de l'Urssaf en date du 13 octobre 2008, portant sur 14 points pour un montant de 113 954¿ (déduction faite d'une régularisation créditrice de 64 848 ¿ au titre de la réduction Fillon).
 A la suite de la réponse de la société Larivière, l'Urssaf a, dans un courrier du 17 novembre 2008, minoré le redressement concernant les points 2,3 et 4 à un montant de 99 264 ¿.


 Par courrier reçu le 27 avril 2009, la société Larivière a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf d'une contestation de l'analyse des inspecteurs sur les points 3 et 4 portant sur la réintégration dans l'assiette des cotisations, des cotisations patronales au titre des régimes de prévoyance complémentaires. 


 La société Larivière a réglé le montant résiduel du redressement le 22 juillet 2009 et a bénéficié d'une décision de remise totale des majorations de retard par décision de la commission de recours amiable du 13 novembre 2009. 


 Par décision du 25 juin 2010, notifiée par courrier daté du 21 juillet 2010, la commission de recours amiable a confirmé les redressements effectués. 


 Contestant le redressement opéré et la décision rendue par la commission de recours amiable, le 30 juillet 2010, la société Larivière a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Maine et Loire qui, par jugement en date du 28 novembre 2012, auquel il convient de se référer pour plus ample exposé, a rejeté l'ensemble de ses demandes.


 Par lettre recommandée de son conseil reçue au greffe le 14 mars 2013, la société Larivière a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié le 18 février précédent.




 MOYENS ET PRETENTIONS,


 Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 28 avril 2014 et à l'audience la société Larivière demande à la cour :
 -d'infirmer le jugement en constatant que les régimes de prévoyance complémentaire étaient éligibles à la période transitoire et d'annuler en conséquence les redressements opérés au titre du financement patronal de ces régimes,
 - en tout état de cause, d'infirmer le jugement et d'annuler les redressements opérés au motif que les régimes revêtent effectivement un caractère collectif au sens de la loi Fillon,
 - en tout état de cause de condamner l'Urssaf à lui verser la somme de 4600¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 


 Elle fait essentiellement valoir :


 -que c'est en violation des dispositions légales que l'Urssaf a considéré que les régimes de prévoyance en vigueur dans l'entreprise n'étaient pas éligibles au bénéfice de la période transitoire d'exonération de cotisations de sécurité sociale prévue par l'article 113-IV de la loi Fillon du 21 août 2003 et qu'elle a réintégré dans l'assiette des cotisations les contributions patronales au financement de ces régimes depuis 2005, considérant que les régimes n'étaient pas collectifs au sens des conditions d'exonération posées par la loi FiIlon;


 Elle rappelle :


 -qu'en effet, l'article L.242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur à l'époque du contrôle, dispose que: "sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes habilités lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures mentionnées à l'article L. 911-1 du présent code" ; qu'il a été instauré une période transitoire pour l'application de ces nouvelles règles aux termes de l'article 113-IV de la loi Fillon du 21 août 2003 qui dispose que "les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance instituées avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles mais ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux des dits articles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008"; 


 -qu'ainsi le législateur a précisé que les régimes institués avant la réforme peuvent continuer à bénéficier du régime social de faveur qui leur était applicable jusqu'au 30 juin 2008, cette date ayant finalement été repoussée au 31 décembre 2008 par le ministère ; qu'aucune autre condition n'est exigée par la loi, seule la date de création du régime (antérieurement à la publication de la loi, cette date ayant été reportée au 1er janvier 2005 par les circulaires de la Direction de la sécurité sociale) et le bénéfice passé des exonérations, déterminant la faculté de pouvoir se prévaloir du dispositif transitoire; que l'objectif du législateur était ainsi d'éviter une application immédiate de cette réforme qui ferait fait perdre à un très grand nombre d'entreprises le bénéfice des exonérations, et ainsi de leur octroyer un délai raisonnable pour se mettre en conformité avec les nouvelles exigences légales et réglementaires;


 - que si le décret no 2012-25 du 9 janvier 2012 donne aujourd'hui la définition du caractère collectif d'un régime de prévoyance complémentaire, le droit positif en vigueur à époque du contrôle n'en donnait aucune; que c'est dans ces conditions que dans deux circulaires du 25 août 2005 et du 21 juillet 2006, puis dans celle du 31 janvier 2009 qui a abrogé les deux précédentes, la Direction de la sécurité sociale a interprété la condition d'exonération liée au caractère collectif et d'éligibilité à la période transitoire;


 -que pour autant l'interprétation de l'administration - qui a fixé arbitrairement un catalogue de critères permettant ou non de remplir la condition liée au caractère collectif du régime dans des circulaires successives contradictoires et a apprécié restrictivement, dans le cadre de ses circulaires précitées, le champ des contributions éligibles au régime transitoire- ne lui est pas opposable,


 Elle soutient :


 -qu'en l'espèce les régimes de prévoyance mis en place dans l'entreprise sont antérieurs à la loi de 2005 et bénéficiaient de l'exonération de cotisations de sécurité sociale :
 -que c'est donc à tort que l'Urssaf a considéré que ces dispositifs n'étaient pas éligibles à la période transitoire sur la période contrôlée au seul motif inopérant que les modifications apportées à ces régimes pendant la période transitoire fin 2004 pour en maintenir l'équilibre financier et technique ont consisté à augmenter les cotisations patronales et à diminuer les prestations alors que les circulaires de 2005 et 2006, au demeurant postérieures et inopposables, n'ont envisagé ces deux modifications que de façon alternative; 


 -qu'il s'ensuit que les redressements opérés doivent être annulés;


 -qu'en tout état de cause, même à considérer que les régimes ne soient pas éligibles à la période transitoire, ces derniers étaient conformes aux conditions d'exonération posées par la loi Fillon; 


 -qu'en effet l'Urssaf a estimé à tort qu'ils ne respectaient pas ces conditions d'exonération parce qu'ils n'étaient pas collectifs: 
 -au motif inopérant, s'agissant du régime visant le collège des salariés « Article 36 à partir du niveau 5 coefficient 310» qu'il faisait référence à un niveau de classification et ce alors que ce régime est conforme aux nouvelles dispositions du décret du 9 janvier 2012 et qu'il est souscrit au profit d'une catégorie objective de salarié qui englobe l'ensemble des salariés «articles 36» de la société sans exception, ce qui confère sans discussion au régime un caractère «collectif»; 
 -au motif inopérant, s'agissant de l'ensemble des régimes (non cadres, cadres et articles 36), que les contrats Quatrem comportaient des clauses modulant le montant des prestations en fonction d'un critère d'âge et ce alors qu'à l'époque du contrôle l'administration ne prohibait la référence à l'âge que pour l'accès au régime et non à la modulation du montant des prestations versées, de sorte que le redressement se heurte aux dispositions de l'article L.243-6-2 du code du travail interdisant à l'Urssaf de procéder à des réintégrations pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué une circulaire alors en vigueur et que l'argumentation de l'Urssaf sur le caractère discriminatoire de cette référence est insuffisante et/ou inadaptée au cas d'espèce.




 Dans ses écritures régulièrement notifiées déposées le 26 mai 2014 l'Urssaf des Pays de Loire demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de débouter la société Larivière de ses demandes.


 Elle rappelle l'évolution législative du régime social de la participation de l'employeur au financement des contrats de prévoyance et de retraite supplémentaire en soulignant que, pour pouvoir bénéficier de l'exonération, le dispositif de protection sociale complémentaire d'entreprise doit présenter un caractère obligatoire et collectif et précise les différents textes législatifs et réglementaires qui encadrent ce dispositif ainsi que les mesures prises pour les périodes transitoires. Elle précise ainsi qu'il ressort de ces textes que la participation des employeurs au financement des régimes complémentaires de retraite et de prévoyance est exonérée de cotisations sociales si les prestations financées sont versées par un organisme habilité, si elles revêtent un caractère collectif et obligatoire et si le régime a été mis en place selon une procédure propre.


 Elle soutient en résumé au cas d'espèce :
 -que lors de leur contrôle, les inspecteurs ont constaté que la société avait souscrit deux contrats de prévoyance auprès de la société Winterthur, l'un pour les cadres et agents de maîtrise à effet du 1er janvier 2002 et l'autre pour les non cadres à l'exception des agents de maîtrise à effet du 1er janvier 2002;
 -que c'est à tort que la société Larivière prétend que ces contrats sont éligibles au régime transitoire dès lors qu'ils ont été institués avant le 1er janvier 2005, la loi de 2003 prévoyant qu'ils bénéficient de l'exonération jusqu'au 30 juin 2008 date reportée au décembre 2008 sans autre conditions de sorte que le redressement doit être annulé ; qu'en effet la société ne conteste pas qu'à compter du 1er janvier 2005 les cotisations au titre de ces contrats ont augmentées alors que l'étendue des prestations a diminuée; que ses contrats ont donc été modifiés au delà des seules modifications possibles et tolérées pour pouvoir continuer à bénéficier de l'exonération à savoir: hausse des contributions des employeurs sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations, diminution du niveau des prestations sans modification corrélative du taux ou du montant des cotisations; que cette tolérance dont la limitation a pour but de préserver l'équilibre économique du contrat résulte d'une circulaire du 21 juillet 2006 d'interprétation stricte ; que dans la mesure où la société Larivière n'a pas été en mesure de justifier que les modifications intervenues au 1er janvier 205 avaient pour objectif de maintenir l'équilibre financier technique du régime, ces contrats n'étaient pas éligibles au bénéfice de l'exonération prévue pour la période transitoire ;
 -que c'est à tort que la société Larivière prétend que ces contrats revêtaient un caractère collectif et obligatoire; qu'en effet le caractère collectif du contrat précisé par la circulaire du 25 août 2005 ressort de ce qui bénéficie de façon impersonnelle et général à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories objectives de personnel ; que si la circulaire du 21 juillet 2006 permet aux accords collectifs ou de branche de prendre en considération d'autres catégories objectives que celles résultant du droit du travail, la convention collective du négoce de matériaux de construction classifie les salariés en : ouvriers et employés :salariés de niveau I coefficient 150 à niveau III coefficient 245, techniciens et agents de maîtrise: salariés de niveau IV coefficient 205 à niveau V coefficient 350, cadres : salariés de niveau VI coefficient 350 à niveau IX coefficient 750 ; qu'en faisant bénéficier par l'un de deux contrats «les cadres et les salariés relevant de l'article 36 à partir du niveau V coefficient 310» la société a fait perdre à ce contrat son caractère collectif de sorte qu'il ne peut ouvrir droit au régime d'exonération de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale;
 -que les deux contrats, en prévoyant des clauses modulant le montant des prestations en fonction d'un critère d'age (exemple : capital décès réduit à compter de 65 ans), perdent leur caractère collectif en application de l'article L.1132-1 du code du travail qui exclut toute discrimination liée à l'âge du salarié ; que ce fait n'est pas contestable, ces contrats ayant d'ailleurs été mis en conformité à effet du 1er janvier 2007 soit postérieurement à la période de contrôle ayant donné lieu à redressement.


 Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 20 janvier 2015.




 MOTIFS DE LA DECISION, 


 Le redressement et donc le litige porte sur l'exclusion de l'assiette des cotisations prévue par l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale des contributions versées par la société Larivière au titre du financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire.


 Jusqu'à la mise en application de la loi du 21 août 2003 portant réforme du régime de retraite dite loi Fillon, l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale en son alinéa 5 stipulait "les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au 1er alinéa ci dessus pour la partie inférieure à un montant fixé par décret, le 1er alinéa édictant que "pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail notamment.


 L'article 113 de la loi Fillon modifie ce texte et stipule :
 I. -Le 5eme alinéa de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale est remplacé par 5 alinéas ainsi rédigés:


 "sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au 1er alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnés au chapitre 1er du titre 2 du livre 9 ainsi que celles versées en couverture d'engagements de retraite souscrits antérieurement à l'adhésion des employeurs aux institutions mettant en oeuvre les régimes institués en application de l'article L.921-4;


 "sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au 1er alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres 3 et 4 du livre 9 du présent code ou le livre 2 du code de la mutualité par des entreprises régies par le code des assurances, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures visées à l'article L.911-1 du présent code :
 "-1o dans les limites fixées par décret pour les contributions au financement d'opérations de retraite déterminées par décret ; l'abondement de l'employeur à un plan partenarial d'épargne salariale volontaire pour la retraite exonéré aux termes du 2eme alinéa de l'article L. 443-8 du code du travail est pris en compte pour l'application de ces limites";


 "-2o dans les limites fixées par décret pour les contributions au financement des prestations complémentaires de prévoyance" 


 "toutefois les dispositions des 3 alinéas précédents ne sont pas applicables lorsques lesdites contributions se substituent à d'autres éléments de rémunération au sens du présent article, à moins qu'un délai de 12 mois ne se soit écoulé entre le dernier versement de l'élement de rémunération en tout ou partie supprimé et le premier versement desdites contributions" 


 II le 5eme alinéa de l'article L.741-10 du code rural est remplacé par 5 alinéas ainsi rédigés 


 III: le 4eme alinéa du II de l'article L. 136-2 du code de la sécurité sociale est ainsi rédigé 


 IV : les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au 5eme alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale instituées avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui étaient, avant cette date, en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles mais ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux des dits articles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008. 


 Ainsi, l'article L.242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale dans sa version issue de la loi du 21 août 2003 en vigueur à l'époque du contrôle, prévoit l'exclusion de l'assiette des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes habilités lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures mentionnées à l'article L. 911-1 du présent code; 


 L'article L.911-1 issu de la loi 1994 dispose "à moins qu'elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés ou ayants droit en complément de celles résultant de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise , soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui ci à chaque intéressé.


 Ces garanties collectives ont pour objet, ainsi que précisées dans l'article L911-2 , de prévoir au profit des salariés , anciens salariés ou ayants droit la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité , des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité, des risques d'inaptitude et du risque chômage ainsi que la constitution d'avantages sous forme de pensions de retraite, d'indemnités ou de primes de départ à la retraite ou de fin de carrière. 


 Il a par ailleurs été instauré une période transitoire pour l'application de ces nouvelles dispositions prévoyant que les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au 5eme alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale instituées avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui étaient, avant cette date, en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles mais ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux des dits articles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008; 


 Ainsi le législateur a précisé que les régimes institués avant la réforme - soit antérieurement à la publication de la loi, cette date ayant été reportée au 1er janvier 2005 par les circulaires de la Direction de la sécurité sociale- qui ne remplissaient pas les conditions fixées par la loi de 2003- pouvaient continuer à bénéficier du régime social de faveur qui leur était applicable et leur avait été appliqué antérieurement et ce jusqu'au 30 juin 2008, cette date ayant finalement été repoussée au 31 décembre 2008 par le ministère.


 L'objectif du législateur était en effet d'éviter une application immédiate de cette réforme qui ferait fait perdre à un très grand nombre d'entreprises le bénéfice des exonérations, et ainsi de leur octroyer un délai raisonnable pour se mettre en conformité avec les nouvelles exigences légales et réglementaires.


 Au cas d'espèce :


 - le contrôle et le redressement de l'Urssaf portent sur des contrats de retraite et de prévoyance souscrits par la société Larivière auprès de la société Winterthur :


 -l'un no 9061495 au bénéfice de ses salariés cadres et agents de maîtrise , à effet du 1er janvier 2002,
 - l'autre no 9061509 au bénéfice des salariés non cadres à l'exception des agents de maîtrise à effet du 1er janvier 2002,
 ces contrats étant devenus "Quatrem" à effet du 1er janvier 2005:
 - l'un no 1409600012003 au bénéfice de ses salariés cadres et article 36 à partir du niveau 5 coefficient 310 
 - l'autre no 1409600012001 au bénéfice des salariés non cadres à l'exception des agents de maîtrise,


 -la période contrôlée court du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 et correspond donc à une période pendant laquelle la société Larivière pouvait, au regard des échéances fixées au 31 décembre 2008, continuer à bénéficier du régime social favorable antérieur à la loi du 21 août 2003 pour les contrats de retraite et de prévoyance mis en place par elle, régime d'exonération dont il n'est pas pas discuté qu' il lui avait été antérieurement appliqué au titre des dits contrats.


 Sur l'application du bénéfice de la période transitoire,


 Pour contester à la société Larivière le bénéfice du maintien de l'avantage antérieur à la loi du 21 août 2003, l'Urssaf expose dans sa lettre d'observation et fait valoir dans ses écritures que, dans la mesure où il a été constaté que la société Larivière a modifié les contrats après le 1er janvier 2005,ses contributions, qui étaient exonérées, sont considérées comme ayant été instituées après cette date, de sorte qu'elles perdent le bénéfice du régime transitoire ; que si en application de la circulaire DSS/5B:2006/330 des tolérances ont été admises quant à des modifications, c'est sous la condition qu'elles ne modifient pas l'équilibre financier du régime, de sorte qu'elles concernent seulement les deux hypothèses suivantes : en cas de hausse des contributions sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations ou en cas de diminution du niveau des prestations sans modification corrélative du taux ou du montant des cotisations, ce qui n'est pas le cas en l'espèce la modification portant à la fois sur une augmentation du montant des contributions patronales et une diminution des prestations.


 Pour contester cette appréciation de l'Urssaf et requérir l'annulation du redressement, la société Larivière, qui ne conteste pas la modification des contrats, fait valoir qu'elles étaient justifiées précisément par la nécessité d'en maintenir l'équilibre financier, que l'Urssaf ne peut justifier un redressement au seul motif que ces modifications seraient interdites par la lettre d'une circulaire qui ne lui est pas opposable et qui ajoute à la loi et qu'au demeurant le redressement porte sur les années 2005 à 2007 en raison de modifications intervenues fin 2004 à une date à laquelle la société ne pouvait connaître l'interprétation par le ministère du dispositif transitoire légal, de sorte qu'opérer un redressement serait constitutif d'une atteinte que principe de sécurité juridique.


 Il ne fait pas débats que :
 - le contrat Winterthur "cadre et agents de maîtrise" a été modifié à effet du 1er janvier 2005 en ce que les conditions particulières prévoyaient un taux de cotisation annuel égal à 1,42% des salaires de base tranche A et 1,80 % des salaires de bases tranches B et C (avec une répartition part patronale 80% et part salariale 20%) et qu'à la période du contrôle il a été constaté qu'au 1er janvier 2005 puis au 1er janvier 2006 le taux de cotisation annuel était égal à 1,53 % des salaires de base tranche A et 1,94 % des salaires de bases tranches Bet C (avec une répartition part patronale 80% et part salariale 20%) 
 - le contrat "non cadres" a été modifié à effet du 1er janvier 2005 en ce que les conditions particulières prévoyaient un taux de cotisation annuel égal à 1,33% des salaires de base pour les tranches B et C (avec une répartition part patronale 60% et part salariale 40%) et qu'à la période du contrôle il a été constaté qu'au 1er janvier 2005 puis au 1er janvier 2006 le taux de cotisation annuel était égal à 1,44 % des salaires de base tranches B et C (avec une répartition part patronale 80% et part salariale 20%),
 -cette augmentation du montant des contributions patronales a été accompagnée d'une diminution des prestations, les contrats Quatrem prévoyant à compter du 1er janvier 2005 le versement d'une indemnité journalière égale à 80 % de la tranche A et 80% de la tranche B alors que le régime Winterthur antérieur prévoyait une indemnité journalière égale à 85 % des tranches A, B et C. 


 Les régles relatives à l'assiette des cotisations de sécurité sociale ont un caractère impératif et d'ordre public.


 Or si la loi du 21 août 2003 a prévu une exception consistant en une disposition favorable au profit des entreprises pour éviter une application immédiate de cette réforme qui ferait fait perdre à un très grand nombre d'entreprises le bénéfice des exonérations, cette exception, comme toute exception, fut elle d'origine légale, est d'interprétation stricte.


 Il s'en déduit que l'exception ne peut s'appliquer qu'à situation constante et que, dès lors que le dispositif de prévoyance qui ouvrait droit à faveur au profit de ces entreprises et qui leur avait été appliqué a été effectivement modifié après la date limite légalement prévue, il s'exclut par là même du bénéfice des dispositions favorables "exceptionnelles".


 Dès lors qu'en l'espèce il y a bien eu modification des contrats souscrits antérieurement qui les a fait sortir du dispositif favorable temporaire et exceptionnel dont ils bénéficiaient, la société Larivière ne peut arguer de la nullité du redressement au motif que, par une circulaire qui lui est inopposable, l'administration a prévu des tempéraments à cette sortie juridiquement logique du dispositif en en permettant des modifications sous certaines conditions- qu'au demeurant ces contrats ne remplissent pas pour comporter à la fois une hausse des cotisations patronales et une diminution des prestations modifiant de facto l'équilibre financier du régime - et qu'il y aurait atteinte au principe de sécurité juridique.


 Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'Urssaf a considéré que la société Larvière ne pouvait bénéficier du régime transitoire édicté par l'article 113 IV de la loi du 21 août 2003 dite loi Fillon au titre de ces deux contrats Quatrem.


 Ce moyen de nullité du redressement doit donc être rejeté.


 Sur le caractère collectif des contrats,


 Pour contester à la société Larivière le bénéfice de l'exonération des contributions patronales au titre de ces deux contrats de retraite et de prévoyance, l'Urssaf expose ensuite dans sa lettre d'observation et fait valoir dans ses écritures :
 - que le contrat Quatrem no 1409600012003, du seul fait qu'il bénéficie au collège cadres et "agents de maîtrise article 36 niveau 5 coefficient 310 de la convention collective" - qui ne constitue pas une catégorie objective-, ne peut avoir le caractère collectif exigé par les dispositions légales et réglementaires permettant que les contributions patronales y afférentes ne soient pas soumises à cotisation , de sorte que le redressement par réintégration des contributions patronales versées "pour les articles 36 à partir du coefficient niveau 5 coefficient 310" pour les années 2005, 2006 et 2007 est justifié ;
 -que les deux contrats Quatrem appliqués depuis 2005 ne sont pas conformes aux dispositions de la loi du 21 août 2003 et au décret du 9 mai 2005 dès lors qu'ils prévoient des limites d'âge relatives à l'assuré pour que celui ci bénéficie de prestations et comportent des clauses modulant le montant des prestations en fonction d'un critère d'âge (exemple capital décès réduit à compter de 65 ans); que si ces contrats ont été modifiés pour être mis en conformité à compter 1er janvier 2007 par suppression des clauses d'exclusion, des limites d'âge, de la dégressivité de la garantie décès et par la précision sur les modalités de la rédaction de la clause bénéficiaire en cas de décès de l'assuré, le redressement tel qu'appliqué pour les années antérieures 2005 et 2006 est justifié. 


 Pour contester ces appréciations de l'Urssaf et requérir l'annulation du redressement, la société Larivière fait valoir :


 - que le critère pris pour la souscription des contrats Quatrem et plus précisément du contrat no 1409600012003 au bénéfice de ses salariés "cadres et article 36 à partir du niveau 5 coefficient 310" est celui de l'affiliation à l'Agirc qui a été validé par le décret du 9 janvier 2012 puis par la circulaire 25 septembre 2013 ; que la catégorie retenue correspond à l'ensemble des salariés "article 36" de la société au sens de sa définition ressortant de la réglementation Agirc de sorte que le caractère collectif du régime n'est pas discutable;
 -que s'agissant de la référence à l'âge :
 - le redressement est contraire à la doctrine de l'administration qui, dans sa "circulaire de 2005" applicable lors du contrôle, prohibait seulement le recours au critère d'âge pour conditionner l'accès au régime, la prohibition étendue à la modulation du montant des prestations en fonction de l'âge ne ressortant que d'une "circulaire de 2009" dont l'Urssaf ne peut se prévaloir, de sorte que le redressement est contraire aux dispositions de l'article L.243-6-2 du code de la sécurité sociale qui interdit à l'Urssaf de procéder à des réintégrations pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué une circulaire alors en vigueur;
 -la position de l'administration est en tout état de cause erronée au regard des dispositions du code du travail auxquelles elle fait référence, s'agissant tant de l'étendue de l'interdiction d'une référence à l'âge du salarié, recours au critère d'âge qu'une circulaire du 25 septembre 2013 a en définitive validé, que de la sanction légale d'une discrimination non justifiée;
 -qu'en pratique aucun salarié n'a jamais été exclu du régime ni vu ses prestations diminuées en raison de son âge, la limite ayant été fixée à 65 ou 75 ans date à laquelle les salariés ont, en pratique, toujours liquidé leur retraite.


 S'agissant de l'absence de caractère collectif tirée de mentions relatives à l'âge des bénéficiaires des prestations au titre des deux contrats Quatrem ayant conduit à un redressement par réintégration dans l'assiette des cotisations des contributions patronales versées au titre de ces deux contrats pour les années 2005 et 2006.


 Il ne fait pas débat que, jusqu'au 1er janvier 2007, date à laquelle ils ont été modifiés, les deux contrats Quatrem prévoyaient des clauses modulant le montant des prestations en fonction d'un critère d'âge (exemple capital décès réduit à compter de 65 ans).


 Le fait que, dans la pratique, aucun salarié de la société Larivière n'a jamais été exclu du régime ni vu ses prestations diminuées en raison de son âge est sans incidence à cet égard.


 L'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à l'espèce prévoit que «sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes habilités lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire".


 Est collectif un contrat qui bénéficie de façon impersonnelle et générale à l'ensemble du personnel salarié d'une entreprise ou à une partie d'entre eux appartenant à une catégorie établie à partir de critères objectifs.
 Tous les salariés qui en bénéficient doivent se trouver dans une situation identique au regard des garanties concernées.


 Le seul fait que soit intégré dans un contrat des clauses prévoyant au profit des bénéficiaires du régime de retraite et de prévoyance qu'il institue, des prestations différentes en fonction de leur âge prive nécessairement le contrat de son caractère "collectif "au sens du texte sus visé et ce au delà de toute considération sur les dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail qui exclut toute discrimination liée à l'âge. 


 La circulaire du 25 août 2005 dont la société Larivière se prévaut pour soutenir que l'administration aurait posé un principe sur lequel, par application de l'article L 243-6-2 du code de la sécurité sociale, l'Urssaf ne pourrait plus revenir, ne fait que rappeler, que pour bénéficier de l'exonération, le régime doit avoir un caractère collectif 
 Si elle précise dans sa partie intitulée "caractère collectif du régime" les hypothèses où le régime n'a pas ce caractère, elle ne mentionne nullement que le régime reste collectif alors même que le montant des prestations serait modulé en fonction de l'âge du bénéficiaire.


 Elle est en effet ainsi rédigée : "Sauf à mettre en cause son caractère collectif, l'accès au bénéfice du régime ne peut reposer sur des critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat de travail (contrat à durée déterminée ou indéterminée), à l'âge du salarié (art. L. 122-45 du code du travail) ou bien à l'ancienneté. Par exception, une condition d'ancienneté ne pouvant excéder douze mois peut être prévue sans remise en cause du caractère collectif du régime. Il pourra également être admis que l'accès à un régime de retraite supplémentaire soit subordonné au respect d'une condition d'âge lorsque ce régime résulte de la fermeture d'un régime pré-existant afin notamment de se conformer aux nouvelles conditions légales et réglementaires d'exclusion d'assiette (ex : création d'un régime de retraite à cotisations définies suite à la fermeture d'un régime à prestations définies)".


 Elle ne fait donc que rappeller que la prise en considération d'un critère relatif à l'âge des bénéficiaires fait perdre son caractère collectif au régime.


 La société Larivière n'est donc pas fondée à opposer à l'Urssaf les dispositions de l'article L 243-6-2 du code de la sécurité sociale desquelles il résulte que, lorsque le cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministère chargé de la sécurité sociale publiées les organismes ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l'administration.


 La circulaire 25 septembre 2013 tirant les conséquences du décret du 9 janvier 2012 précise que l'interdiction de référence à l'âge ne fait pas obstacle à ce que le versement des prestations soit réservé à compter d'un âge minimal du salarié lorsque le critère est en rapport direct avec l'objet même de la garantie;


 Pour autant, outre le fait que cette circulaire est postérieure au contrôle de plusieurs années, elle rappelle la régle selon laquelle les catégories ne peuvent en aucun cas être définies en fonction de l'âge des salariés; elle prévoit en effet que ce principe ne fait pas obstacle à ce que le versement de prestations soit réservé à compter d'un âge minimal lorsque ce critère est en rapport direct avec l'objet de la garantie, mais réserve cette exception à des circonstances qu'elle énumère et dans lesquelles il n'est pas établi que les contrats en cause se trouvent.


 Ce moyen de nullité du redressement doit donc être rejeté.


 S'agissant du caractère collectif tiré des catégories de bénéficiaires des contrats de retraite et de prévoyance,


 Ainsi que plus avant posé par la cour, est collectif au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à l'espèce un contrat qui bénéficie de façon impersonnelle et générale à l'ensemble du personnel salarié d'une entreprise ou à une partie d'entre eux appartenant à une catégorie établie à partir de critères objectifs.


 Le code du travail retient quatre catégories objectives de salariés à savoir: les ouvriers, les employés, les agents de maîtrise, les ingénieurs et cadres, la circulaire DSS/5B/2006/330 21 juillet 2006 ayant confirmé cette classification en estimant que les accords collectifs et de branche pouvaient en définir d'autres.


 Au cas d'espèce la convention collective du négoce de matériaux de constructions classifie ainsi les salariés qui y sont soumis par leur contrat de travail : ouvriers et employés (niveau 1 coefficient 150 à niveau 3 coefficient 245) , techniciens et agents de maîtrise (niveau 4 coefficient 205 à niveau 5 coefficient 350) cadres (niveau 6 coefficient 350 à niveau 9 coefficient 750). 


 Les bénéficiaires du contrat Quatrem en cause sont, outre les cadres, une partie seulement des agents de maîtrise relevant de l'article 36 à savoir ceux "à partir du niveau 5 coefficient 310 de la convention collective" qui ne correspond à aucune catégorie légale ou conventionnelle à l'époque du contrôle.


 En effet si une circulaire du 30 janvier 2009, dont il convient de rappeler qu'elle est postérieure de plusieurs années au contrôle, dont se prévaut la société Larivière a pu considérer que les salariés relevant de "l'article 36" constituaient une catégorie admise comme ayant un caractère objectif, ce qui a été confirmé par le décret 2012-25 du 9 janvier 2012 définissant les.critères objectifs permettant de définir la catégorie de salariés couverte par les garanties - qui précise en sa référence à l'article R. 242-1-1 du code de la sécurité sociale, que la catégorie est définie à partir des critères objectifs suivants :«1o L'appartenance aux catégories de cadres et de non-cadres résultant de l'utilisation des définitions issues des dispositions des articles 4 et 4 bis de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de l'article 36 de l'annexe I de cette convention"-, il demeure que les salariés qui ressortent de cette catégorie sont donc ceux définis à l'article 36 de l'annexe I de la CCN du 14 mars 1947.


 Or les salariés définis à l'article 36 sus visé sont aux termes de ce texte: les employés, techniciens et agents de maîtrise dit ETAM dont le coefficient est supérieur à 200 dans les classifications Parodi" et pas seulement ceux à partir du niveau 5 coefficient 310.


 La société Larivière ne peut donc soutenir que le contrat Quatrem en cause revêt un caractère collectif parce qu'il vise ses salariés "article 36" dès lors que ses bénéficiaires ne sont pas tous les salariés tel que définis à l'articles 36 mais seulement ceux à compter de niveau 5 coefficient 310.


 Il en est de même s'agissant du fait que, par un effet d'aubaine les salariés visés comme bénéficiaires de ce contrat puissent être les salariés Agirc (accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961) de la société Larivière, critère qui, par la suite et en vertu du décret 2012-25 du 9 janvier 2012 et de la circulaire d'application du 13 septembre 2013, a été admis comme sufisamment objectif pour permettre de définir une catégorie de bénéficiaires, dès lors que les bénéficiaires dudit contrat ne sont pas indiqué comme étant les salariés Agirc de la société Larivière mais les "agents de maîtrise relevant de l'article 36 à partir du niveau 5 coefficient 310 de la convention collective". 


 Ce moyen de nullité du redressement doit donc être également rejeté.


 Le jugement entrepris qui a débouté la société Larivière de sa contestation du redressement sur les points en cause doit donc être confirmé.


 Perdant son recours, la société Larivière doit être condamnée au paiement du droit d'appel prévu par l'article R144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale lequel ne peut excéder le 10ème du montant mensuel prévu à l'article L 241-3 du même code soit la somme de 317 ¿.




 PAR CES MOTIFS,


 La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort


 CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions.


 CONDAMNE la société Larivière au paiement du droit d'appel prévu par l'article R144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale lequel ne peut excéder le 10ème du montant mensuel prévu à l'article L 241-3 du même code soit la somme de 317 ¿