Cour d'Appel — 28 mars 2019

COUR D'APPEL D'ORLÉANS


CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE






GROSSES + EXPÉDITIONS : le 28/03/2019
la SELARL LUGUET DA COSTA
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
ARRÊT du : 28 MARS 2019


No : 121- 19 No RG 17/03603 - No Portalis DBVN-V-B7B-FS7E


DÉCISION ENTREPRISE :
Jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE en date du 27 Novembre 2013


PARTIES EN CAUSE


APPELANTE :


SAS INVESTEAM EUROPE
Société par Actions Simplifiée, au capital de 45 000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 451 840 292, ayant son siège social situé [...] , agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. [...]


Ayant pour avocat postulant Me Arthur DA COSTA, membre de la SELARL LUGUET DA COSTA, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Yankel BENSOUSSAN, membre du cabinet VEIL JOURDE, avocat au barreau de PARIS,


D'UNE PART


INTIMÉE :


SA HMG FINANCE
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]


Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Emmanuel BENOÎT de la SCP DERRIENNIC ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS,


D'AUTRE PART






DÉCLARATION D'APPEL en date du : 13 Décembre 2017
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 08 novembre 2018


COMPOSITION DE LA COUR


Lors des débats à l'audience publique du 20 DECEMBRE 2018, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.


Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :


Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,


Greffier :
Madame Maëlle BOUGON Greffier lors des débats,
Marie-Claude DONNAT, Greffier lors du prononcé,




ARRÊT :


Prononcé le 28 MARS 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


EXPOSÉ DU LITIGE :


La SA HMG FINANCE (HMG) est une société de gestion de portefeuilles spécialisée dans les petites et moyennes valeurs. A ce titre, elle gère différents actifs et placements financiers pour le compte de ses clients, ainsi que trois Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM) appartenant à la catégorie des Fonds Communs de Placement (FCP), à savoir :
- FCP Découvertes,
- FCP HMG Rendement,
- FCP HMG Globetrotter.


Son activité consiste à créer des OPCVM composés d'actions et obligations de plusieurs sociétés divisées en parts que les investisseurs ou souscripteurs peuvent acheter (investissement) ou vendre (désinvestissement) et à assurer la gestion de ces OPCVM par des opérations d'achats de nouvelles actions ou obligations de sociétés les composant ou de vente de ces titres dans le but d'accroître leurs performances.
En contrepartie de ces prestations, HMG perçoit notamment une commission de gestion.








La SAS INVESTEAM EUROPE a quant à elle une activité d'intermédiaire chargé de commercialiser auprès d'investisseurs institutionnels et d'investisseurs qualifiés des produits financiers pour le compte des sociétés de gestion. Elle propose donc un service commercial externalisé aux sociétés de gestion qui la mandatent pour assurer leur promotion sur un ou plusieurs marchés donnés et elle assure un suivi de clientèle. Elle est enregistrée auprès de l'AMF depuis 2008 comme étant une société de conseil en investissement financier (CIF).


HMG a signé le 24 mars 2004 avec INVESTEAM un contrat de commercialisation de ses produits OPCVM.


L'article 7 du contrat prévoit la rémunération de la société INVESTEAM en ces termes: " En contrepartie des services rendus par la société Investeam dans le cadre de la représentation de produits et services financiers contractuels, celle-ci percevra mensuellement une commission hors taxes de 50% du montant des commissions de gestion effectivement perçues par la société HMG".Ces commissions devaient être versées mensuellement mais les parties s'accordent pour indiquer qu'elles étaient facturées et versées trimestriellement.


Par lettre recommandée avec avis de réception du 2 novembre 2009, HMG, faisant application de l'article 3 du contrat, a résilié la convention à effet au 3 février 2010.


Des difficultés sont apparues sur la gestion de l'après contrat puisque les parties se sont opposées sur les dispositions applicables.


L'article 9 du contrat intitulé : "conséquences de la cessation du contrat" énonce en effet que :
9-1 : "A l'expiration du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, les parties se retrouveront placées dans la situation antérieure à celle de la signature de celui-ci;
9-2 : INVESTEAM percevra, sur les opérations réalisées par HMG, après l'expiration du présent contrat, les commissions visées à l'article 7 ci-dessus, dans les conditions prévues audit article, si lesdites opérations sont principalement liées à l'activité d'INVESTEAM au cours du contrat la liant à HMG, et pour autant qu'elles aient été conclues dans un délai raisonnable après la cessation de celui-ci
9-3 INVESTEAM continuera de percevoir le montant total hors taxes des commissions dues conformément à l'article 7 ci-dessus"


Les parties ont été d'accord pour retenir que le délai raisonnable fixé par l'article 9-2 prenait fin le 30 septembre 2010 mais, malgré des négociations qui se sont poursuivies pendant plusieurs mois, elles ne sont pas parvenues à s'entendre sur les méthodes de calcul et de détermination de l'assiette des commissions post-contractuelles prévues par l'article 9-3.


INVESTEAM souhaitait appliquer la méthode «LIFO» pour «Last In First Out» (dernière souscription entrée, 1ère souscription sortie) tandis que HMG préconisait la méthode FIFO pour " First In First Out" (première souscription entrée, première souscription sortie) et n'était en tout cas pas d'accord sur l'application du LIFO simple (sans limite temporelle) choisi par sa cocontractante.










Les projets de protocole n'ayant pas abouti à un accord entre les parties, INVESTEAM a facturé ses commissions d'abord selon la méthode de calcul d'HMG puis selon la sienne et HMG a procédé à des paiements conformes aux facturations puis n'a plus effectué de versements à compter de la fin de l'année 2012.


Par ordonnance du 10 novembre 2011, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre - qui avait été saisi par HMG d'une demande tendant à voir juger que les agissements d'INVESTEAM étaient constitutifs d'actes de concurrence déloyale, ordonner la suppression des mentions relatives à HMG ou à ses OPCVM sur le site Internet de son ancienne co-contractante, et obtenir paiement de dommages et intérêts du fait de ces actes- a constaté le désistement de HMG de sa demande concernant le site Internet de la défenderesse, laquelle avait procédé au retrait réclamé, et, faisant droit à la demande reconventionnelle d'INVESTEAM, a condamné HMG à lui payer la somme provisionnelle de 126.974,24 euros correspondant aux factures concernant les clients MARTIN MAUREL et OFIVALMO.


Par arrêt en date du 12 septembre 2012, la cour d'appel de Versailles a confirmé cette ordonnance.


Le 28 décembre 2011, INVESTEAM a assigné à bref délai HMG en paiement de commissions et de l'indemnité de résiliation due au titre de l'exécution du contrat et de ses suites devant le tribunal de commerce de Paris, lequel s'est déclaré incompétent le 31 mai 2012 au profit du tribunal de commerce de Nanterre.


Par jugement en date du 27 novembre 2013, ce tribunal a débouté INVESTEAM de ses demandes tendant à la condamnation de HMG :
- à lui verser la somme de 318.789,92 euros au titre d'un solde de commissions post contractuelles,
- à lui verser la somme de 85.049,59 euros au titre du client X,
- à lui communiquer sous astreinte la liste des investisseurs qualifiés ou investisseurs professionnels ayant investi dans les FCP de HMG entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010,
- à lui verser des dommages et intérêts pour atteinte à sa réputation professionnelle et pour atteinte à son image commerciale,
- à ordonner la publication du jugement.
Il a fixé l'indemnité de fin de contrat due par HMG à la somme de 527.105,37 euros, rejeté la demande d'INVESTEAM d'application d'un taux d'intérêt de retard de 10%, condamné INVESTEAM à rembourser à HMG au titre des commissions post contractuelles indues la somme de 422.477,24 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, avec capitalisation des intérêts.
Il a débouté la société HMG de ses demandes :
-de restitution des sommes perçues par INVESTEAM sur les clients MARTIN MAUREL et OFIVALMO,
-de condamnation d'INVESTEAM à lui communiquer les documents et informations visés aux 3ème et 6ème alinéas de l'article 5 du contrat de commercialisation,
- de compensation entre les éventuelles dettes et créances des parties, l'une envers l'autre.




Il a enfin dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamné chacune des parties à supporter ses propres dépens.


Pour statuer ainsi, le tribunal a relevé qu'après la fin du contrat, les parties n'avaient pu se mettre d'accord sur l'un des projets de protocoles interprétatifs qu'elles avaient élaborés, ce qui empêchait d'appliquer l'un d'eux aux commissions post-contractuelles et à leur méthode de calcul, rejeté les demandes formées au titre du client «X» en retenant qu'INVESTEAM ne démontrait pas que celui-ci serait un investisseur qualifié ou institutionnel et qu'elle avait apporté ou généré ce client, retenu qu'INVESTEAM disposait de toutes les informations nécessaires pour calculer ses commissions puisque c'était elle qui transmettait à HMG les attestations trimestrielles recueillies sur la position des investisseurs détenteurs de parts dans les FCP et OPCVM, jugé qu'INVESTEAM a la qualité d'agent commercial et qu'il n'existe pas d'incompatibilité entre ce statut et celui de conseiller en investissement financier (CIF), considéré que la déchéance de l'indemnité de rupture de fin de contrat n'était pas encourue puisque les échanges de protocoles interprétatifs valaient réclamation de l'indemnité de fin de contrat d'agent commercial par INVESTEAM, retenu que cette indemnité doit être fixée à 527.105,37 euros, soit 2 années de chiffre d'affaires, mais que le versement de commissions post contractuelles ne peut se cumuler avec elle, ce qui l'a conduit à condamner INVESTEAM à rembourser un trop perçu de 422.477,24 euros.


Statuant sur l'appel d'INVESTEAM, la cour d'appel de Versailles a, le 17 novembre 2015 confirmé le jugement, sauf en ses dispositions concernant l'indemnité de fin de contrat, la demande de restitution de sommes formée par la société HMG, et, statuant à nouveau de ces chefs a : - constaté que HMG a versé à INVESTEAM la somme de 1.013.419,33 euros au titre de l'indemnité de départ due dans le cadre d'un contrat de commercialisation du 24 mars 2004,
- débouté INVESTEAM de sa demande en paiement de la somme complémentaire de 1.138.236,31 euros,
- débouté HMG FINANCE de sa demande en répétition de l'indu à hauteur de 486.131,96 euros,
- débouté INVESTEAM de sa demande en paiement de la somme de 784.068,02 euros au titre de l'indemnité légale de l'article L.134-12 du code de commerce.


Pour statuer ainsi, elle a retenu la qualité d'agent commercial d'INVESTEAM mais a fixé l'indemnité de rupture aux sommes déjà versées par HMG au titre des indemnités post contractuelles.


Saisie des deux pourvois formés par chacune des parties, la Cour de cassation, après avoir joint ces recours, a, le 27 septembre 2017, cassé et annulé cet arrêt en toutes ses dispositions en retenant que l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée.


INVESTEAM a saisi cette cour, désignée juridiction de renvoi, par déclaration en date du 5 décembre 2017.


Elle lui demande d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée au remboursement de la somme de 422.477,24 euros au titre de la répétition de l'indu, a limité l'indemnité de fin de contrat à la somme de 527.105,37 euros, l'a déboutée de sa demande de condamnation de HMG à lui verser la somme de 85.049,59 euros au titre de commissions sur le client dit « X » ainsi que de sa demande tendant à la communication de la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans les FCP de HMG entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010.
Elle réclame condamnation de HMG :
-à lui payer 1.138.236,31 euros, somme évaluée au 31 mars 2014 et à parfaire, au titre des commissions post contractuelles, cette somme étant assortie d'intérêts au taux de 10% par an,
- à communiquer, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, les documents (extraits de documents comptables) lui permettant de vérifier le montant des commissions qui lui sont dues après la résiliation du contrat,
- à lui payer 784.068,02 euros au titre de l'indemnité de fin de contrat,
- à lui communiquer, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, la liste des investisseurs qualifiés ou investisseurs professionnels ayant investi dans les FCP de HMG FINANCE entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010.


Elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté HMG FINANCE de sa demande de restitution des sommes perçues par elle sur les clients MARTIN MAUREL et OFIVALMO et réclame en tout état de cause condamnation d'HMG à lui payer la somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître Arthur DA COSTA.


Elle souligne que les souscripteurs d'OPCVM de l'intimée, qui étaient essentiellement des clients privés en 2004, sont désormais grâce à son action à 40% des institutionnels, à 30% des clients privés sous mandat, à 20% des banques privées et à 10% des conseillers en gestion de patrimoine. Elle fait valoir que ses prestations ne sont rémunérées qu'en cas de succès et en fonction des revenus qu'elles procurent à l'intimée et qu'elle ne perçoit aucune rémunération de la part des investisseurs ; que sa rémunération est adossée à l'apport de revenus, appelés frais de gestion, qu'elle procure à la société de gestion ; que ces frais sont étalés dans le temps et sont perçus par HMG tant que les souscripteurs restent investis dans ses produits ; qu'en conséquence sa rémunération est fonction du temps de détention du fonds par le client-investisseur.


Et elle précise que la lettre de résiliation ne mentionne aucun manquement ni aucune faute.


1/ Sur l'existence d'un contrat d'agence commerciale : Elle souligne que le contrat conclu avec HMG prévoit expressément qu'il est soumis aux dispositions de la « loi 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants » ; que les parties ont donc clairement entendu se soumettre au statut des agents commerciaux. Et elle fait valoir que la Cour de cassation n'a pas jugé qu'elle ne pouvait pas prétendre à la qualité d'agent commercial mais a remis en cause la motivation de la cour d'appel de Versailles, laquelle n'a pas suffisamment caractérisé son activité.


Elle rappelle les dispositions de l'article L.134-1 du code de commerce et soutient qu'il convient d'examiner la description de la mission attribuée dans le contrat, la réglementation sous laquelle les parties ont décidé de se placer et les conditions de fait dans lesquelles l'activité est effectivement exercée.


Elle prétend que l'article premier du contrat ne laisse aucun doute sur la nature de la mission qui lui était confiée ainsi que sur la réglementation à laquelle les parties ont souhaité soumettre leurs rapports.Elle précise qu'elle opérait selon deux procédés différents :
- soit elle plaçait directement les produits auprès d'institutionnels qui investissaient pour leur compte propre, le client émettant un simple ordre de souscrire, ce qui l'empêchait donc pour des raisons techniques et pratiques, de procéder à la conclusion directe du contrat ; qu'en pareille hypothèse, aucune négociation tarifaire ne pouvait intervenir car la rémunération de la société de gestion était fixée dans le prospectus auquel souscrivait l'investisseur ; que pour autant, elle avait un pouvoir de négociation puisqu'elle accompagnait le souscripteur depuis la prospection jusqu'à la souscription effective ;
- soit elle parvenait à référencer les produits auprès d'un distributeur à charge pour lui de les commercialiser auprès de ses clients et que, dans ce cas, lorsqu'il y avait une rétrocession de commissions faite au distributeur, une convention tripartite ou bipartite de commercialisation était négociée tandis que, lorsqu'il n'y avait pas de rétrocession de commissions au distributeur, aucune convention n'était formalisée entre les parties ; que dans ces cas, c'est le distributeur lui-même qui commercialisait les produits financiers d'HMG, INVESTEAM intervenant en amont, pour le convaincre d'accepter de commercialiser lesdits produits dans ses réseaux.


Elle souligne que les conventions tripartites produites aux débats mentionnent expressément qu'elle s'est vu confier par HMG « la commercialisation et le service client de ses produits auprès d'une clientèle d'investisseurs qualifiés, qu'elle agissait en tant que mandataire d'HMG et assurait les fonctions commerciales et marketing dans le cadre d'un mandat ».Et elle affirme que c'est parce qu'elle était consciente du caractère probatoire de ces conventions tripartites, qu'HMG les a toutes dénoncées sans préavis ni justification au moment de la résiliation du contrat.


Elle fait valoir que la notion de « négociation » doit être appréciée largement ; qu'elle avait bien pouvoir de « négocier », puisqu'elle prenait en charge l'intégralité des processus de commercialisation (prospection clients, présentation des produits financiers, organisation de manifestations clients, négociations des modalités de commercialisation) permettant d'aboutir à la souscription des produits d'HMG par des investisseurs ou à leur référencement sur des plate-formes de distribution et qu'ensuite de la souscription, elle assurait le suivi et l'information des clients pour qu'ils maintiennent leurs souscriptions dans les Fonds d'HMG ; que dans le cadre des conventions tripartites, c'est bien elle qui négociait avec le distributeur le montant de la commission de gestion que HMG devait lui rétrocéder et ceci même si la décision finale appartenait à HMG, ce qui est normal puisque le mandant détermine la politique commerciale, et notamment tarifaire qu'il entend mener, tandis que l'agent commercial qui est tenu de s'y conformer l'adapte, au cas par cas, dans les limites qui lui sont fixées par son mandant.


Elle précise que, contrairement à ce que soutient l'intimée, son activité de conseil en investissements financiers (CIF) n'est pas exclusive de celle d'agent commercial; qu'elle ne l'exerce d'ailleurs que depuis 2008, soit 4 ans après la conclusion du contrat, et que la mission accomplie pour le compte de l'intimée ne correspond pas à celle d'un CIF ; qu'en effet, dans sa brochure « Conseillers en investissements financiers », l'AMF précise que : « Le CIF conseille sur l'opportunité de recourir à des services d'investissement, des opérations de banque ou à des opérations sur instruments financiers ». Elle fait valoir que le CIF est un professionnel du conseil dont le client est l'investisseur et que, dans son activité de CIF, elle tire exclusivement sa rémunération d'honoraires versés par les investisseurs non professionnels qui lui ont confié un mandat exprès de conseil en investissements financiers, ce qui implique qu'elle peut recommander de manière indépendante n'importe quel OPCVM en France. Elle soutient que telle n'était pas sa mission quand elle démarchait pour le compte de HMG dans le cadre d'un contrat d'agent commercial puisqu'elle faisait la promotion des produits d'HMG, ne donnait aucun conseil aux investisseurs et ne percevait pas sa rémunération des investisseurs mais de HMG par rétrocession d'une partie de ses commissions de gestion. Elle précise qu'afin d'éviter tout risque de confusion entre son activité de CIF et celle d'agent commercial, elle tient une comptabilité séparée pour ces deux activités qui sont couvertes par des assurances responsabilité civile professionnelle distinctes auprès d'assureurs différents et a, en 2015, filialisé son activité de CIF dans une société nouvelle dénommée Investeam Wealth qu'elle détient à 100 %. Et elle souligne que l'AMF a précisé que « le statut de CIF n'exclut pas en principe l'exercice d'autres activités réglementées [
] Une même personne peut donc cumuler plusieurs activités sous réserve de respecter la législation applicable à chacune d'entre elles». Elle en déduit que la qualité de CIF et celle d'agent commercial ne sont pas incompatibles, seul le cumul de leur statut pour une même mission étant prohibé par l'article L. 134-1 du code de commerce.


Elle prétend que, contrairement aux dires d'HMG, son activité d'agent commercial est couverte par l'attestation de responsabilité civile délivrée par Nocaudie Assurances, et mentionnée dans sa comptabilité sous l'appellation « Tierce Partie Marketeur » (TPM) et elle indique que l'activité de TPM consiste « à assurer de manière indépendante l'animation commerciale de sociétés de gestion de portefeuilles qui mandatent le TPM pour développer sur sa zone de chalandise le marketing de leurs fonds respectifs, l'objectif poursuivi étant la commercialisation de ceux-ci auprès d'investisseurs professionnels » ; que les TPM sont donc des agents commerciaux dont le métier est la vente.


Elle soutient que les dispositions d'ordre public du code de commerce imposent à HMG de lui verser une indemnité de fin de contrat et qu'elle n'est pas déchue de sa demande en paiement d'une telle indemnité puisque les parties ont échangé longuement sur les conséquences de la dénonciation du contrat et que l'ensemble de ces échanges constitue incontestablement une réclamation de sa part ; qu'HMG ne peut soutenir qu'elle serait déchue de son droit à faire valoir cette indemnité de rupture dans la mesure où l'intimée expose, durant plus de 40 pages, que les sommes qu'elle lui a versées ne sont rien d'autre qu'une indemnité de rupture négociée par les parties après la résiliation du contrat.


Elle fait valoir que les juridictions consacrent habituellement une indemnisation correspondant à deux années de commissions brutes, dont le montant est déterminé en effectuant la moyenne des commissions des trois derniers exercices multipliée par deux ; que rien n'empêche de retenir une indemnité d'un montant supérieur dès lors que la preuve d'un préjudice supérieur est rapportée par l'agent et qu'il doit être tenu compte de l'ancienneté des relations commerciales, de l'importance du travail de prospection réalisé, et du temps nécessaire pour retrouver une autre activité ; que doivent être prises en compte les commissions acquises à l'agent et non seulement les commissions payées, donc celles qui seront versées après la résiliation du contrat.


Elle prétend qu'HMG recourt à une méthode de calcul de l'indemnité totalement contraire à la réglementation et à la jurisprudence en vigueur en soutenant que le montant de 527.105,37 euros retenu par le tribunal couvrirait amplement le préjudice subi par elle en se référant notamment aux exercices comptables ultérieurs d'INVESTEAM dont la croissance apparente attesterait de l'absence totale de préjudice subi.


Qu'il ressort des pièces du dossier que ses commissions s'élèvent aux montants suivants :
- Sur les 4 trimestres 2008 262.792,94 euros
-Sur les 4 trimestres 2009 396.652,95 euros
- Sur les 4 trimestres 2010 516.656,14 euros
soit au total 1.176.102,03 euros
étant précisé qu'HMG a délibérément minoré le montant de la facture qu'elle a acquittée au titre du 4ème trimestre 2009 en produisant un document certes certifié par son expert-comptable mais incomplet puisqu'il indique bien qu'il ne s'agit que des commissions payées par HMG sur les « frais de gestion fixes », omettant ainsi un montant non contesté de 132.340,52 euros figurant dans la facture no2009-10/040 au titre des commissions variables perçues par HMG sur le mandat WLE9 qui lui a été confié grâce à son action commerciale, si bien que la facture effectivement réglée par HMG au titre du 4ème trimestre 2009 s'élève à 210.733,53 euros et non à 78.393,01 euros comme retenu par le tribunal.


Qu'il en résulte que la moyenne des commissions perçues par INVESTEAM sur les années 2008 à 2010 s'élève à 392.034,01 euros et que l'indemnité de résiliation peut donc raisonnablement être estimée à la somme de 784.068,02 euros.


2/ sur les commissions post contractuelles : Elle soutient que ces commissions sont dues en sus de l'indemnité de fin de contrat et affirme que les parties n'ont jamais manifesté l'intention de conférer à ces commissions contractuelles la nature d'une indemnité de résiliation.


Elle prétend que l'argumentation d'HMG de ce que ces commissions constituent une indemnité de rupture est absurde puisque les parties seraient convenues d'une telle indemnité sans en fixer le montant ni les délais de paiement et sans même jamais parler d'indemnité de rupture et que le bon sens conduit à se demander pourquoi les deux parties ont fixé la durée du « délai raisonnable » du 4 février au 30 septembre 2010 si les souscriptions générées durant cette période ne devaient donner lieu à aucune rémunération.


Elle affirme que c'est en vertu des principes arrêtés dans le projet de protocole du 18 décembre 2010, qui bien que non signé par les parties, constatait leur accord sur le calcul des commissions, et sur la base des informations qui lui étaient transmises par HMG qu'elle a facturé chaque trimestre les commissions contractuelles ; que ce n'est qu'à compter de février 2011 qu'une contestation est née sur la formule de calcul appliquée pour les rétrocessions du 4ème trimestre 2010 mais qu'en dépit de ce désaccord, circonscrit à la méthode de calcul applicable et ne concernant pas le principe même des commissions, HMG FINANCE lui a versé une somme globale de 949.582,62 euros en règlement des commissions dues entre le 4 février 2010 et le deuxième trimestre 2012.


Elle rappelle qu'est interdite toute fixation anticipée du montant de l'indemnité par stipulation contractuelle puisque l'indemnité allouée à l'agent commercial est fondée sur le préjudice subi qui ne peut être évalué qu'après la rupture du contrat; que les clauses fixant en amont l'indemnité à verser à l'agent commercial ne sont admises que très restrictivement par la jurisprudence ; qu'en tout état de cause, à considérer que la stipulation de commissions post contractuelles puisse s'apparenter à une clause d'indemnité - ce qu'elle conteste- elle ne pourra qu'être censurée par cette cour au regard du principe de réparation intégrale du préjudice subi par l'agent.


Elle prétend que c'est en application de son statut d'agent commercial et des dispositions des articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce, qui ont été reprises par l'article 9 du contrat, que lui sont dues les commissions au titre des opérations conclues avant mais également après la résiliation du contrat et qu'en fusionnant indemnité et commissions pour la condamner à restituer les sommes versées par HMG, le tribunal a permis à cette dernière de faire l'économie de l'ensemble des commissions contractuelles, et donc de sa rémunération, ce qui entraîne un enrichissement sans cause de l'appelante.


Elle rappelle les dispositions des articles L134- 6 et L 134-7 du code de commerce aux termes desquelles, après la cessation du contrat, l'agent commercial a droit à une commission :
- soit « lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat » ;
- soit « lorsque l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence »
Et elle en déduit que l'application de ces dispositions dépend du moment où se situe le fait générateur du droit à commission de l'agent.


Répondant à l'argumentation de l'intimée, elle reconnaît qu'en première instance, elle a formé une demande de paiement des commissions post-contractuelles à titre principal et une demande de paiement de l'indemnité de résiliation à titre subsidiaire mais prétend que le fait de présenter la demande d'indemnité de fin de contrat à titre principal devant la cour ne confère pas à cette prétention le caractère de demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile puisqu'elle tend aux mêmes fins que ses demandes formées devant le premier juge et ne transforme pas les données du litige et elle soutient que sa demande de règlement de commissions, d'une part, et d'une indemnité de fin de contrat d'autre part, est conforme aux règles d'ordre public auxquelles les parties ne peuvent déroger, soulignant qu'est réputée non écrite toute clause ou convention dérogeant, au détriment de l'agent commercial, aux dispositions de l'article L.134-12. Elle fait valoir que l'estoppel n'est retenu qu'en présence d'un préjudice causé à la partie adverse en raison d'une véritable contradiction entre deux positions adoptées successivement et lorsqu'est tiré un avantage effectif du changement de position ; qu'HMG ne peut faire valoir qu'elle subit un préjudice résultant de l'obligation de mobiliser plus son conseil, ce qui ressort des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et de ce qu'elle réclame paiement de sommes supérieures à celles demandées au premier juge, ce qui est normal dans le cadre d'une procédure d'appel, et impropre à démontrer l'existence d'un préjudice.


Elle fait valoir que les coûts de commercialisation et de distribution, totalement pris en charge par elle, représentent environ un tiers des coûts totaux propres à une société de gestion ; que sa rémunération est donc étalée dans le temps et liée aux commissions perçues par HMG sur la durée de l'investissement de la clientèle.
Elle conteste le caractère perpétuel de l'obligation de paiement mise à la charge de l'intimée en faisant valoir que le versement des commissions est tributaire d'un événement extérieur aux parties, à savoir le maintien ou non des souscriptions dans les fonds d'HMG FINANCE et elle souligne qu'en présence d'un tel aléa, ces commissions ne peuvent être une indemnité de rupture permettant la couverture intégrale du préjudice subi. Elle soutient que l'absence de caractère perpétuel des paiements est démontrée d'une part parce que la période de souscription pouvant donner lieu à rétrocession de commissions au bénéfice d'INVESTEAM est limitée dans le temps (du 24 mars 2004 au 30 septembre 2010), d'autre part parce que la durée de règlement des commissions est aussi limitée dans le temps, puisque les versements cesseront au terme de l'investissement, étant rappelé que pendant ce délai, elle percevra une commission qui ne lui sera reversée par HMG que pour autant que cette dernière aura été réglée en amont de sa commission par le client. Elle dénie toute force probante au rapport de Monsieur K... communiqué par l'intimée pour démontrer le caractère perpétuel de son engagement en soulignant notamment que cet expert indique sans fondement que l'obligation à paiement pourrait durer 200 ans alors que la durée d'un FCP n'est que de 99 ans.
Elle rappelle les termes du courriel qui lui a été adressé le 19 février 2010 par HMG qui lui indiquait qu'elle continuerait à verser les rétrocessions dues sur la clientèle existante et en conclut qu'elle bénéficie d'une part d'un droit de suite sur les souscriptions qu'elle a générées au profit de HMG FINANCE durant la période comprise entre le 3 février et le 30 septembre 2010 inclus, d'autre part du maintien d'un droit à rémunération à partir du premier octobre 2010 sur les souscriptions existantes au 30 septembre 2010 qui ont été générées par elle avant cette date et dont la liste arrêtée au 30 septembre 2010 a été certifiée par HMG.


Et elle souligne que durant près de deux ans après la fin du contrat, HMG lui a versé trimestriellement des sommes en règlement des factures de commissions établies et a échangé avec elle chaque fin de trimestre pour déterminer l'état des souscriptions (entrées, sorties, rachats partiels), et par suite, le montant des commissions à verser ; qu'elle effectuait donc deux actes positifs et conscients en lui transmettant la liste des clients investis au cours du trimestre, et en payant les commissions facturées sur cette base. ; que c'est en profitant d'un litige portant sur un objet totalement distinct qu'elle a réclamé la restitution de ces sommes, ce qui contrevient à l'exigence de bonne foi consacrée par l'article 1134 ancien du code civil et rappelée par l'article L.134-4 du code de commerce imposant une obligation de loyauté entre les parties en matière d'agence commerciale, et heurte le principe de l'estoppel qui fait interdiction à un plaideur de se contredire au détriment de son partenaire ; qu'au-delà de la lettre du contrat, le comportement d'HMG suffit à écarter toute contestation sur le principe même du maintien du droit à commission après la cessation du contrat.




Elle précise qu'elle n'entend pas conférer de valeur contractuelle aux projets de protocole qu'elle communique mais entend permettre à la cour d'apprécier, à leur lecture, la commune intention des parties quant à la nature de ces commissions et la méthodologie de calcul applicable.


Elle indique que, selon sa méthode, le montant des commissions contractuelles arrêté au deuxième trimestre 2012 s'élevait à la somme globale de 1.268.372,53 euros; que considérant que ce montant était moindre, HMG a accepté de payer une somme de 949.582,61 euros à ce titre ; que si la cour devait juger qu'HMG pouvait échapper au versement d'une indemnité de rupture, ceci ne saurait impacter son droit aux commissions contractuelles définitivement acquis.


Elle demande à la cour d'écarter l'argumentation d'HMG d'une absence de paiement des commissions au motif qu'elle n'assurerait plus le suivi commercial des porteurs en faisant valoir qu'elle a été empêchée d'assurer ce suivi par l'intimée qui a exigé en référé le retrait de toute mention à ses fonds sur son site Internet et qui a résilié toutes les conventions tripartites permettant d'assurer ce suivi. Et elle soutient que les commissions tendent avant tout à rémunérer l'agent pour les souscriptions qu'il a générées et non pour le suivi des porteurs.


Elle soutient qu'HMG prétend inexactement que le versement des commissions
contractuelles serait devenu contraire aux règles de l'AMF dans la mesure où il résulterait d'un arrêté du 15 octobre 2012 qu'un prestataire de service d'investissement ne devrait pas verser de rémunération ou de commission sans que leur mode de calcul ne puisse être établi et communiqué au client; qu'il résulte en effet de ces dispositions que le prestataire de service, soit HMG, est tenu d'une simple obligation d'information à l'égard de son client mais que l'AMF ne se prononce pas sur l'activité d'agent commercial ; qu'en tout état de cause, les souscriptions ouvrant droit à commission ne pouvaient intervenir que jusqu'au 30 septembre 2010, soit bien avant cet arrêté de 2012 qui ne leur est pas applicable et que, par ailleurs, elle ne s'est jamais opposée à ce que HMG communique à ses clients les modalités du contrat fixant sa rémunération.


Elle fait valoir que c'est également à tort qu'HMG prétend avoir versé des commissions en violation de l'article L.314-76 du règlement AMF, puisque cette violation réglementaire la prive de la possibilité d'obtenir une quelconque restitution des sommes réglées à INVESTEAM ainsi que l'a rappelé la cour d'appel de Montpellier concernant une demande de restitution de commissions dues à un agent commercial.
En ce qui concerne la méthode de calcul devant être appliquée, elle fait valoir que s'il n'est pas contesté que le projet de protocole du 18 décembre 2010 n'a pas été signé par les parties, il constitue, à défaut d'être un acte juridique obligatoire, un fait juridique ; que son acceptation de la formule de calcul rédigée par HMG FINANCE dans ce projet est démontrée par le fait qu'elle l'a utilisée pour établir les factures de commissions post-contractuelles postérieures à cette date ; que les commissions dues doivent donc être ainsi calculées :
- si la condition d'identification de la souscription à laquelle le rachat se rapporte (article
3-2 du projet de protocole) s'applique, on se trouve dans l'hypothèse du FIFO ;
- si cette condition n'est pas remplie, on se trouve dans l'hypothèse du LIFO et pour déterminer le stock résiduel, il faut établir à la fin de chaque mois un solde rachats/souscriptions :
- si le solde fin de mois est positif, le stock d'encours ouvrant droit à commission contractuelle demeure inchangé ;
- si le solde fin de mois est négatif, il s'applique d'abord aux dernières souscriptions, s'il y en a eu depuis le 30 septembre 2010, puis aux encours donnant lieu à rémunération pour INVESTEAM.
Elle fait valoir qu'en application de cette méthode, les commissions contractuelles devant être versées s'élevaient à la somme globale de 1.353.422,12 euros au deuxième trimestre 2012 (client dit « X » inclus, soit 85.049,59 euros) ; qu'HMG s'étant contentée de verser une somme de 949.582,61 euros pour la période du 4 février 2010 au deuxième trimestre 2012, elle est fondée à solliciter sa condamnation à lui verser une somme complémentaire de 403.839,51 euros et qu'il conviendra de parfaire et actualiser ce montant au vu des documents qu'HMG devra communiquer.


Elle précise que, si la cour l'estimait nécessaire, il lui appartiendra de désigner un expert pour évaluer le montant des commissions et elle soutient que le non-paiement des commissions à échéance justifie l'application de la pénalité de retard contractuelle, à savoir un intérêt de retard de 10% par an, lequel n'est aucunement excessif au regard des dispositions de l'article L.441-6 alinéa 8 du code de commerce selon lesquelles sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de "10" points de pourcentage.


3/ Sur la communication de documents : Elle indique qu'elle ne peut déterminer aujourd'hui le montant des commissions qui lui sont dues puisque HMG ne respecte pas son obligation contractuelle de lui communiquer les documents nécessaires à l'évaluation de ses commissions. Elle rappelle que l'article R. 134-3 al. 2 du code de commerce prévoit que : «L'agent commercial a le droit d'exiger de son mandant qu'il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues. » ; que l'article 7 du contrat, qui encadre sa rémunération prévoit que le règlement sera accompagné d'un relevé des commissions dues à la société INVESTEAM, établi conjointement par les deux sociétés, mentionnant tous les éléments de calcul desdites commissions, sans préjudice du droit d'INVESTEAM d'exiger de HMG toutes informations complémentaires, lui permettant de vérifier le montant des commissions qui lui sont dues, et notamment, un extrait des documents comptables s'y rapportant ;


4/ sur la somme de 85.049,59 euros réclamée au titre des commissions dues sur le client dit « X » et de communication de documents afférents : Elle fait valoir qu'HMG a refusé de régler sa facture no201112/03 d'un montant de 85.049,59 euros correspondant aux commissions qui lui étaient dues du fait des investissements effectués entre 2009 et 2010 par le client dit « X » dans la part du fonds HMG Globetrotter. Elle reproche au tribunal d'avoir inversé la charge de la preuve en retenant qu'elle ne démontrait pas être intervenue pour ce client alors que seule l'intimée est en possession des documents le concernant et qu'elle était dans l'obligation de les lui communiquer en application des textes régissant les contrats d'agence commerciale ; qu'en application de l'article 2 du contrat elle bénéficiait de l'exclusivité de l'apport de clients institutionnels et professionnels et qu'elle n'a donc pas à démontrer avoir apporté ces clients qui sont présumés avoir souscrit après avoir été prospectés par elle.


En réponse à l'argumentation de l'intimée qui invoque la nullité de la clause d'exclusivité, son inopposabilité, l'absence de droit à commission général et l'absence de contrepartie pour HMG FINANCE au versement de commissions sur le client dit « X » elle fait valoir que cette clause est :
- conforme aux dispositions de l'article L. 134-6, alinéa 2 du code de commerce qui prévoient lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ; que son mandat est bien limité à la clientèle des investisseurs qualifiés ou autres investisseurs institutionnels ; que la clause est limitée dans le temps puisqu'elle cesse en même temps que le contrat, et qu'elle est proportionnée au but poursuivi, son taux de rémunération, sans lien avec une telle proportionnalité, étant d'usage pour la rémunération des TPM,
-opposable à HMG : elle fait en effet valoir qu'il ne saurait être soutenu qu'elle aurait représenté différentes sociétés de gestion dont la société PRÉVOIR ou encore la société Trusteam GARP dont les produits financiers seraient similaires à ceux de HMG FINANCE ; qu'en effet la société Trusteam GARP est listée dans l'annexe 2 du contrat intitulé « Autres sociétés de gestion représentées par INVESTEAM avec l'accord de HMG FINANCE et qu'HMG était parfaitement informée de son intervention pour la société PRÉVOIR dont les produits ne sont pas concurrents de ceux proposés par HMG et elle soutient verser aux débats les «lettres perspectives » cosignées par HMG FINANCE entre 2006 et 2011, qui démontrent la connaissance par cette dernière de son intervention pour la société PRÉVOIR, ainsi qu'un tableau comparatif des produits des deux sociétés démontrant l'absence de similitude entre les FCP Découvertes et PRÉVOIR GESTION ACTIONS. Et elle rappelle qu'un agent commercial qui exerce une activité de TPM propose toujours plusieurs produits. Et elle prétend qu'en tout état de cause son éventuel non respect de ses obligations contractuelles ne permettrait pas à HMG de se prévaloir d'une exception d'inexécution pour justifier sa propre inexécution de ses obligations.


Elle fait valoir qu'en application de l'article L.134-6 du code de commerce "si une affaire est conclue directement par le mandant avec un cocontractant dont l'établissement ou la catégorie relève de l'agent, ce dernier aura droit à la commission sur cette affaire", cet article ayant été interprété, par arrêt du 18 décembre 1996 de la Cour de Justice des Communautés Européennes, en ce sens que le droit à commission existe même si les opérations ont été conclues sans l'intervention de l'agent.


Et elle prétend que la communication de la liste exhaustive des investisseurs qualifiés ou investisseurs professionnels ayant investi dans l'un ou l'autre des FCP de HMG FINANCE entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010 lui permettrait d'établir la preuve que le client dit « X » est un investisseur qualifié ou institutionnel, et par suite, qu'il a bien été généré ou apporté par elle ; qu'en effet, la seule manière de connaître l'état des participations des investisseurs professionnels est de l'obtenir de la part du dépositaire, par des déclarations spontanées ou par des attestations lorsqu'une convention de distribution a été conclue ; que l'article 4 du contrat impose d'ailleurs une telle communication par HMG ; et elle souligne que le secret des affaires aujourd'hui invoqué par HMG ne l'a pas empêchée de communiquer la liste des investisseurs demandée pendant la durée du contrat et même après.


5/ sur les clients MARTIN MAUREL et OFIVALMO : Elle affirme qu'il résulte des pièces versées aux débats que si le contrat excluait initialement les clients MARTIN MAUREL et OFIVALMO du périmètre d'intervention d'INVESTEAM, les parties ont décidé de réintégrer ces deux clients dans son portefeuille ce qui est démontré par les courriels qu'elle a échangés avec l'intimée, les listes de rétrocession de commissions au titre des opérations effectuées avec la Banque MARTIN MAUREL et la société OFIVALMO de 2007 à 2010, et la transmission par HMG des informations permettant la réalisation, par les soins de sa cocontractante d'un rapport de gestion mensuel spécifique pour MARTIN MAUREL. Et elle fait valoir qu'il n'y a eu aucune novation du contrat mais une simple modification des clauses concernant ces deux clients.


6/ sur la demande de communication de pièces formées par HMG : Elle fait valoir que les documents antérieurs à la cessation du contrat ne sont pas utiles à l'intimée qui ne s'est jamais plainte de manquements de sa part ; qu'au surplus HMG est déjà en possession de ces documents qui lui ont été remis conformément aux dispositions contractuelles au fur et à mesure de l'exécution de la convention.
HMG demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- débouté INVESTEAM de ses demandes en paiement au titre des commissions post-contractuelles,
- fixé l'indemnité de fin de contrat au profit à 527.105,37 euros et a ordonné la restitution par INVESTEAM de toute somme reçue au-delà de ce montant,
- débouté INVESTEAM de sa demande de communication de documents,
- débouté INVESTEAM de sa demande tendant à l'application d'un taux d'intérêts de 10%,
- débouté INVESTEAM de ses demandes formées au titre du client "X"
- condamné INVESTEAM à rembourser à HMG, au titre de la répétition de l'indu, la somme de 422.477,24 euros, laquelle sera portée en appel à 486.313,96 euros avec application du taux d'intérêt légal et anatocisme à compter de la date de l'arrêt à intervenir
Mais de l'infirmer :
- en ce qu'il a retenu qu'INVESTEAM a la qualité d'agent commercial
- en ce qu'il a déclaré recevable la demande d'INVESTEAM en paiement d'une indemnité de fin de contrat d'agent commercial
- en ce qu'il a retenu qu'INVESTEAM avait droit au paiement de commissions sur les clients OFIVALMO et MARTIN MAUREL,
- en ce qu'il a rejeté sa demande de communication des informations et documents sur l'état du marché, les souhaits de la clientèle et les actions de la concurrence et les rapports sur les actions commerciales entreprises,
Elle demande à la cour de :
-débouter INVESTEAM de l'ensemble de ses demandes fondées sur le statut d'agent commercial, de juger que le contrat litigieux constitue un mandat d'intérêt commun ouvrant droit pour INVESTEAM au paiement d'une indemnité de fin de contrat qui a été justement fixée à 527.105,37 euros par le tribunal, de retenir que le montant de 1.013.419,33 euros versé au titre des commissions post-contractuelles ne peut se cumuler avec l'indemnité de fin de contrat et de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné INVESTEAM à lui restituer la somme de 422.477,24 euros au titre de la répétition de l'indu mais de porter ce montant à 486.131,96 euros avec application des intérêts au taux légal avec anatocisme à compter de l'arrêt à intervenir,
- subsidiairement si le statut d'agent commercial était retenu, de juger irrecevable la demande tendant au paiement d'une indemnité de fin de contrat comme n'ayant pas été formée dans l'année de la cessation des relations contractuelles
- de condamner INVESTEAM à lui restituer la somme de 126.974,24 euros sauf à parfaire perçue sur MARTIN MAUREL et OFIVALMO avec application des intérêts au taux légal avec anatocisme à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir,
- de condamner INVESTEAM à lui communiquer sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir : les documents d'information sur l'état du marché, les souhaits de la clientèle et les actions de la concurrence pour la période comprise entre le 24 mars 2004 et le 3 février 2010, et les rapports réguliers sur les actions commerciales entreprises durant cette même période.


Dans tous les cas elle demande à la cour de rejeter les autres demandes formées par l'appelante et de procéder à toute compensation entre les éventuelles dettes et créances des parties l'une envers l'autre et de condamner INVESTEAM à lui verser 40.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître LAVAL.


Elle soutient quant à elle avoir conclu avec INVESTEAM un contrat d'apporteur d'affaires qu'elle a rompu en toute loyauté. Elle fait valoir que le contrat, présenté par INVESTEAM, était mal rédigé, lacunaire et comportait des inexactitudes et qu'il était déséquilibré à son détriment, et fait valoir que la qualité d'agent commercial qui y était conférée à l'appelante ne correspondait pas à la mission réellement effectuée. Elle affirm