Cour d'Appel — 17 décembre 2015

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 






ARRÊT N 
ic/ jc 


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02548. 


Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 20 Septembre 2013, enregistrée sous le no 12/ 00724 




ARRÊT DU 17 Décembre 2015 




APPELANT : 


Monsieur Olivier X...


... 

49080 BOUCHEMAINE 


comparant-assisté de Maître SULTAN de la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE, avocats au barreau d'ANGERS-No du dossier 110977 






INTIMEE : 


LA SARL ZEPPELIN 
5 & 17 rue de Corbusson 
ZA Le Châtellier II 
53940 SAINT BERTHEVIN 


représentée par Maître Valérie BREGER, avocat au barreau de LAVAL 






COMPOSITION DE LA COUR : 


En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Octobre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 


Madame Anne JOUANARD, président 
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller 
Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller 


Greffier : Madame BODIN, greffier. 


ARRÊT : 
prononcé le 17 Décembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 


Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 




FAITS et PROCÉDURE, 


La SARL Zeppelin a pour activité la fabrication et la commercialisation d'embarcations à structures gonflables, souples et rapides. Son site de production est situé au Lude (72). Elle emploie un effectif d'une vingtaine de salariés. 
Elle applique la convention collective nationale de la navigation de plaisance. 


M. Olivier X... est détenteur, depuis le 20 décembre 1991, de 200 parts sociales représentant actuellement 1. 43 % du capital social de la société Zeppelin. 
Le 31 janvier 1992, M. Rémy Y... est désigné gérant de la société Zeppelin dont il est associé à hauteur de 459 parts sociales. 
L'associé majoritaire de la société Zeppelin est la SAS Futura Finances, holding spécialisée dans le destockage de masse grâce à un réseau de distribution discount sous l'enseigne Noz. M. Rémy Y... en est le dirigeant. 


Le 1er octobre 1992, M. X... est devenu, sans contrat de travail écrit, directeur commercial au sein de l'usine de production de la société Zeppelin. 


Il a bénéficié à plusieurs reprises de la revalorisation de sa rémunération qui s'est élevée à partir du 1er novembre 2008 à la somme de 5 991. 93 euros pour 169 heures mensuelles. 
Les parties ont convenu de la prise en charge des frais professionnels y compris les frais de déplacement entre son lieu de résidence habituelle (Angers) et le site de production au Lude. 


A partir du 1er janvier 2010, le salaire de M. X... a été réduit à la somme de 4 583. 24 euros par mois. 
Par courrier du 22 septembre 2011, la société Zeppelin invoquant des difficultés économiques a informé M. X... qu'elle envisageait de supprimer ses fonctions et lui a proposé divers postes de reclassement en interne mais aussi dans la société Futura Finances et dans une filiale de celle-ci, la société Saumur Composites 
A défaut de réponse du salarié dans le délai imparti, la société Zeppelin a convoqué M. X... le 31 octobre 2011 à un entretien préalable à un licenciement fixé au 16 novembre 2011. 
Par courrier du 18 novembre 2011, M. X... a reçu notification de son licenciement pour motif économique 
Le 3 décembre 2011, il a accepté le contrat de sécurisation professionnelle. 
Le contrat de travail a pris fin le 8 décembre 2011. 


Quelques jours plus tôt, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans par requête du 28 novembre 2011 en résiliation de son contrat de travail, en paiement des indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en versement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles, en règlement de rappels de salaires (janvier 2010 à décembre 2011) et d'heures supplémentaires (décembre 2006 décembre 2011) et d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 


Par jugement en date du 20 septembre 2013, le conseil de prud'hommes du Mans a :
- dit que M. X... n'avait pas la qualité de salarié mais avait un statut de gérant de fait,
- dit que la société Zeppelin n'a pas failli à ses obligations légales,
- débouté en conséquence M. X... de ses demandes,
- rejeté les demandes reconventionnelles de la société Zeppelin,
- condamné M. X... à verser à la société Zeppelin la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. X... aux dépens. 


Les parties ont reçu notification de ce jugement les 25 et 26 septembre 2013. 
M. X... en a régulièrement relevé appel général par courrier électronique du 1er octobre 2013 de son conseil. 






PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES, 


Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 13 octobre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles M. X... demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- condamner la société Zeppelin à lui verser les sommes suivantes :
-2 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions de l'article C-4 de la convention collective,
-2 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la mise en place d'institutions représentatives du personnel,
-2 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des règles protectrices de la santé et de la sécurité au travail,
-5 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de son obligation d'assurer l'adaptation de ses collaborateurs.
- la somme de 36 027. 25 euros à titre de rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2010 au 7 décembre 2011 incluant l'incidence des congés payés,
- la somme de 16 061. 25 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires sur la période du 1er décembre 2006 au 7 décembre 2011, incluant l'incidence des congés payés,
- la somme de 20 000 euros de dommages-intérêts du fait du manquement de l'employeur à son obligation de déclarer tous les éléments au salaire,
- la somme de 35 951. 58 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail pour des manquements à ses obligations essentielles et dire que la rupture produira les effets d'un licenciement ans cause réelle et sérieuse à la date du 7 décembre 2011,
- condamner la société Zeppelin à lui verser les sommes suivantes :
-41 933. 92 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
-19 773. 37 euros à titre d'indemnité de préavis et des congés payés y afférents
-2 855. 71 euros à titre d'indemnité de congés payés au 7 décembre 2011,
-144 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement injustifié,
-3 000 euros au titre des frais irrépétibles,
- dire que les sommes allouées produiront intérêt au taux légal à compter du 7 décembre 2011, date de la rupture du contrat de travail,
- dire que le montant des condamnations indemnitaires s'entend de sommes nettes de toutes charges et contributions,
- condamner la société Zeppelin à lui remettre une attestation Pole Emploi et un bulletin de salaire rectificatif conformes, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision. 


Il fait valoir en substance que : 


I-sur sa qualité de salarié.
- il était salarié, et non pas gérant de fait, de la société Zeppelin dirigée par M. Y... dirigeant de droit dont il n'est pas justifié qu'il ait abandonné ses prérogatives au profit de l'intéressé,
- il n'existe aucune incompatibilité légale entre le statut d'associé minoritaire et l'exercice d'une activité salariée au sein de la même société,
- la preuve d'une gestion de fait caractérisée par une activité positive de gestion et de direction en toute liberté de la société n'est en aucun cas rapportée et ne peut pas se déduire du versement d'une prime exceptionnelle,
- il remplit les trois critères établissant l'existence d'un contrat de travail, à savoir une prestation de travail effective-et non contestée-accomplie au profit de la société, le versement d'une rémunération au travers de la délivrance régulière de bulletins de salaire portant mention de son emploi de directeur commercial et de son ancienneté au 1er octobre 1992 et enfin, un lien de subordination résultant des instructions données au salarié,






- la société Zeppelin l'a toujours considéré comme son salarié en ce qu'elle a effectué une déclaration unique d'embauche, l'a présenté comme tel dans les rapports des assemblées générales, a établi pour lui un certificat de travail et une attestation destinée à Pole Emploi le 11 janvier 2012,
- en lui déniant devant la juridiction prud'homale le statut de salarié, en contradiction avec son comportement antérieur, l'employeur manque à son obligation de bonne foi et au principe édicté par la cour de cassation (20 septembre 2011 no10-22. 888) selon lequel " nul ne peut se contredire au détriment d'autrui "


- sur les manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles : 


1- manquement lié à la non-remise de la lettre d'engagement ferme et d'un exemplaire de la convention collective
-l'article C-4 de l'avenant cadre de la convention collective applicable prévoit que le salarié cadre reçoit, lors de son recrutement, une lettre d'engagement ferme et un exemplaire de la convention collective,
- cette obligation reposant sur l'employeur, il importe peu que le salarié ne se soit pas plaint de ce manquement conventionnel durant l'exécution du contrat de travail,
- la violation des engagements conventionnels cause nécessairement un préjudice au salarié. 


2- manquement aux dispositions relatives à la mise en place d'institutions représentatives du personnel


-l'employeur ayant un effectif de plus de 10 salariés n'a jamais pris l'initiative d'organiser des élections de délégués du personnel alors qu'il y était tenu par les dispositions des articles L 2323-1 et 2324-5 du code du travail et la directive européenne du 11 mars 2002 relative à l'information et la consultation des travailleurs,
- il ne peut pas tenter de se défausser de son obligation légale sur M. X... qui n'avait pas qualité ni reçu de délégation pour engager le processus électoral,
- il a commis une faute qui cause nécessairement un préjudice à son salarié privé d'une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts. 


3- manquement aux dispositions relatives aux visites médicales :
- il n'a pas bénéficié de la visite médicale d'embauche ni des visites périodiques obligatoires prévues par l'article R 4624-16 du code du travail,
- ce défaut d'organisation du suivi de l'état de santé de son salarié, incombant à l'employeur, suffit à engager la responsabilité civile de la société Zeppelin,
- l'employeur n'est pas exonéré de son obligation par le simple fait de recruter un directeur commercial sur un site de production, 


4- manquement à l'obligation d'adapter l'emploi :
- il n'a bénéficié en près de 20 ans de collaboration que d'une unique formation en anglais,
- le manquement de l'employeur à l'obligation d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail prévue par l'article L 6321-1 du code du travail lui a causé un préjudice. 


5- manquement à l'obligation de règlement de l'intégralité du salaire : 


5-1- sur la modification du montant du salaire :
- l'employeur a modifié le 1er janvier 2010 de manière unilatérale son salaire, passé de 5 991. 93 euros pour 169 heures mensuelles incluant les heures supplémentaires (17h33) à 4 583. 24 euros par mois.
- il n'a jamais renoncé à percevoir l'intégralité de son salaire, acceptant dans un courrier du 24 janvier 2011 cette diminution de manière temporaire " le temps nécessaire au redémarrage complet de l'activité de l'entreprise ",


- l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles (articles C-8- 1oet 4o) instaurant un délai de réflexion de 15 jours pour le salarié en cas de modification du salaire,
- il ne rapporte pas la preuve de l'accord exprès du salarié à cette baisse de salaire,
- il ne justifie pas davantage avoir respecté les règles de l'article L 1222-6 du code du travail applicables en cas de modification du contrat de travail pour motif économique,
- en l'absence d'accord exprès du salarié, l'employeur est redevable d'un rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2010 au 7 décembre 2011, sur la base du salarie de 5 991. 93 euros par mois, à la somme de totale de 36 027. 25 euros incluant les congés payés. 


5-2- sur les heures supplémentaires
-le salarié a produit un tableau de ses heures supplémentaires sur la base des week-end travaillés permettant à l'employeur de répliquer sur le décompte, ce qu'il ne fait pas,
- le fait pour le salarié d'accepter sans réserves ses bulletins de salaires ne lui interdit pas de réclamer ultérieurement le paiement d'heures supplémentaires,
- il ne peut pas être considéré comme un cadre dirigeant ne relevant pas de la durée légale du travail alors qu'il n'assurait pas la direction de l'entreprise, était soumis aux directives de M. Y... et à l'horaire hebdomadaire de 39 heures en vigueur pour les cadres dans l'entreprise, ce que confirment ses bulletins de salaire 


5-3- sur la retenue injustifiée de 2 571. 09 euros sur le salaire de novembre 2011 :
- l'employeur a retenu indûment sur son bulletin de paie de novembre 2011 une somme de 2 337. 36 euros au prétexte d'une compensation illégale au sens de l'article L 3251-1 du code du travail. 


II-Sur la résiliation du contrat de travail


-la société Zeppelin a gravement manqué à plusieurs de ses obligations essentielles sus visées, dont certains suffisent à eux seuls à justifier la demande de résiliation judiciaire, tels que le manquement aux visites médicales obligatoires ou le non-paiement de l'intégralité du salaire,
- le fait pour l'employeur de ne pas mentionner sur le bulletin de salaire le remboursement de ses frais de déplacement domicile-lieu de travail, représentant un avantage en nature, constitue également un manquement à ses obligations de déclarer tous les éléments accessoires au salaire,
- à la suite de la dissimulation de la société Zeppelin, le salarié a été soumis à l'impôt sur le revenu au titre des années 2006, 2007 et 2008, ce qui justifie sa demande de dommages-intérêts de 20 000 euros,
- de tels agissements caractérisant une situation d'emploi dissimulé au regard de l'article L 8221-1 du code du travail, le salarié est fondé à obtenir l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soit la somme de 35 951. 58 euros (5 991. 93 euros X 6mois).
- cette rupture produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse à la date du 7 décembre 2011. 


III-Sur les effets de la rupture


-sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
-l'indemnité correspond, selon l'article C 14 de l'avenant cadres de la convention collective, à la somme de 41 933. 92 euros en fonction du salaire (5 99. 93 euros), de l'ancienneté (19, 83 ans) et de la majoration de 20 % prévue par la convention collective pour les plus de 55 ans.


- sur l'indemnité de préavis
-le préavis est de 3 mois de salaires selon l'article C 13 de l'avenant cadres, ce qui équivaut à 19 773. 37 euros,




- sur le solde de congés payés
-l'indemnité de 2 855. 71 euros figurant sur le bulletin de salaire de décembre 2011 n'a pas été réglée,


- l'indemnisation du préjudice
-le préjudice lié à la rupture du contrat de travail doit être évalué à la somme de 144 000 euros au regard de l'ancienneté de près de 20 ans, de l'âge du salarié (58 ans), des conséquences sur son état de santé et de l'absence de nouvel emploi en dépit de ses recherches actives et de sa formation. 


IV-Sur le motif économique de la rupture,
- sur la prétendue nécessité de la sauvegarde de la compétitivité et l'absence de difficultés économiques
-la société Zeppelin fait état de ses difficultés économiques en occultant qu'elle fait partie du groupe Futura Finanaces dont la santé financière est florissante avec un chiffre d'affaires de 126 millions d'euros et un résultat net de 1 600 000 euros en 2008,
- la réalité des difficultés économiques s'appréciant au niveau du groupe auquel appartient l'entreprise, la société Zeppelin ne rapporte pas la preuve que le seul licenciement de M. X... pour motif économique était de nature à sauvegarder la compétitivité d'un groupe pesant un chiffre d'affaires de plus de 126 millions d'euros,
- le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse,


- sur l'absence de suppression d'emploi :
- l'emploi du salarié n'a pas été supprimé puisque M. Z... l'a remplacé dans ses fonctions,
- la sommation de produire le registre des entrées et sorties du personnel n'a pas été suivie d'effet, 
un licenciement économique n'est pas fondé s'il a pour seule finalité de faire des économies.


- sur le manquement à l'obligation de reclassement :
- l'employeur n'a pas procédé personnellement à des recherches de reclassement mais 
les a " sous-traitées " auprès d'une agence de placement,
- contrairement à ses allégations, la société Zeppelin fait partie du groupe Futura Finances qui n'a pas pour activité exclusive le destockage mais la commercialisation de produits couvrant tous les secteurs d'activités,
- l'employeur lui-même a déclaré avoir effectué des recherches de reclassement au sein de la société Futura Finances,
- en l'absence d'une recherche active, loyale et personnalisée au sein du groupe, la société Zeppelin ne justifie pas avoir satisfait à son obligation de reclassement,


- Sur la demande reconventionnelle de la société Zeppelin
-la société Zeppelin, qui a accepté dès l'origine de lui rembourser les frais de déplacements domicile-travail sur présentation des justificatifs, doit être déboutée de sa demande de remboursement en ce que cette demande est atteinte par la prescription ;
- l'employeur fait preuve d'une particulière mauvaise foi en affirmant avoir découvert la facturation des frais de déplacement au moment du contrôle fiscal des années 2006 à 2008,
- il ne peut pas invoquer sa propre turpitude pour former une demande reconventionnelle et ne peut pas rechercher la responsabilité pécuniaire de son salarié en l'absence d'une faute lourde. 


Vu les conclusions enregistrées au greffe le 13 octobre 2015 régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la SARL Zeppelin demande à la cour de :
- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- subsidiairement, si la cour retenait la qualité de salarié de M. X..., le débouter de toutes ses demandes,






- à titre reconventionnel, dire que M. X... est redevable de la somme de 71780. 25 euros à l'égard de la société Zeppelin et, après avoir validé la compensation réalisée par la société Zeppelin, condamner M. X... au paiement de la somme de 35664. 25 euros,
- à défaut de valider la compensation réalisée par elle, ordonner la compensation entre les créances et dettes réciproques et condamner M. X... à lui payer la somme de 35 664. 25 euros,
- le condamner au paiement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 


Elle soutient essentiellement que : 


I-sur le défaut de qualité de salarié
-M. Y..., gérant de droit de plusieurs sociétés, a transféré à son cousin M. X..., qui travaillait sur le site de production du Lude (72), les fonctions effectives de gestion et de direction de la société Zeppelin dans le cadre d'une gestion de fait,
- M. X... cumulait les pouvoirs généraux de gestion, de direction sur le plan technique et les pouvoirs financiers grâce à une procuration : il concluait les actes et contrats pour le compte de la société Zeppelin et validait les informations transmises par la comptable et signait les chèques de règlement des salaires,
- peu importe l'apparence formelle d'un contrat de travail, il jouissait de fait d'une entière autonomie, ne recevait aucune instruction précise, était libre de ses horaires et n'était lié par aucun lien de subordination comme le confirment l'absence de mention de ses congés payés sur ses bulletins de salaire, la perception de primes de bilan de près de 150 000 euros en 2006, de plus de 20 000 euros en 2007,
- ses fonctions d'origine de directeur commercial ont été absorbées par ses fonctions de dirigeant de fait compte tenu de la taille modeste de la société,
- M. X... ne peut pas exciper d'une quelconque mauvaise foi de la part de la société Zeppelin et du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, alors qu'il était parfaitement conscient du caractère fictif du contrat de travail. 


II-Sur la demande de résiliation judiciaire,


- sur les prétendus manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles


-M. X... disposait de larges pouvoirs pour diriger la société vis-à-vis des salariés et des tiers et pour engager la société : 
1- sur la lettre d'engagement : c'est M. X... qui assumait la gestion des salariés et devait s'acquitter des obligations en matière de droit du travail et du respect des dispositions de la convention collective, il ne peut donc pas de plaindre de ne pas avoir reçu une lettre d'engagement relevant de sa propre responsabilité ;
- très subsidiairement, les dommages-intérêts seront limités à un euro symbolique. 
2- sur la mise en place de l'institution représentative du personnel : il lui appartenait de prendre l'initiative d'organiser les élections des délégués du personnel, il ne justifie pas en avoir été empêché ; 
3- sur les visites médicales périodiques et d'embauche : il était également chargé d'organiser ces visites et ne peut donc pas en faire le reproche à la société ; 
4- sur l'obligation d'adaptation à l'emploi : il avait tout pouvoir et liberté de bénéficier d'autres formations et ne rapporte pas la preuve d'un refus de son employeur ; 
5- sur le manquement à l'obligation de règlement de l'intégralité du salaire : 
5-1- sur la modification du montant de son salaire en 2010 : M. X... conscient des difficultés économiques de la société et investi de la signature bancaire de la société était nécessairement d'accord sur cette modification de salaire ;
- il est donc mal venu à revendiquer l'application des dispositions de la convention collective et d'un délai de réflexion de 15 jours (article C-8-1) alors que cette modification émane de M. X... lui-même et que cette procédure n'est pas prescrite à peine d'inopposabilité ; 






5-2- sur les prétendues heures supplémentaires :
- M. X... disposant de responsabilités importantes au sein de la société, d'une rémunération élevée ainsi que d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps doit être considéré comme un cadre dirigeant au sens de l'article L 3111-2 du code du travail de sorte qu'il est exclu de la réglementation sur la durée du travail ;
- il n'y a donc pas lieu de décompter sa durée de travail. 




5-3- sur la retenue de salaire de 2 337. 36 euros en novembre 2011
- la société a appliqué une compensation entre les sommes dues à M. X... et celles dues par ce dernier.


- sur la demande de résiliation du contrat de travail,
- le salarié ne peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur que s'il justifie des manquements graves empêchant la poursuite de la relation de travail, ce qui n'est pas le cas lorsque les griefs sont anciens ;
- les manquements reprochés à l'employeur et imaginés après la saisine de la juridiction, sont infondés ou relèvent de la propre responsabilité de M. X...



- sur la demande de dommages-intérêts
-la société a découvert à l'occasion d'un contrôle fiscal en août 2009 portant sur les années 2006 à 2008 que son directeur s'était fait rembourser des frais de déplacement indus domicile-travail avec son véhicule personnel pour 38 731. 45 euros,


- elle s'est vue infliger un redressement fiscal de 28 793 euros correspondant à des frais de déplacement domicile-travail et à des frais de déplacement inexistants
-M. X... est donc mal venu, s'agissant d'une pratique frauduleuse, à demander des dommages-intérêts au motif qu'il devra régler des impôts supplémentaires ni fonder sa demande de résiliation judiciaire,


- III sur le licenciement pour motif économique,
- la réalité des difficultés économiques rencontrées par la société Zeppelin est établie au vu des comptes annuels arrêtés au 30 septembre 2011 avec un résultat d'exploitation négatif fr-307 343 euros et un résultat net de-367 707 euros,
- la réorganisation de la structure de la société s'est imposée pour sauvegarder la compétitivité de la société entraînant la suppression du poste de M. X... dont les fonctions ont été réparties entre deux co-gérants dont M. Jérôme Y... non rémunéré,
- si l'entreprise fait partie d'un groupe, les difficultés économiques s'apprécient dans le seul secteur d'activités du groupe auquel elle appartient : il s'avère qu'en l'espèce la société Zeppelin a une activité spécifique de fabrication de bateau sans aucun lien avec l'activité de destockage des entreprises du groupe Futura Finances,
- l'emploi ayant été supprimé et les fonctions réparties entre les dirigeants de la société, la nature économique du licenciement est établie.


- sur l'obligation de reclassement
-des postes ayant été proposés en interne et au sein des sociétés de l'univers Noz mais refusés par M. X..., la société Zeppelin a parfaitement souscrit à son obligation de reclassement,


- sur la priorité de réembauchage
-elle justifie au travers de la production de son registre du personnel qu'elle n'a pas recruté de nouveau directeur commercial. 


IV Sur la demande reconventionnelle
-la société est fondée à demander le remboursement par M. X... :
- de la somme de 38 731. 45 euros correspondant aux frais de déplacement domicile-travail indûment versés sur les exercices 2006 à 2008 à M. X... sur la base de fiches établies par l'intéressé,
- de la somme de 28 793 euros au titre du montant du redressement fiscal mis à la charge de la société,




- de la somme de 4 255. 80 euros au titre d'une facture d'un avocat ayant assisté M. X... à titre personnel dans la procédure fiscale.
- ayant opéré une compensation en prélevant sur les salaires de novembre et décembre 2011 une somme de 36 116 euros, elle réclame le paiement par M. X... du solde de 35 664. 25 euros. 




MOTIFS DE LA DECISION 


Sur la qualité de salarié, 


M. X..., associé minoritaire à hauteur de 1. 43 % de la SARL Zeppelin, revendique la qualité de salarié au sein de la société. 


Les bulletins de salaire délivrés à M. X... en qualité de directeur commercial depuis le 1er octobre 1992 par la société Zeppelin, mentionnant la nature du poste et son ancienneté, les procès-verbaux des assemblées générales de la société rappelant l'existence du contrat de travail de M. X..., la procédure de licenciement initiée par le dirigeant et les documents destinés à Pole Emploi, créent l'apparence d'un contrat de travail conclu entre ce dernier et la société Zeppelin. 


En présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque le caractère fictif d'en apporter la preuve. 


La société intimée invoque une gérance de fait de M. X... considérant que ce dernier associé minoritaire exerçant dans la société une activité en toute indépendance sans être soumis à aucun contrôle, ne peut pas prétendre avoir la qualité de salarié. 


Toutefois, le fait pour un directeur commercial, présent sur le site de production éloigné du siège social situé à Saint Berthevin (53), de prendre des décisions sur le plan technique et commercial pour le compte de la société, d'entretenir des relations directes avec les fournisseurs, les banques, l'administration, les tiers, de signer des contrats de travail pour des emplois peu qualifiés et pour des durées déterminées, d'accorder des congés aux salariés, de répondre à des appels d'offres, correspond à des tâches habituelles pour un salarié de statut cadre, bénéficiant d'une expérience et d'un niveau technique élevé. 


S'agissant du contrat de travail d'un cadre (M. Z...), il apparaît que ce contrat a été signé par M. X... pour le compte du gérant de la société M. Y... et non pas en sa qualité de représentant de la société. 


Il importe peu qu'il ait bénéficié d'une procuration bancaire donnée par le gérant, M. Y... sur les comptes de la société, dont il n'est au surplus pas justifié qu'il s'agisse d'une délégation générale et illimitée. 
Le courriel du 21 juin 2011 adressé par M. X... à un associé (pièce 14 appelant) démontre sa dépendance financière dans la gestion de la société conservée par le gérant de droit M. Y.... 


Le simple fait que M. X... ait perçu des primes de bilan d'un montant substantiel de 150 000 euros en 2006 et de 20 000 euros en 2007, que le solde de ses congés payés ne soit pas mentionné sur ses bulletins de salaire, ne permet pas de rapporter la preuve suffisante du caractère fictif du contrat de travail. 


Rien ne permet enfin de considérer que M. Y... a abandonné la gérance au profit de M. X... qui n'avait pas, en qualité d'associé minoritaire, la possibilité d'imposer sa volonté au gérant de droit. Comme M. X... le rappelle dans son courrier adressé le 25 janvier 2011 (pièce 11 appelant), la décision de M. Y... de diminuer (-27 %) ses salaires et de remettre en cause la prise en charge de ses frais de déplacement a été contestée par l'intéressé mais a été appliquée. 






Dans ces conditions, la société Zeppelin ne rapportant pas la preuve du caractère fictif du contrat de travail conclu avec M. X... depuis le 1er octobre 1992, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a exclu l'existence d'un contrat de travail. 


Sur les manquements de l'employeur, 


1- Sur le manquement lié à la non-remise d'une lettre d'engagement ferme : 


Selon l'article C-4 de l'avenant cadre de la convention collective applicable, tout cadre doit recevoir, à l'expiration de la période d'essai, une lettre d'engagement ferme précisant notamment le titre de la fonction occupée, le lieu d'exercice, la classification, la rémunération et ses modalités (primes, commissions, avantages en nature..), la durée hebdomadaire du travail, ainsi qu'un exemplaire de la convention collective. 
Il n'est pas contesté que M. X... n'a reçu, à l'expiration de la période d'essai, aucune lettre d'engagement ni exemplaire de convention collective. 
La société Zeppelin sur laquelle pèse cette obligation en sa qualité d'employeur ne justifie d'aucune délégation et doit supporter les conséquences de son manquement. 
La violation par l'employeur de son obligation conventionnelle a nécessairement causé au salarié un préjudice qui sera justement indemnisé par la somme de 500 euros net. 


2- Sur le manquement aux dispositions relatives à la mise en place d'institutions représentatives du personnel : 


L'employeur qui bien qu'il y soit légalement tenu, n'accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts, au terme de l'application combinée de l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, les articles L 2323-1 et L 2324-5 du code du travail et 1382 du code civil, l'article 8 § 1 de la directive 2002/ 14/ CE du 11 mars 2002 établissant le cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la communauté européenne. 
Il est admis que la société Zeppelin, avec un effectif de plus de 10 salariés, n'a pas pris l'initiative d'organiser des élections de délégués du personnel. 
Contrairement à ses allégations, l'employeur ne justifie pas avoir confié à M. X... la délégation pour y procéder de sorte que la société Zeppelin doit répondre du manquement à cette obligation légale, qui cause nécessairement préjudice au salarié. 
La somme de 500 euros net sera allouée à l'appelant à ce titre par voie d'infirmation du jugement. 


3- sur le manquement aux obligations liées à la visite médicale d'embauche et aux visites périodiques obligatoires : 


Il ne fait pas débat que la société Zeppelin n'a pas fait bénéficier M. X... de la visite médicale d'embauche ni des visites périodiques obligatoires prévues à l'article R 24-16 du code du travail. 
Le manquement de l'employeur aux dispositions de l'article R 4624-10 du code du travail cause nécessairement au salarié un préjudice ouvrant droit à des dommages et intérêts. 
La société Zeppelin qui supporte la responsabilité en sa qualité d'employeur en l'absence de toute délégation, devra régler à M. X... la somme nette de 500 euros de dommages et intérêts à ce titre. 


4- sur le manquement à l'obligation d'adaptation à l'emploi : 


L'article L 6321-1 du code du travail énonce que l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail, veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. 




Il incombe à l'employeur de prendre l'initiative de proposer et de mettre en mesure le salarié de participer à des actions de formation. 
Il est établi que depuis son recrutement en 1992, M. X... a suivi une seule formation en anglais. 


Le fait pour la société Zeppelin de ne pas avoir offert à son salarié d'autres formations durant 19 ans constitue un manquement de l'employeur à son obligation de maintenir la capacité de M. X... à occuper ses fonctions sur le plan de la technique et du management. 
En réparation du préjudice nécessairement subi par le salarié, il lui sera alloué la somme nette de 1 000 euros de ce chef par voie d'infirmation du jugement. 


5- Sur les manquements relatifs au paiement du salaire : 


La rémunération convenue entre les parties ne peut pas être modifiée sans l'accord exprès du salarié. 
Il résulte des débats que l'employeur a modifié le salaire de M. X... le 1er janvier 2010 en le réduisant de 5 991. 93 euros par mois à 4 583. 24 euros pour 169 heures de travail. 
Si la société Zeppelin la justifie par des motifs économiques, elle n'est pas en mesure de fournir l'accord exprès du salarié, notamment par avenant, et ne justifie pas davantage avoir respecté la procédure conventionnelle prévoyant une notification et un délai de réflexion aux termes de l'article C-8- 1o et 4o de la convention applicable. Elle n'a pas davantage observé les prescriptions de l'article L 1222-6 du code du travail en cas de modification du contrat de travail pour motif économique. 
Le fait que M. X... ait poursuivi son contrat de travail et qu'il n'ait pas " discuté " en raison des difficultés économiques de l'entreprise " la diminution bien qu'importante de son salaire ", ne s'analyse pas en un accord exprès du salarié à la modification d'un élément du contrat de travail imposée par l'employeur comme le confirment les termes du courrier adressé par M. X... le 25 janvier 2011 à M. Y... (pièce 11 appelant). 
Faute de rapporter la preuve de son accord exprès à cette modification, M. X... est bien fondé à réclamer le rappel de salaires correspondant à la période du 1er janvier 2010 au 7 décembre 2011, pour le montant de 36 027. 25 euros, congés payés inclus, se décomposant comme suit : 5 991. 93 euros-4 583. 24 euros X 23. 25 mois X 1. 10 = 36 027. 25 euros. 


Sur les heures supplémentaires, 


M. X... prétend avoir effectuées des heures supplémentaires non rémunérées et réclame à ce titre le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires de 16 160. 25 euros correspondant à la période de fins de semaines travaillées durant la période d'octobre 2006 à décembre 2011. 
L'employeur invoque, pour s'y opposer, la qualification de cadre dirigeant de M. X... ne lui permettant pas de prétendre au paiement d'heures supplémentaires. 
Selon l'article L3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. 
Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. 
Il appartient à la cour de vérifier les conditions réelles d'emploi de M. X... au regard des trois critères légaux ainsi définis. 
La société Zeppelin, sur laquelle pèse la charge de la preuve, se borne à soutenir que le salarié bénéficiait d'une large autonomie et d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi, qu'il se présentait lui-même comme le représentant de la société, qu'il pouvait engager la société au-delà de 7 000 euros. 
Force est de constater que l'employeur ne fournit aucun élément probant sur le niveau de rémunération pratiqué au sein de son entreprise ni sur les modalités de la participation de M. X... à la direction de l'entreprise. 






Dans ces conditions, la preuve des critères cumulatifs de l'article L 3111-2 du code du travail n'étant pas rapportée, la société Zeppelin n'est pas fondée à se prévaloir de la qualification de cadre dirigeant pour M. X.... 
Si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. 


En l'espèce, M. X... produit un tableau récapitulatif des fins de semaines travaillées (340 heures) au cours de la période d'octobre 2006 à décembre 2011 révélant qu'il a participé à des salons professionnels en France (Paris, la Rochelle, Toulon) et à l'étranger (Algérie, Lybie, Nigéria, Liban, Egypte, Suisse, Cameroun). 
Le décompte de la créance de 16 160. 25 euros est effectué sur la base de 345. 68 euros par journée de 8 heures de travail au regard du taux majoré de 25 %. 


L'employeur n'a pas contesté la réalité des déplacements effectués pour des motifs professionnels par le salarié et ne produit pour sa part aucun élément de preuve contraire. 


M. X... fournissant des éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre, il y a lieu d'accueillir ses prétentions et par voie de réformation du jugement, de lui allouer la somme de 16 061. 25 euros, congés payés inclus. 


L'employeur reconnaît avoir procédé à un prélèvement sur le salaire du mois de novembre 2011 de M. X... de la somme de 2 337. 36 euros, correspondant en partie à des frais de déplacement indûment perçus durant les exercices 2006 à 2008 et au redressement fiscal envisagé par l'administration fiscale au titre des frais de déplacement injustifiés. 


La compensation implique l'existence de dettes réciproques entre les parties. 
Si un employeur opère une compensation dans les conditions des articles L 3251-1 et suivants du code du travail, il est nécessaire que la créance du salarié à son égard soit certaine, liquide et exigible conformément aux exigences de l'article 1289 du code civil. 
En l'espèce, la société Zeppelin ne justifie pas de l'existence d'une dette de M. X... à son égard dans le cadre d'un litige opposant l'employeur à l'administration fiscale. A supposer même qu'il puisse obtenir du salarié le remboursement de frais de déplacement indûment versés, l'employeur n'était pas fondé à procéder à la compensation d'une créance contestée par M. X... et ne présentant pas les caractères de l'article 1289 du code civil. 
Il s'ensuit que la société Zeppelin a procédé à une retenue sur salaire illégale. 


Sur la demande résiliation judiciaire du contrat de travail, 


Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le Juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. 
Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, celle-ci prend effet si le juge la prononce au jour du licenciement. 








Le salarié reproche à son employeur d'avoir délibérément omis de déclarer le remboursement des frais domicile-travail comme accessoire de son salaire alors qu'il avait reçu injonction le 28 août 2006 par l'URSSAF de se mettre en conformité avec les textes à partir de l'année 2006. 
Il résulte du courrier de l'inspecteur chargé du contrôle fiscal en date du 16 octobre 2009 que l'employeur a tenu compte des observations de l'URSSAF en changeant sa pratique en ne procédant plus " officiellement " au remboursement des déplacements entre le domicile et le travail du salarié mais " sous couvert d'autres déplacements professionnels fictifs " (Page 34 courrier, pièce 5 intimée). 
Dans ces conditions, le salarié informé de la non-conformité de cette pratiqueest mal fondé à en faire grief à son employeur. 
Il ne justifie pas du préjudice qu'il allègue de sorte que sa demande d'indemnisation à hauteur de 20 000 euros, injustifiée, sera rejetée par voie de confirmation du jugement. 


En revanche, il résulte des motifs déjà exposés que la société Zeppelin a manqué à plusieurs obligations essentielles à l'égard de son salarié :
- en diminuant de manière unilatérale le montant du salaire à hauteur de 27 %,
- en ne réglant pas les heures supplémentaires liées aux fins de semaines travaillées,
- en ne respectant pas les visites médicales obligatoires lors de l'embauche et durant l'exécution du contrat de travail,
- en s'affranchissant des dispositions conventionnelles relatives à la remise d'une lettre d'engagement et des dispositions légales relatives à la formation professionnelle.. 
Ces manquements multiples et réitérés de la part de l'employeur sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. La demande de résiliation judiciaire présentée par M. X... étant fondée, il y a lieu de dire que cette rupture produira les effets à la date du 7 décembre 2011 d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. 


Sur les conséquences de la rupture, 


Aux termes de l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 


A la date de la rupture, M. X... justifiait d'une ancienneté de 19 ans au sein de l'entreprise sur la base d'un salaire de 5 991. 93 euros brut par mois. Il n'est pas contesté que l'intéressé, en dépit de ses recherches actives et d'une formation, n'a pas retrouvé d'emploi et perçoit des indemnités chômage. 


Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté du salarié et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi au regard de sa formation et de son expérience professionnelle, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer l'indemnité à la somme de 120 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Le jugement doit être infirmé de ce chef. 


Selon l'article C-13 de l'avenant Cadres de la convention collective applicable, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire. 
M. X... est donc bien fondé à obtenir une somme de 19 773. 37 euros au titre de cette indemnité, congés payés inclus. 
Le jugement sera infirmé sur ce point. 


Selon l'article C 14 de l'avenant, le salarié licencié a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement dont la société Zeppelin ne conteste ni le mode de calcul ni le montant. La majoration de 20 % prévue par la convention est également due au profit du salarié âgé de 55 ans révolus et de moins de 60 ans. 
Il sera fait droit à la demande de l'indemnité majorée de 41 933. 92 euros. 
Le jugement sera infirmé de ce chef. 




M. X... présente une demande en paiement de la somme de 2 855. 71 euros au titre de l'indemnité de congés payés figurant sur le bulletin de salaire de décembre 2011 (pièce 2 intimée). 
Toutefois, il résulte clairement du bulletin de salaire que cette somme a bien été payée, indépendamment des prélèvements opérés par l'employeur. 
La demande sera donc rejetée par voie d'infirmation du jugement. 




Sur le travail dissimulé, 


L'article L 8221-5 du code du travail dispose : 
" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
... 2o- de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. " 
Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire. 


Il ne résulte pas des circonstances de fait et du nombre limité d'heures supplémentaires (340 heures sur une période de 5 ans) que l'employeur ait dissimulé de manière intentionnelle une partie du temps de travail de M. X... par l'inscription sur les bulletins de salaire d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué. 


En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié au titre de l'indemnité forfaitaire. 


Sur les demandes reconventionnelles de la société Zeppelin, 


La société Zeppelin estimant avoir remboursé à son insu des frais injustifiés au profit de son salarié et avoir subi à la suite un redressement fiscal, demande le paiement par son salarié des sommes de 38 731. 45 euros pour les frais de déplacements injustifiés durant les exercices 2006 à 2008, de 28 793 euros au titre de l'impôt sur les sociétés qu'elle " va devoir payer du fait de ses frais injustifiés " et de 4 255. 80 euros pour la facture du 18 mai 2010 d'un avocat Me Maillard, qui a assisté M. X... dans une procédure fiscale à titre personnel.


- sur les frais de déplacements de M. X..., 


Il résulte du courrier des services fiscaux de la Sarthe en date du 16 octobre 2009, que la société Zeppelin s'est vue notifier un redressement au titre de l'impôt sur les sociétés pour les années 2006 à 2008 correspondants à des frais de déplacements non engagés dans l'intérêt direct de l'exploitation (page 28 courrier inspecteur impôts, pièce 5 intimée). 
Alors que de telles charges étrangères à la gestion normale de l'exploitation ne sont normalement pas déductibles, les charges ont été déduites à tort par la société Zeppelin pour la somme totale de 38 731 euros sur les trois exercices fiscaux. 
L'employeur soutient qu'il a procédé au remboursement des frais sans vérification comptable des justificatifs produits par le salarié. 
L'enquêteur fiscal a observé dans son rapport en 2009 que l'employeur avait déjà été mis en demeure par l'URSSAF en 2006 de modifier sa pratique en matière de remboursement de frais de déplacement. Si les notes de frais de M. X... au titre des années 2006 à 2008 " incluaient manifestement la prise en charge de déplacements privés entre la résidence de M. X... et son lieu habituel de travail au Lude ", il appartenait au supérieur hiérarchique de M. X... de donner des directives précises relatives au remboursement des frais de déplacement professionnels et de mettre en oeuvre un dispositif de contrôle. 
La société Zeppelin, qui se retranche derrière la grande autonomie de M. X... et l'absence de contrôle par l'expert-comptable, n'est pas fondée, sous couvert de ses propres défaillances dans le contrôle des justificatifs, à solliciter auprès de son salarié le remboursement de la somme de 38 731. 45 euros. 






Si le montant des charges doit être réintégré au résultat de la société en vue du rehaussement de l'impôt, il ne correspond pas pour autant au montant du redressement fiscal opéré. La société Zeppelin évoquant dans ses dernières conclusions " l'impôt sur les sociétés qu'elle va devoir payer " ne justifie ni du montant de l'impôt ni de son paiement éventuel. 
Les demandes de l'employeur dont les créances ne sont pas certaines ne sont pas fondées et doivent être rejetées.


- Sur la facture d'avocat, 


La note d'honoraires de Me Maillard en date du 18 mai 2010 (pièce 15 intimée) correspond à des frais d'assistance de la société Zeppelin et de la société Saumur Composite dans le cadre d'une procédure fiscale. 
Il est précisé que M. X... est gérant salarié de la société Saumur Composites, filiale à 100 % de la société Zeppelin (page 29 courrier inspecteur impôts, pièce 5 intimée). 
Contrairement à ses allégations, la société Zeppelin qui ne conteste pas avoir fait l'objet d'une procédure de vérification fiscale au cours de la période en cause ne justifie pas que cette facture, dûment acquittée par ses services comptables au travers d'une provision en janvier 2010 puis du co