Cour d’appel — 14 mai 2020

HP/CK

MINUTE No 545/20

NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

- avocats
- parties non représentées

Le

Le Greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION SB

ARRET DU 14 Mai 2020

Numéro d'inscription au répertoire général : 4 SB No RG 18/00183 - No Portalis DBVW-V-B7C-GU6I

Décision déférée à la Cour : 20 Décembre 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BAS-RHIN

APPELANTE :

S.A.R.L. SKY KITCHENS
[...]
[...]
Non comparante

Représentée par Me Jean-Pierre GUICHARD, avocat au barreau de Strasbourg

INTIMEE :

URSSAF ALSACE
[...]
[...]

Comparante en la personne de M. N... V..., muni d'un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 12 Mars 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre,
Mme PAÜS, Conseiller
Mme LE GUNEHEC, Vice-président placé
qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme PARATEYEN, Greffier placé

ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre,
- signé par Mme FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre et Mme Martine THOMAS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE

La Sarl Sky Kitchens exerce une activité de fabrication et commercialisation de sushis.

Le 18 février 2015, plusieurs agents de l'Unité de contrôle régionale Travail Illégal de la DIRECCTE Alsace, assistés d'un inspecteur du travail, d'une inspectrice du recouvrement de l'Urssaf d'Alsace, d'agents des services préfectoraux et de la police de l'air et des frontières, ont procédé au contrôle du centre de production de sushis strasbourgeois de la société.

Par la suite, les services de l'inspection du travail ont effectué plusieurs visites sur des stands de vente de la Sarl Sky Kitchens dans l'est de la France.

En parallèle, les services de Pôle Emploi ont communiqué les conventions de stage des demandeurs d'emploi adressés à la Sarl Sky Kitchens entre 2013 et 2015 au titre des dispositifs d'évaluation en milieu de travail préalable au recrutement et/ou des actions de formation préalable au recrutement.

Un procès-verbal no2015-049 a été dressé par les services de la DIRECCTE Alsace le 14 décembre 2015 concluant à l'existence d'une infraction pour travail dissimulé pour minoration des heures travaillées et dissimulation d'emploi salarié, lequel a été transmis au procureur de la République de Strasbourg. L'enquête a été clôturée par une décision de classement sans suite.

Par lettre d'observations du 6 avril 2016, l'Urssaf d'Alsace a notifié un rappel de cotisations d'un montant de 269.602 € sur la base de deux chefs de redressement outre l'annulation des réductions dites « Fillon », puis, par courrier du 21 juillet 2016, a mis en demeure la Sarl Sky Kitchens d'avoir à lui payer 326.487 € au titre du montant de ce redressement, majorations incluses.

Par courrier du 18 août 2016, la Sarl Sky Kitchens a alors saisi la commission de recours amiable.

En l'absence de décision, la Sarl Sky Kitchens a donc saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin, le 17 octobre 2016.

La commission de recours amiable a finalement rendu une décision de rejet le 13 février 2017.
Vu les deux déclarations d'appel envoyées par lettres recommandées avec accusé de réception les 3 et 16 janvier 2018 par la Sarl Sky Kitchens, enregistrées respectivement sous les numéros RG 18/00183 et 18/00310, à l'encontre du jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin le 20 décembre 2017, notifié le 29 décembre 2017, qui, dans l'instance l'opposant à l'Urssaf d'Alsace :
- l'a déboutée de ses demandes tendant à ordonner le sursis à statuer jusqu'à la décision administrative et pénale à intervenir, à l'annulation du redressement et à la condamnation de l'Urssaf d'Alsace au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- a confirmé la décision du 13 février 2017 de la commission de recours amiable de l'Urssaf d'Alsace,
- a validé la mise en demeure du 21 juillet 2016 à la somme totale de 326.487 € dont 269.602 € en cotisations, 32.812 € en majorations de retard et 24.073 € en majorations de redressement et l'a condamnée à payer à l'Urssaf d'Alsace ladite somme ;

Vu l'ordonnance du 22 octobre 2018 rendue par le magistrat chargé d'instruire les affaires sociales de la cour de céans procédant à la jonction des deux procédures pendantes devant la cour d'appel sous le numéro RG 18/00183 ;

Vu les conclusions visées le 26 février 2020, reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles la Sarl Sky Kitchens demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, d'annuler le redressement en sa totalité, à titre subsidiaire de surseoir à statuer jusqu'à la décision administrative à intervenir, subsidiairement de limiter le redressement au montant de 857 € et 343 € de majorations de retard au titre des heures supplémentaires prétendument dissimulées, de le limiter au montant de 10.338 € plus une majoration de 4.135 € au titre des stagiaires ayant prétendument travaillé, de cantonner les majorations et les suppressions de réduction Fillon au montant de 5.147 € et de condamner l'Urssaf d'Alsace aux entiers frais et dépens ainsi qu'à lui payer une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

À l'appui de ses prétentions la Sarl Sky Kitchens fait valoir que :
* le contrôle diligenté par les services de l'Urssaf d'Alsace est irrégulier en ce que d'une part, les agents n'ont pas procédé au recueil du consentement des salariés préalablement à leur audition et n'ont pas eu recours à l'assistance d'un interprète ; d'autre part le formalisme de signature de la lettre d'observations n'a pas été respecté ; enfin les droits de la défense n'ont pas été respectés puisque l'Urssaf d'Alsace n'a pas communiqué à la société contrôlée les éléments fondant le redressement,
* l'Urssaf d'Alsace ne rapporte pas la preuve de ce que des heures supplémentaires auraient été payées en espèces alors que tous les bulletins de paie communiqués dans le cadre du contrôle font état du paiement d'heures supplémentaires comme le confirme l'attestation du cabinet d'expertise comptable,
* l'article L 3121–24 du code du travail permet de compenser les heures supplémentaires par un repos compensateur,
* la méthode d'extrapolation retenue par l'Urssaf d'Alsace s'agissant des heures supplémentaires n'est pas légalement recevable en l'absence d'accord préalable de l'employeur quant à son utilisation,

* la décision du préfet de la région Alsace en date du 15 février 2016, sur laquelle se fonde l'Urssaf d'Alsace notamment pour établir que des stagiaires auraient prétendument travaillé au lieu d'être formés, fait actuellement l'objet d'un recours devant le tribunal administratif en vue d'obtenir son annulation,
* le témoignage de Mme D... S... n'est pas recevable en ce qu'il s'agit d'une ancienne salariée en litige avec la société qui a d'ailleurs été déboutée de l'intégralité de ses prétentions par le conseil de prud'hommes de Meaux,
* les dispositions de l'article L133–4–2 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur depuis la loi du 22 décembre 2018 doit trouver application en l'espèce et permet de moduler l'annulation des réductions dites Fillon en ne retenant qu'une annulation partielle,

Vu les conclusions visées le 10 mars 2020, reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles l'Urssaf d'Alsace demande à la cour de déclarer l'appel recevable, de rejeter la demande de sursis à statuer, de rejeter la demande de modulation des sanctions d'annulation des réductions et exonération des cotisations, de confirmer le jugement entrepris et de rejeter la demande de condamnation de l'Urssaf d'Alsace aux entiers frais et dépens, condamner la Sarl Sky Kitchens à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Au soutien de ses prétentions l'Urssaf d'Alsace expose que :
* concernant l'irrégularité du contrôle, il convient de rappeler qu'il s'agit d'un contrôle ayant pour objet la recherche de faits de travail dissimulé initié dans le cadre du Comité Départemental Anti Fraude sous l'autorité de la DIRRECTE,
* à supposer qu'il eût fallu recueillir le consentement des 4 personnes le 18 février 2015, le redressement se fonde également sur les documents vérifiés par l'inspecteur du recouvrement ultérieurement,
* l'article R133–8 du code de la sécurité sociale n'a pas vocation à s'appliquer dès lors que les services de l'Urssaf d'Alsace ont mené leurs propres investigations, en un tel cas les dispositions de l'article R243–59 de ce code ont vocation à s'appliquer, dispositions qui ont en l'espèce été respectées,
* l'Urssaf d'Alsace n'a pas qualité pour communiquer des procès-verbaux issus de la procédure pénale qui sont des actes de procédure soumis aux dispositions de l'article 11 du code de procédure pénale,
* sur le fond, il convient de faire application des dispositions des articles L242–1 et R242–5 du code de la sécurité sociale,
* s'agissant des heures supplémentaires, le redressement est fondé par les constats opérés le 18 février 2015 sur les fiches de présence par comparaison avec les bulletins de paie, ces constats étant corroborés par l'audition de M. K...,
* l'employeur n'ayant fourni aucun moyen de déterminer le montant exact des heures payées c'est à bon droit que l'Urssaf d'Alsace a procédé à une taxation forfaitaire,
* les règles relatives au repos compensateur n'ont pas vocation à s'appliquer en ce qu'aucun des bulletins de paie communiqués ne mentionne un éventuel repos compensateur alors qu'il s'agit d'une obligation légale,

* en aucun cas il n'a été fait application de la procédure d'échantillonnage et d'extrapolation, laquelle ne doit pas être confondue avec la procédure de taxation forfaitaire qui a été appliquée en l'espèce,

* s'agissant de la dissimulation d'emploi salarié, il convient de faire application des dispositions de l'article L311–2 du code de sécurité sociale,
* entre le 13 février 2013 et le 28 mai 2015 il a été constaté que 77 personnes ont été recrutées par le biais de pôle emploi sous le statut d'évaluation en milieu travail préalable au recrutement et/ou d'actions de formation préalable au recrutement,
* en réalité, il a été constaté que ces stagiaires n'étaient pas en situation de formation mais d'emploi effectif,
* s'agissant du recours administratif formé à l'encontre de la décision préfectorale du 15 février 2016, son issue est sans emport sur le présent litige en ce que la décision contestée porte sur le remboursement des aides publiques versées à la société corrélativement à l'accueil des stagiaires alors que le présent litige a pour seul objet le recouvrement des cotisations afférentes aux emplois dissimulés,
* enfin il n'y a pas lieu de faire application de la modulation de la sanction d'annulation des réductions et exonération puisque pour l'année 2015 la société a déclaré 93 salariés dans sa déclaration annuelle des données sociales et qu'en conséquence elle doit se voir appliquer le régime de l'entreprise de plus de 20 salariés.

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions ;

MOTIFS,

Interjeté dans les formes et délai, l'appel est recevable.

I. Sur les irrégularités affectant le contrôle

Sur le formalisme de la lettre d'observations

Aux termes de l'article L243-7, alinéa premier, du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à la date des opérations de contrôle, le contrôle de l'application des dispositions dudit code notamment par les employeurs et par toute personne qui verse des cotisations ou contributions auprès des organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général est confié à ces organismes.

Les agents chargés du contrôle, assermentés et agréés dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale ont qualité pour dresser en cas d'infraction auxdites dispositions des procès-verbaux faisant foi jusqu'à preuve du contraire.

Les unions de recouvrement transmettent ces procès-verbaux aux fins de poursuites au procureur de la République s'il s'agit d'infractions pénalement sanctionnées.

Il résulte de l'article R243-59, alinéa premier, du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur résultant du décret no2013-1107 du 3 décembre 2013, que tout contrôle effectué en application de l'article L243-7 précité est notamment précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L8221-1 du code du travail.

L'article L243-7-5 du code de la sécurité sociale dispose que les organismes de recouvrement mentionnés aux articles L213-1 et L752-4 peuvent procéder au redressement des cotisations et contributions dues sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui leur sont transmis par les agents mentionnés à l'article L8271-1-2 du code du travail ainsi qu'à leur recouvrement.

L'article L8271-1 du code du travail dispose que les infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l'article L8211-1 sont recherchées et constatées par les agents de contrôle mentionnés à l'article L8271-1-2 dans la limite de leurs compétences respectives en matière de travail illégal et l'article L8271-2 alinéa premier de ce code dispose que les agents de contrôle mentionnés à l'article L8271-1-2 se communiquent réciproquement tous renseignements et documents utiles à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.

L'article L8271-7 du code du travail, en vigueur à la date des faits, dispose que les infractions aux interdictions de travail dissimulé prévues à l'article L8221-1 sont recherchées par :
1o Les inspecteurs et les contrôleurs du travail ;
2o Les officiers et agents de police judiciaire ;
3o Les agents des impôts et des douanes ;
4o Les agents des organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole agréés à cet effet et assermentés ;
5o Les administrateurs des affaires maritimes, les officiers du corps technique et administratif des affaires maritimes et les fonctionnaires affectés dans les services exerçant des missions de contrôle dans le domaine des affaires maritimes sous l'autorité ou à la disposition du ministre chargé de la mer;
6o Les fonctionnaires des corps techniques de l'aviation civile commissionnés à cet effet et assermentés ;
7o Les fonctionnaires ou agents de l'État chargés du contrôle des transports terrestres ;
8o Les agents de l'institution mentionnée à l'article L5312-1, chargés de la prévention des fraudes, agréés et assermentés à cet effet.

En application de l'article R133-8 du code de la sécurité sociale résultant de l'article premier du décret no2013-1107 du 3 décembre 2013 (abrogé par le décret no2017-1409 du 25 septembre 2017), lorsqu'il ne résulte pas d'un contrôle effectué en application de l'article L243-7 du code de la sécurité sociale ou de l'article L724-7 du code rural et de la pêche maritime, tout redressement consécutif au constat d'un délit de travail dissimulé est porté à la connaissance de l'employeur ou du travailleur indépendant par un document daté et signé par le directeur de l'organisme de recouvrement, transmis par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.

Ce document rappelle les références du procès-verbal pour travail dissimulé établi par un des agents mentionnés à l'article L8271-7 du code du travail et précise la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés. Il informe l'employeur ou le travailleur indépendant qu'il a la faculté de présenter ses observations dans un délai de trente jours et de se faire assister par une personne ou un conseil de son choix.

À l'expiration de ce délai et, en cas d'observations de l'employeur ou du travailleur indépendant, après lui avoir confirmé le montant des sommes à recouvrer, le directeur de l'organisme de recouvrement met en recouvrement les sommes dues selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations de sécurité sociale.

En réalité, il existe deux procédures de contrôle autonomes permettant de constater l'existence d'un travail dissimulé.

La première, prévue par les articles L8271-1 et suivants du code du travail, qui poursuit directement l'objectif de recherche et de constatation des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l'article L8211-1 du même code, dont le travail dissimulé, conduisant à l'application des dispositions de l'article R133-8 du code de la sécurité sociale.

La seconde procédure, de droit commun, qui s'inscrit dans le cadre des pouvoirs généraux de contrôle des dispositions des articles L243-7 et R243-59 du code de la sécurité sociale, est conférée aux agents agréés à cet effet et assermentés des organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général.

Si la recherche des infractions constitutives de travail illégal mentionnées par l'article L8211-1 du code du travail est soumise, pour le recouvrement des cotisations qui en découle, à la procédure prévue par l'article R133-8 du code de la sécurité sociale, ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu'un organisme de recouvrement procède, dans le cadre d'un contrôle de l'application de la législation de sécurité sociale par les employeurs et les travailleurs indépendants prévu par l'article L. 243-7 du même code, à la recherche des infractions susmentionnées aux seules fins de recouvrement des cotisations afférentes.

En l'espèce, la lettre d'observations litigieuse fait référence de façon explicite au procès-verbal de constatation d'infraction no2015-049 dressé par les agents de contrôle de la DIRECCTE Alsace ainsi que son directeur adjoint.

À la suite de la transmission dudit procès-verbal, l'Urssaf d'Alsace a, par courrier du 15 février 2016, convoqué le représentant légal de la Sarl Sky Kitchens dans le cadre de la recherche et de la constatation de travail illégal, lui étant précisé, d'une part, que la charte du cotisant contrôlé était consultable sur le site internet de l'Urssaf d'Alsace et, d'autre part, que le contrôle portait sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2015.

Il résulte de la lettre d'observations du 6 avril 2016, laquelle fait explicitement référence aux dispositions des articles R243-59 et suivants du code de la sécurité sociale, que la vérification de l'Urssaf d'Alsace a porté sur l'application des règles de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires concernant les infractions liées au travail dissimulé suite d'une part à la transmission du procès-verbal no2015-049 et d'autre part, aux investigations de l'Urssaf d'Alsace réalisées à partir des éléments présentés par l'employeur lors du rendez-vous du 1er mars 2016.

Dès lors que l'objet du contrôle ne consistait pas à la caractérisation de l'infraction de travail dissimulé, laquelle avait été retenue par les agents de la DIRECCTE, mais à la confirmation desdites infractions aux seules fins de recouvrement des cotisations afférentes, c'est à bon droit que le contrôle a été effectué selon la procédure prévue par les dispositions des articles R243-59 et suivants du code de la sécurité sociale.

Compte-tenu de l'objet spécifique du contrôle, l'Urssaf était dispensé d'adresser un avis préalable au contrôle.

La lettre d'observations ne devait pas être signée par le directeur de l'URSSAF mais par l'inspectrice du recouvrement, en l'espèce Mme U..., ce qui a été le cas.

Il en résulte que le moyen d'irrégularité doit être rejeté.

Sur le recueil du consentement des salariés auditionnés et le recours à l'interprète

Aux termes de l'article L8271-6-1, alinéa 1er, du code du travail, dans sa version applicable à la date des opérations litigieuses, les agents de contrôle mentionnés à l'article L8271-1-2 sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.

Il résulte de ces dispositions que tant les agents de contrôle de l'Urssaf d'Alsace que les agents de la DIRECCTE sont systématiquement tenus de recueillir le consentement des personnes entendues dans le cadre de la recherche de travail illégal, préalablement à leur audition, peu importe la présence ou l'absence de l'employeur sur les lieux de contrôle.

Aucune des annexes du procès-verbal de contrôle n'est produite à hauteur de cour. Si les auditions doivent être écartées des débats en ce qu'aucun document ne mentionne le recueil préalable du consentement des salariés auditionnés lors des opérations de contrôle, dont il est observé que trois salariés de nationalité étrangère n'ont au demeurant bénéficié d'aucun interprète, les premiers juges étaient toutefois fondés

à valider la procédure de redressement lorsque le redressement était motivé notamment par l'examen d'autres éléments tels que les documents vérifiés dans l'entreprise et ceux apportés par l'employeur lors du rendez-vous fixé dans les locaux de l'Urssaf d'Alsace le 1er mars 2016, documents dont la portée sera examinée lors de l'examen du bienfondé du redressement.

La cour relève que les textes n'exigent pas la présence du représentant légal de la société lors des opérations de contrôle, y compris lors de l'audition des personnes rémunérées par ladite société, particulièrement s'agissant d'un contrôle inopiné effectué dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé auquel Mme U..., inspectrice de l'URSSAF, a participé.

Sur la violation des droits de la défense

La Sarl Sky Kitchens argue de la violation des droits de la défense au motif que l'Urssaf d'Alsace aurait refusé de lui transmettre la liste des stagiaires ayant prétendument travaillé au lieu d'être formés, celle-ci faisant observer que le nombre retenu (77) ne correspond pas avec les constatations des agents de la DIRECCTE (30 et 4 dossiers manquants).

L'Urssaf d'Alsace objecte que la liste litigieuse est une pièce de procédure pénale (annexe 8 Bis du procès-verbal de contrôle) dont elle ne dispose pas, cette pièce étant couverte par les dispositions de l'article 11 du code de procédure pénale.

Outre le fait qu'effectivement les annexes du procès-verbal de contrôle diligenté sous l'autorité des agents de la DIRRECTE ne sont pas détenues par les services de recouvrement de l'Urssaf d'Alsace, il convient surtout de rappeler que l'article R243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale exige uniquement de l'agent de contrôle qu'il communique un document mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin de contrôle.
S'agissant donc des documents consultés, il s'agit pour l'agent de recouvrement d'une mention et non de la communication d'une copie des pièces.
En outre, l'agent de recouvrement mentionne sur ce document ses observations pour provoquer éventuellement dans les trente jours des explications sur les irrégularités relevées, afin qu'il puisse en être tenu compte lors de l'établissement du rapport transmis à l'organisme chargé du recouvrement à l'issue de ce délai.

Il résulte des pièces 4, 5 et 15 produites par l'Urssaf d'Alsace (corroborées par les annexes 10 à 13 de la Sarl Sky Kitchens) que les échanges d'observations ont pu se dérouler dans le respect des droits de la société contrôlée sans que celle-ci ne puisse invoquer une quelconque violation des droits de la défense.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé la procédure de redressement régulière.

II. Sur le fond

Sur la demande de sursis à statuer

Hors les hypothèses ou le sursis à statuer est de droit, il convient d'apprécier une telle demande au regard des nécessités de bonne administration de la justice.

Il convient de relever d'une part, qu'à l'appui de sa demande de sursis à statuer, la Sarl Sky Kitchens ne produit qu'une annexe no21 intitulée « conclusions no3 » en date du 11 janvier 2018 et adressée au tribunal administratif ainsi qu'une annexe no40 identifiée au bordereau de pièces sous l'appellation « mémoire en réplique en appel au tribunal administratif » mais qui en réalité est une réponse du délégué général à l'emploi et à la formation adressée le 11 février 2020 à Mme la présidente de la cour administrative d'appel de Nancy, concernant la « requête en appel de la société Sky Kitchens contre le jugement du 30 janvier 2019 du tribunal administratif de Strasbourg ».

La cour doit donc déduire de ces pièces que la société a contesté une décision préfectorale confirmée par jugement du tribunal administratif et que ce recours imposerait un sursis à statuer.

En l'état des pièces produites et des arguments des parties, le recours introduit par la Sarl Sky Kitchens devant la cour administrative d'appel est dirigé à l'encontre du jugement du tribunal administratif de Strasbourg ayant validé la décision du Préfet de la région Alsace portant exclusivement sur la justification de la réalité des formations exigée par le financeur pour la mise en paiement des formations litigieuses et par voie de conséquence, sur le remboursement des aides publiques accordées à la société.
La décision à intervenir est donc sans emport sur le présent litige qui porte sur les cotisations afférentes aux emplois dissimulés. Il n'y a donc pas lieu d'accéder à la demande de sursis à statuer.
Le jugement déféré sera en conséquence confirmé.

Sur la taxation forfaitaire pour travail dissimulé par minoration d'heures travaillées (point no1 de la lettre d'observations)

Aux termes de l'article L242-1, alinéa premier, du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont notamment considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.

L'article R242-5 du même code, dans sa rédaction en vigueur à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, dispose que lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement. Ce forfait est établi compte tenu des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l'emploi est déterminée d'après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle engagé en application de l'article L243-7 ou lorsque leur présentation n'en permet pas l'exploitation, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement, dans les conditions prévues au présent article.

En l'espèce, contrairement aux affirmations de la société contrôlée, les constatations de l'agent du recouvrement ne sont pas limitées aux déclarations de l'un des salariés, M. K..., dont il est rappelé que les éléments recueillis doivent être écartés dès lors que son consentement n'a pas été préalablement recueilli.

Les observations de l'inspectrice du recouvrement résultent tant des autres constatations mentionnées dans le procès-verbal no2015-049 que de l'analyse de l'ensemble des documents transmis au titre de la période du 1er mars 2013 au 28 mai 2015, dont il est rappelé que les bulletins de paie, le registre unique du personnel et les livres et journaux de paye par mois et par salarié avaient été sollicités dans le courrier de convocation du 15 février 2016. Compte-tenu de l'importance des éléments analysés par l'inspecteur du recouvrement, la Sarl Sky Kitchens ne saurait invoquer un quelconque caractère parcellaire du contrôle réalisé ou une extrapolation des seules constatations des agents de la DIRECCTE, méthode à laquelle l'Urssaf d'Alsace n'a d'ailleurs pas recouru dans la présente affaire.

Il résulte de la lettre d'observations du 6 avril 2016 que l'inspecteur du recouvrement a consulté les bulletins de salaires communiqués par l'employeur qui n'indiquent aucun paiement des heures supplémentaires au titre de la période contrôlée, lesquelles ont pourtant été renseignées sur les fiches de présence du mois de février 2015 découvertes sur son bureau par les agents de la DIRECCTE qui ont constaté qu'au cours des deux premières semaines du mois de février 2015 M. F..., Mme A... et M. K... avaient effectué plus de 88 heures supplémentaires.

La Sarl Sky Kitchens ne saurait se prévaloir du remplacement du paiement des heures supplémentaires par la mise en place d'un repos compensateur équivalent alors que l'ensemble des bulletins de salaire n'ont pas été transmis lors du contrôle et qu'aucun bulletin de salaire hormis la fiche de paie de Mme E... n'a été communiqué au titre de la période contrôlée, empêchant toute vérification de cette allégation.

Si la Sarl Sky Kitchens se prévaut du paiement d'heures supplémentaires au titre de l'année 2012, force est de constater que sur la période vérifiée par l'Urssaf d'Alsace– du 1er janvier 2013 au 28 mai 2015 – aucun bulletin de salairee ne comporte la mention du paiement d'heures supplémentaires. Les attestations des salariés dont se prévaut l'employeur ne sont corroborées par aucun autre élément et se trouvent en contradiction avec les constatations, qui font foi jusqu'à preuve contraire, de l'inspectrice du recouvrement tel que l'ont parfaitement analysé les premiers juges.

La société appelante ne saurait valablement se prévaloir de l'absence d'espèces en caisse, dès lors que le moyen de paiement desdites heures supplémentaires est sans emport sur leur qualification.

Bien qu'il résulte de l'attestation de l'expert-comptable de la société contrôlée que près de 915,32 heures supplémentaires ont été travaillées du 1er janvier 2013 au 31 mai 2015, dont le détail mensuel est joint en annexe, M. Q... X..., co-gérant de la société Sky Kitchens, n'a produit aucun bulletin de salaire relatif à la période contrôlée mentionnant le paiement d'heures supplémentaires.

Le redressement est fondé et exactement calculé par l'URSSAF, ce qui commande la confirmation du jugement déféré.

Sur la dissimulation d'emploi salarié (point no2 de la lettre d'observations)

Aux termes de l'article L311-2 du code de la sécurité sociale, sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

En l'espèce, la Sarl Sky Kitchens a recouru, sur la période du 13 février 2013 au 28 mai 2015, à 77 stagiaires indemnisés par Pôle Emploi au titre des dispositifs d'évaluation en milieu de travail préalable au recrutement (EMTPR) et /ou d'action de formation préalable au recrutement (AFPR).

La cour relève que, selon la page 6/14 de la lettre d'observations du 6 avril 2016, « au sujet des faux statuts de stagiaires, entre 2013 et 2015, 108 personnes ont travaillé dans cette structure [
] les 77 autres personnes ont toutes été recrutées par le biais de Pôle Emploi [
] », corrélant parfaitement les éléments du procès-verbal no2015-049 qui dispose en page 10/12 que « les constats effectués par nos services ont relevé plusieurs manquements : 77 personnes entre le 13 février 2013 et le 28 mai 2015 ont été recrutées par la Sarl Sky Kitchens par le biais de Pôle Emploi, sous le statut d'EMTPR et /ou d'AFPR [
dont] 33 ont bénéficié d'une EMTPR de 2 jours et d'une AFPR de 15 jours ; 11 d'une EMTPR uniquement et 6 d'une AFPR uniquement ».

Il résulte de la lettre d'observations litigieuse que les calculs opérés par l'Urssaf d'Alsace sont parfaitement concordants avec les éléments mentionnés dans le procès-verbal.

Les services de la DIRECCTE ont chiffré le volume de travail presté par lesdits stagiaires à 5.384 heures, soit trois années de travail à temps complet.

L'URSSAF, considérant que les stagiaires ont occupé un poste habituel de travail nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise, a réintégré ces heures de travail dans l'assiette des cotisations sociales sur la base du SMIC horaire en vigueur pour un montant de 27.420 €.
Enfin, c'est avec pertinence que les premiers juges ont considéré que le jugement définitif rendu par le conseil de prud'hommes de Meaux dans l'affaire opposant la société appelante à une ancienne de ses salariés n'avait pas autorité de chose jugée dans le présent litige, ledit conseil n'ayant pas examiné la nature de l'activité de cette salariée.

Sur l'annulation des réductions Fillon (point no3 de la lettre d'observations)

Aux termes de l'article L133-4-2 du code de la sécurité sociale, le bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant, est subordonné au respect par l'employeur ou le travailleur indépendant des dispositions des articles L8221-1 et L8221-2 du code du travail.

Lorsque l'infraction définie aux articles L8221-3 et L8221-5 du même code est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L8271-7 à L8271-12 du même code, l'organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier alinéa du présent article et pratiquées au cours d'un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L3232-3 du même code.

Lorsque les rémunérations dissimulées au cours du mois sont inférieures à la rémunération mensuelle minimale mentionnée au deuxième alinéa, l'annulation est réduite à due proportion en appliquant aux réductions ou exonérations de cotisations ou contributions pratiquées un coefficient égal au rapport entre les rémunérations dues ou versées en contrepartie du travail dissimulé et la rémunération mensuelle minimale.

En l'espèce, les faits reprochés à la Sarl Sky Kitchens sont constitutifs de travail dissimulé par minoration d'heures travaillées et par dissimulation d'emploi salarié pour les raisons précédemment exposées, de sorte que l'Urssaf d'Alsace était tenue de procéder, de manière automatique, à l'annulation des mesures d'exonération et de réduction dont elle a bénéficié sur l'ensemble la période concernée par l'infraction, soit du 1er janvier 2013 au 28 mai 2015.

Toutefois, la société redevable fait valoir à bon droit que le bouleversement du cadre normatif de l'article L133-4-2 précité résultant de la loi du 22 décembre 2018, puis de l'article 21 (V) de la loi no2019-1446 du 24 décembre 2019, est applicable au cas d'espèce.

En effet, conformément au III de l'article 21 de la loi du 24 décembre 2019 précitée, les nouvelles dispositions s'appliquent à toute annulation de réductions ou d'exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions n'ayant pas donné lieu à une décision de justice ayant un caractère irrévocable sur demande expresse du cotisant et sur présentation de justificatifs probants.
Il résulte de cette disposition que, par dérogation aux I et II de l'article L133-4-2 précité, et sauf lorsque les faits concernent un mineur soumis à l'obligation scolaire ou une personne vulnérable ou dépendante, lorsque la dissimulation d'activité ou de salarié résulte uniquement de l'application du II de l'article L8221-6 du code du travail ou qu'elle représente une proportion limitée de l'activité ou des salariés régulièrement déclarés, l'annulation des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions est partielle.

Dans ce cas, la proportion des réductions et exonérations annulées est égale au rapport entre le double des rémunérations éludées et le montant des rémunérations, soumises à cotisations de sécurité sociale, versées à l'ensemble du personnel par l'employeur, sur la période concernée, dans la limite de 100 %.

Un décret en Conseil d'État détermine les conditions dans lesquelles la dissimulation peut, au regard des obligations mentionnées aux articles L8221-3 et L8221-5 du code du travail, être considérée comme limitée pour l'application du III du présent article, sans que la proportion de l'activité dissimulée puisse excéder 10 % de l'activité.

L'article R133-8 du code de la sécurité sociale, dans sa version issue de l'article premier du décret no2019-1050 du 11 octobre 2019, dispose que l'annulation partielle des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou contribution susvisée est applicable lorsque les sommes assujetties à la suite du constat d'une infraction mentionnée aux 1o à 4o de l'article L8211-1 du code du travail n'excèdent pas 10 % des rémunérations déclarées au titre de la période d'emploi faisant l'objet du redressement pour les employeurs de moins de vingt salariés et 5 % dans les autres cas.

Si la Sarl Sky Kitchens justifie par des éléments attestés par son cabinet d'expertise comptable que le total des heures de travail prétendument dissimulées représente 1,39 % du total des heures travaillées sur la période litigieuse, elle ne rapporte pas la preuve que les sommes redressées n'excèdent pas 10 % des rémunérations déclarées (et non du temps de travail déclaré) sur la période d'emploi.

Défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe, ne justifiant pas au demeurant des déductions effectuées dans son calcul, la Sarl Sky Kitchens ne peut prétendre à l'annulation partielle des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale et reste redevable du remboursement de l'intégralité des sommes perçues à ce titre sur la période contrôlée.

L'application de la majoration complémentaire pour infraction de travail dissimulé prévue par l'article L243-7-7 du code de la sécurité sociale, fixée à 40 %, n'est pas contestée.

En conséquence, le jugement doit être confirmé en toutes ses dispositions.

La Sarl Sky Kitchens qui succombe, sera condamnée aux dépens exposés postérieurement au 31 décembre 2018 étant ajouté que sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

Il est en outre équitable de condamner la Sarl Sky Kitchens à payer à l'Urssaf d'Alsace la somme de 1.000 € au titre des frais irrépétibles d'appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l'appel recevable ;

CONFIRME le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin en date du 20 décembre 2017 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant ;

DEBOUTE la Sarl Sky Kitchens de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la Sarl Sky Kitchens aux dépens d'appel exposés le cas échéant postérieurement au 31 décembre 2018 ;

CONDAMNE la Sarl Sky Kitchens à payer à l'Urssaf d'Alsace la somme de 1.000 € (mille euros) au titre des frais irrépétibles d'appel.

Le Greffier, Le Président,