Cour d'Appel — 18 juin 2020

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS




COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 18 JUIN 2020


(no 12, 22 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : 19/08826 - No Portalis 35L7-V-B7D-B72CF


Décision déférée à la cour : décision de l'Autorité de la concurrence no14-D-19 du 18 décembre 2014, sur renvoi après cassation partielle (Com., 27 Mars 2019, pourvoi no 16-26.472) de l'arrêt de la cour d'appel de Paris (pôle 5 chambre 7 no RG 15/1673) du 27 octobre 2016




REQUÉRANTE :


LA SOCIÉTÉ L'Oréal S.A.
Agissant à titre personnel et venant aux droits de la société LASCAD à la suite d'une fusion absorption
Prise en la personne de son président directeur général
Inscrite au RCS de Paris sous le no 632 012 100
Ayant son siège social [...]


Élisant domicile au cabinet de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES
[...]


Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD, de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée de Me Antoine CHOFFEL, du cabinet GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : T03 et de Me Julie CATALA, de la SCP ATALLAH COLIN JOSLOVE MICHEL ET AUTRES, avocat au barreau de PARIS, toque : P008




EN PRÉSENCE DE :


L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
Prise en la personne de sa présidente
[...]
[...]


Représentée par Mme O... Q..., dûment mandatée




LE MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉCONOMIE
TÉLÉDOC 252 - D.G.C.C.R.F
Bât [...]
[...]


Représenté par Mme P... S..., dûment mandatée
















COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 23 janvier 2020, en audience publique, devant la cour composée de :


– Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre, présidente
– Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre
– Mme Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre


qui en ont délibéré


GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET


MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocate générale.


ARRÊT :


– contradictoire ;


– rendu par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;


– signé par Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.


* * * * * * * *


Vu la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps ;


Vu l'arrêt de la cour d'appel de Paris no RG 15/01673 du 21 octobre 2016 ayant partiellement infirmé cette décision ;


Vu l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 27 mars 2019 (pourvois no E 16-26472, X 16-25.936, C 16-26.470, D 16-26.471, F 16-26.473, G 16-26.475, N 16-26.479, P 16-26.480, N 16-26.502, B 16-26.515, D 16-26.586), ayant partiellement cassé ledit arrêt ;


Vu la déclaration de saisine après cassation déposée au greffe de la cour le 21 mai 2019 par la société L'Oréal, agissant à titre personnel et venant aux droits de la société Lascad ;


Vu les observations écrites de l'Autorité de la concurrence déposées au greffe de la cour le 8 novembre 2019 ;


Vu les observations écrites du ministre chargé de l'économie déposées au greffe de la cour le 12 novembre 2019 ;


Vu le mémoire récapitulatif de la société L'Oréal, agissant à titre personnel et venant aux droits de la société Lascad, déposé au greffe de la cour le 17 décembre 2019 ;


Vu l'avis écrit du ministère public en date du 23 décembre 2019, communiqué le même jour à la société L'Oréal, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 23 janvier 2020, les conseils de la société L'Oréal, agissant à titre personnel et venant aux droits de la société Lascad, qui ont été mis en mesure de répliquer et ont eu la parole en dernier, les représentants de l'Autorité de la concurrence et du ministre chargé de l'économie ainsi que le ministère public.




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SOMMAIRE




FAITS ET PROCÉDURE 4




1. Le secteur et les acteurs en cause 4


2. Les données propres au litige 5


La décision attaquée 5


L'arrêt de la cour d'appel, première saisie 7


L'arrêt de la Cour de cassation 7


La saisine de la cour de renvoi 7




MOTIVATION 8




I. SUR LE PÉRIMÈTRE DE LA VALEUR DES VENTES 8




II. SUR LE PÉRIMÈTRE DU CHIFFRE D'AFFAIRES DE RÉFÉRENCE 12




III .SUR LES PÉRIODES RETENUES AUX FINS DE CALCUL DE LA VALEUR DES VENTES 14




IV. SUR LES CIRCONSTANCES PROPRES À CHAQUE ENTREPRISE 16


A. Concernant la minoration au titre de la participation individuelle des sociétés L'Oréal et Lascad aux pratiques 16


B. Concernant la majoration en raison de la puissance économique du groupe 18




V. SUR LE CALCUL DE LA SANCTION 21




VI. SUR LES AUTRES DISPOSITIONS 21






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FAITS ET PROCÉDURE




1.La Cour de cassation, par arrêt du 27 mars 2019 (pourvois no 16-26.472 et autres), a cassé la décision rendue par la cour d'appel de Paris du 27 octobre 2016 (RG 15/01673) mais seulement en ce qu'elle inflige, au titre des pratiques anticoncurrentielles sur le marché français de l'approvisionnement en produit d'hygiène, une sanction pécuniaire d'un montant de 189 494 000 euros à la société L'Oréal S.A. (ci-après « la société L'Oréal »), la société Lascad étant tenue comme solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros. Elle a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Paris autrement composée.


2.La société L'Oréal, agissant à titre personnel et venant aux droits de la société Lascad à la suite d'une opération de fusion-absorption, a en conséquence saisi la cour, par déclaration de saisine après cassation, d'un recours en annulation ou réformation limité à l'article 5 de la décision no 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps rendue par l'Autorité de la concurrence.


3.Le débat devant la cour de renvoi ne porte ainsi plus que sur la détermination de la sanction infligée à ces deux sociétés.


4.Il sera brièvement rappelé le secteur et les acteurs en cause, le cadre juridique applicable à ces secteurs et son évolution au cours de la période litigieuse, puis les données propres au litige.




1. Le secteur et les acteurs en cause




5.Pour la présentation détaillée du secteur concerné, des caractéristiques de l'offre et de la demande, du cadre juridique applicable et de son évolution, la cour renvoie aux points 77, 78, 86 à 96, 97 à 125, et 180 à 221 de la décision attaquée.


6.Il suffit de rappeler que le secteur des produits d'hygiène, seul concerné dans la présente instance, comprend plusieurs catégories de produits vendus dans les rayons soins et beauté du corps des grandes surfaces (dentifrices, déodorants, gels douches, hygiène féminine, rasoirs, maquillage...).


7.L'offre réunit un nombre limité d'acteurs de dimension mondiale, le groupe L'Oréal étant en France le groupe « leader » avec des parts de marché en valeurs de l'ordre de 28,6 % (en 2004) à 28,8 % (en 2006) grâce à trois acteurs distincts : L'Oréal S.A., en charge par l'intermédiaire de son établissement sans personnalité juridique (L'Oréal Paris France) des produits haut de gamme sous la marque éponyme (10,2 % du marché), sa filiale la société Gemey Maybelline Garnier (ci- après la « société GMG ») en charge des produits de milieu de gamme (9,6 %) et sa filiale la société Lascad, en charge des produits standard (8,9 %).


8.Une très grande partie des achats des consommateurs est effectuée dans la grande distribution, qui représentait à elle seule plus de 90 % des débouchés des industriels du secteur en 2004.


9.Il suffit également de rappeler, s'agissant plus précisément de l'évolution du cadre juridique gouvernant les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, qu'au début de l'année 2003, les pouvoirs publics ont tenté d'enrayer l'effet inflationniste de la loi no 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, dite loi Galland.
10.En effet, cette loi a défini la notion du prix d'achat effectif comme étant le prix unitaire figurant sur la facture établie par le fournisseur, ce prix net facturé devenant le seuil de revente à perte pour le fournisseur. Elle a également établi des nouvelles règles en matière de tarification imposant notamment aux fournisseurs d'établir chaque année un tarif qui s'appliquait uniformément à tous les distributeurs, sans discrimination. La fixation du prix de revente à perte au prix net facturé et le principe de non discrimination ont conduit à un alignement à la hausse des prix des fournisseurs et à une convergence vers le haut de la marge arrière brute des distributeurs, constituée notamment par la rémunération des services de coopération commerciale fournis par ces derniers pour le compte du fournisseur. L'effet inflationniste a donc profité tant aux fournisseurs qu'aux distributeurs, entre lesquels s'est instauré un équilibre tacite au détriment des consommateurs qui ont vu les prix des produits grande distribution augmenter significativement.


11.C'est dans ce contexte que les interventions successives des pouvoirs publics (circulaire Dutreil du 16 mai 2003, engagement Sarkozy pour une baisse durable des prix à la consommation du 17 juin 2004, loi Dutreil no 2005-882 du 2 août 2005) ont visé à introduire dans la relation entre fournisseurs et distributeurs des éléments générant une incertitude plus forte, de nature à animer la concurrence en prix et à permettre notamment une baisse des tarifs et une diminution des marges arrières des distributeurs.


12.Les pratiques sanctionnées par la décision attaquée ont eu pour finalité de permettre aux participants à l'entente par objet de maintenir à leur profit, au détriment des consommateurs, l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland.




2. Les données propres au litige


La décision attaquée


13.Par la décision no 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps (ci-après « la décision attaquée »), l'Autorité de la concurrence (ci-après « l'Autorité ») a retenu, dans des dispositions aujourd'hui définitives, que plusieurs entreprises, dont les sociétés L'Oréal et Lascad, avaient enfreint les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE, devenu l'article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (dit « TFUE ») et de l'article L.420-1 du code de commerce, en participant, chacune dans la mesure indiquée dans cette décision, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène et de soins du corps orchestrée entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006, certaines de ces sociétés (à l'exclusion des sociétés L'Oréal et Lascad) ayant également participé à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien, qui s'est opérée entre les mois de janvier 2003 et février 2006, et qui visaient chacune à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix pratiqués à l'égard de la grande distribution.


14.La société L'Oréal et de sa filiale, la société Lascad ont été sanctionnées pour avoir participé à la seule entente sur le marché des produits d'hygiène et de soins pour le corps en échangeant des informations sensibles sur leurs politiques commerciales et le déroulement de leurs négociations avec les enseignes de la grande distribution.


15.Ces échanges, qui ont eu pour finalité de diminuer l'incertitude inhérente à toute négociation commerciale, ont contribué en tout ou partie à l'homogénéité des comportements constatés, tant dans la dérive de la rémunération des services de coopération commerciale qu'au titre des taux de coopération commerciale, plaçant les propositions tarifaires à un niveau supérieur à celles qui seraient résultées d'une situation de concurrence non faussée. Ils ont ainsi conduit à un niveau de prix négocié artificiellement élevé, qui s'est répercuté sur le prix de vente aux consommateurs, et permis aux participants de maintenir à leur profit, au détriment de ceux-ci, l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland.


16.Ces échanges ont eu lieu par le biais de correspondances ou lors de réunions structurées dites, pour certaines, réunions du « Cercle Team PCP- pour Personal Care Products - » auxquelles participaient les directeurs commerciaux d'entreprises actives dans le secteur des produits d'hygiène, et pour d'autres, réunions du « Cercle des Amis » auxquelles participaient les responsables de vente d'entreprises actives dans ce secteur, ainsi que le décrit précisément la décision attaquée (paragraphes 662 et suivants).


17.Par cette décision, l'Autorité a retenu que :


– la société L'Oréal était responsable des pratiques concertées organisées dans le cadre, d'une part, du « Cercle Team PCP » entre le mois d'avril 2003 et le 24 mars 2004 puis entre le mois d'octobre 2005 et le 3 février 2006, et d'autre part, du « Cercle des Amis » entre le 26 janvier et le 3 février 2006 ;


– la société Lascad était responsable des pratiques concertées organisées dans le cadre, d'une part, du « Cercle Team PCP » entre octobre 2005 et le 3 février 2006 et, d'autre part, du « Cercle des Amis » du 26 janvier au 3 février 2006.


18.Elle a précisé que la société L'Oréal avait participé aux échanges suivants, intervenus lors des réunions à objet anticoncurrentiel du « Cercle Team PCP » :


– le 7 juillet 2003 : les entreprises participantes sont parvenues à un consensus sur l'absence de réintégration des marges arrière (ou coopération commerciale) en marges avant, l'absence de différenciation tarifaire entre les distributeurs, l'envoi d'un tarif futur égal à l'inflation et la stratégie à venir en matière de dérive ;


– le 18 septembre 2003 : elles ont échangé des informations sur le niveau et la date de leur hausse tarifaire future et le niveau de la dérive future ;


– le 26 novembre 2003 : elles se sont à nouveau réunies ;


– le 2 décembre 2003 : elles ont échangé sur leurs conditions générales de vente (CGV), plusieurs entreprises n'ayant pas encore adressé leurs tarifs aux distributeurs ;


– le 24 mars 2004 : elles ont échangé des informations sur leurs hausses de tarifs passées ;


– le 9 novembre 2005 : elles ont échangé des informations sur les hausses de tarifs adressées aux distributeurs, les demandes de dérive et les offres de dérive ;


– le 7 décembre 2005 : elles ont échangé des informations sur les demandes de dérive ;


– en janvier 2006, elles ont échangé des informations sur les demandes et les offres de dérive.


19.L'Autorité a également précisé que la société Lascad avait, quant à elle, participé à la réunion du « Cercle des Amis » du 26 janvier 2006 au cours de laquelle les entreprises participantes ont échangé des informations très précises sur les hausses de tarifs passées, les demandes et les offres de dérive et l'état d'avancement des négociations par enseigne.


20.Il a été en outre considéré que la société L'Oréal avait pris part, tout au long de la période, à des échanges sur les nouveaux instruments promotionnels (« NIP »), qui incluaient des échanges sur des stratégies futures, l'état d'avancement des négociations, les conditions générales de vente (« CGV ») ainsi que les grilles de tarifs, et les chiffres d'affaires.


21.Par des dispositions aujourd'hui définitives, il a également été retenu que les deux sociétés devaient être sanctionnées pour avoir participé à un plan d'ensemble en deux périodes, les pratiques concertées présentant entre elles une identité et une homogénéité forte : elles portaient toutes sur les produits d'hygiène et de soin du corps tous confondus, étaient caractérisées par des échanges sur les mêmes données (différentes composantes du prix « triple net », déroulement et avancement des négociations entre les participants aux pratiques et les acheteurs de la grande distribution), réunissaient le même noyau dur de participants, revêtaient la même forme de réunions secrètes dans le cadre de cercles spécialisés, dont les modalités pratiques étaient identiques, coordonnées par les mêmes piliers - les sociétés Colgate Palmolive et Henkel - sous forme de déjeuners ou dîners. Enfin, elles ont toutes cessé à la suite des opérations de visite et de saisie, le 3 février 2006.


22.La décision attaquée a infligé à la société L'Oréal une sanction pécuniaire de 189 494 000 euros, la société Lascad étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 45 551 000 euros.


23.Pour déterminer l'assiette de ces sanctions, l'Autorité a retenu la moyenne de la valeur des ventes réalisées en 2003, 2004, 2005 et 2006, par les sociétés L'Oreal, Lascad et Gemey Maybelline Garnier, cette valeur étant calculée à partir du chiffre d'affaires dit « double net » réalisé par ces sociétés, soit un chiffre diminué des remises et des ristournes consenties aux distributeurs.


24.Au titre de l'individualisation de la sanction, elle a, dans un premier temps, appliqué aux sociétés L'Oréal et Lascad un abattement de 14 %, pour tenir compte de leur participation individuelle aux pratiques, et dans un second temps, appliqué à la société L'Oréal une majoration de 15 % au titre de la puissance économique du groupe auquel elle appartient.




L'arrêt de la cour d'appel, première saisie


25.Par arrêt du 27 octobre 2016 (RG 15/01673), la cour d'appel de Paris a rejeté tous les recours formés par les sociétés sanctionnées, à l'exception de ceux formés par les sociétés Procter & Gamble, Henkel et Lascad, qu'elle a accueillis en réformant partiellement la décision attaquée.


26.A l'égard de la société Lascad, la cour a réformé la décision en ce qu'elle a appliqué un abattement de 14% au titre la participation individuelle de cette société aux pratiques. Statuant à nouveau, la cour a considéré que ce taux d'abattement devait être fixé à 23% et dit que la société Lascad était tenue solidairement au paiement de la sanction prononcée à l'encontre de la société L'Oréal à hauteur de 40 784 000 euros.


27.La société L'Oréal, agissant en son nom personnel et venant aux droits de la société Lascad, a formé un pourvoi en cassation.




L'arrêt de la Cour de cassation


28.La Cour de cassation, par arrêt du 27 mars 2019 (pourvois no E16-26.472 et autres), a cassé la décision rendue par la cour d'appel de Paris, mais seulement en ce qu'elle a infligé à la société L'Oréal une sanction pécuniaire de 189 494 000 euros, et dit que la société Lascad était solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros.


29.La Cour de cassation a jugé que la cour d'appel avait violé l'article L.464-2 du code de commerce en prenant en compte, dans l'assiette de cette sanction, la valeur des ventes réalisées par la société GMG alors qu'aucun grief ne lui avait été notifié.




La saisine de la cour de renvoi


30.A la suite de cette cassation partielle, la société L'Oréal, agissant en son nom personnel et venant aux droits de la société Lascad, demande à la cour de réformer l'article 5 de la décision de l'Autorité en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée, en ce que ce dernier a été déterminé sur la base d'un chiffre d'affaires « double net » et non « triple net », en ce qu'il a compris dans l'assiette de calcul de la sanction la valeur des ventes de GMG et en ce qu'il n'a pas exclu de cette assiette la valeur des ventes de Lascad au titre des années 2003 et 2004 et la valeur des ventes de L'Oréal au titre des années 2005 et 2006. Au titre des modalités d'individualisation de la sanction, elle sollicite aussi que le taux de réduction soit fixé pour les deux sociétés à 23 % au titre de leur moindre participation et qu'il n'y ait pas lieu à majoration du fait de la puissance économique du groupe L'Oréal.


31.L'Autorité et le ministre chargé de l'économie concluent au rejet des différents moyens. Le ministre estime toutefois que le montant de la sanction infligée à la société L'Oréal devra être déterminé sans tenir compte de la valeur des ventes de la société GMG.


32.Le ministère public estime également que le recours de la société L'Oréal devra être rejeté, sauf en ce qui concerne l'exclusion des ventes de la société GMG d'une part, et l'abattement de 23 % au lieu de 14 % appliqué à la société Lascad au titre de la participation limitée aux pratiques, d'autre part.






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MOTIVATION




33.Ainsi qu'il a été rappelé à titre liminaire, la cassation de l'arrêt rendu le 27 octobre 2016 n'a atteint que le chef de dispositif ayant infligé aux sociétés L'Oréal et Lascad une sanction pécuniaire, de sorte que les dispositions par lesquelles il est dit que ces sociétés ont participé à l'entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène sont devenues irrévocables.


34.La cour n'est en conséquence saisie que de la seule demande de réformation du montant de la sanction infligée à ces sociétés, laquelle sanction doit être déterminée conformément aux dispositions de l'article 464-2 du code de commerce.


35.Le troisième alinéa du I de cet article, relatif aux critères de détermination du montant des sanctions pécuniaires, dispose que ces dernières sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées.


36.Aux termes du quatrième alinéa du I du même article, relatif au montant maximum des sanctions pécuniaires, ce montant est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Il est précisé que si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés de l'entreprise consolidante.


37.Le législateur n'a imposé aucune méthode pour la fixation du montant de la sanction. L'Autorité a publié un communiqué le 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après le « communiqué sanctions »).


38.Ce communiqué engage l'Autorité et lui est opposable, sauf à ce qu elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné (point 7). Il est de jurisprudence constante que la cour d'appel, dans l'exercice de son contrôle de pleine juridiction, n'est pas liée par ce communiqué, mais qu'il lui appartient, d'une part, de vérifier que la sanction a été déterminée conformément aux exigences légales précitées et, d'autre part, de s'assurer que l'Autorité a respecté les règles qu'elle s'est fixée dans le communiqué sanctions.




I. SUR LE PÉRIMÈTRE DE LA VALEUR DES VENTES




39.La société L'Oréal soutient que la valeur de ses ventes de produits d'hygiène auprès des enseignes de la grande distribution doit être appréhendée de façon économique, et non strictement comptable, afin de prendre en compte la réalité des flux financiers en cause, et donc des revenus qu'elle tire effectivement de cette activité. Elle en déduit que la valeur de ses ventes ne peut être limitée à son chiffre d'affaires dit « double net » issu des normes comptables françaises, mais doit s'apprécier sur la base du prix chiffre d'affaires « triple net » afin de tenir compte du coût des prestations commerciales fournies par ses distributeurs. Elle souligne que la valeur de ces services de coopération commerciale, qui ne sont pas des charges mais constituent un élément du prix effectif, constitue l'objet même de l'infraction sanctionnée en ce qu'elle fait partie de la négociation du prix réel de vente, de sorte qu'elle doit nécessairement être prise en considération pour déterminer l'assiette de la sanction, et invoque, à l'appui de cette thèse, la consultation d'un économiste. Elle fait valoir que l'Autorité ne peut, sans se contredire, admettre, comme elle le fait aux points 830 et 831 de la décision attaquée, que la rémunération versée aux distributeurs au titre de la coopération commerciale représentait un élément central de la négociation tarifaire en cause et entrait dans la définition du prix « triple net » tout en refusant d'en tenir compte pour l'appréciation de la sanction.


40.Elle conteste l'appréciation de l'ampleur économique de l'infraction au regard du prix de vente au détail appliqué aux consommateurs en rappelant que l'infraction qui lui a été reprochée est une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène qui visait à maintenir ses marges par une concertation sur les prix pratiqués à l'égard de la grande distribution, et donc sur le prix « triple net », et non sur les prix de vente au détail appliqués aux consommateurs.


41.Elle souligne que l'approche économique consistant à tenir compte du coût des prestations de coopération commerciale préside à la détermination du chiffre d'affaires selon les normes comptables dites IFRS (international financial reporting standards) auxquelles elle est soumise en qualité de société faisant appel public à l'épargne, les sommes versées aux distributeurs au titre des services de coopération commerciale étant, selon ces normes, comptabilisées en diminution du produit des ventes pour faire ainsi ressortir le prix effectivement perçu. Elle soutient que dès lors qu'elle est soumise à ces normes IFRS, qui se fondent sur des données aussi objectives et vérifiables que celles issues des normes comptables françaises, l'Autorité devait retenir le chiffre d'affaires « triple net », et ce d'autant que toutes les entreprises sanctionnées par la décision attaquée étaient soumises à ces normes de sorte que l'Autorité ne peut se retrancher derrière une prétendue inégalité de traitement qui résulterait d'une application des normes IFRS.


42.Elle fait valoir que cette approche économique du prix entre fournisseur et distributeur a été confirmée par l'ordonnance no 2019-359 du 24 avril 2019 adoptée en application de la loi no 2018-938 du 30 octobre 2018 (dite « EGALIM »), le nouvel article L.441-3 du code de commerce instauré au lieu et place de l'article L.441-7, incluant expressément, dans la notion de prix convenu entre fournisseur et distributeur, les services de coopération commerciale accomplis par ce dernier, alignant ainsi la règle aux usages en vigueur de longue date entre fournisseurs et distributeurs. Elle considère qu'en admettant même que la cour considérerait qu'il a existé deux régimes juridiques distincts et successifs s'agissant de la définition du prix convenu, c'est à la norme la plus récente qu'il convient de se référer pour le calcul de la valeur des ventes, sur le fondement du principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce, en raison du caractère quasi-pénal de la procédure en cause.


43.En réponse, l'Autorité observe, en se référant au point 23 du communiqué sanctions, que la sanction ne doit pas refléter la valeur économique réelle des ventes effectuées par le fournisseur, mais l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a participé. Elle expose que les pratiques de concertation qui ont été commises couvraient tout le champ de la négociation et l'ensemble des éléments ayant une incidence sur la fixation du prix « triple net », pour permettre aux fournisseurs une coordination efficace dans le cadre du processus de négociation avec les distributeurs. Elle relève que le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente au consommateur, lequel a connu, du fait de ces pratiques, une augmentation à un niveau supra-concurrentiel. Elle en déduit que l'utilisation du chiffre d'affaires « double net » reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché. Elle ajoute que cette référence au chiffre d'affaires « double net » permet la prise en compte de normes objectives et applicables à toutes les parties en cause à la date des pratiques dans le respect des principes d'égalité de traitement et de sécurité juridique. Elle souligne qu'en décider autrement reviendrait à se référer aux normes comptables IFRS pour les seules entreprises qui y sont assujetties, soit les sociétés cotées, et à se référer aux normes comptables nationales, plus strictes du point de vue du calcul de la sanction, pour les autres sociétés, ce qui ne permettrait pas d'assurer une cohérence dans la détermination des montants des sanctions.


44.L'Autorité considère en outre qu'il y a lieu de se conformer au cadre juridique existant à l'époque des pratiques, qui ne prenait pas en compte les services de coopération commerciale dans la détermination du prix convenu entre distributeurs et fournisseurs.


45.Elle rappelle enfin que les prestations de coopération commerciale, constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs, et ne sont pas des remises au sens juridique, mais des charges qui font partie intégrante du prix. Elle fait valoir que cela résulte d'une jurisprudence bien établie, et cite en ce sens notamment l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 juillet 2019 (no de RG 16/23609), qui a jugé que « la coopération commerciale (...) s'analyse comme un coût ». Elle en déduit, se référant également à la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de l'Union européenne, que le prix « double net » reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction des coûts ou autres frais qui ont été intégrés.


46.Le ministre chargé de l économie demande également le rejet du moyen, en rappelant que les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix « double net », alors que cette baisse était souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs. Il souligne que le recours au chiffre d'affaires « double net » relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de la sanction pécuniaire à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise.


47.Le ministère public fait valoir que la Cour de cassation (pages 46 à 48 de son arrêt) a déjà rejeté ce moyen et que l'unique élément nouveau réside dans l'adoption de l'ordonnance no 2019-359 du 24 avril 2019, précitée. Il relève que les apports de cette ordonnance ont été insérés dans une partie du code de commerce relative à la transparence, en lien avec le formalisme contractuel. Il ajoute que, contrairement à ce que suggère la société L'Oréal, cette précision n'a pas été reprise dans les dispositions légales définissant les pratiques restrictives de concurrence, de sorte que le risque allégué d'incohérence entre ces pratiques et les pratiques anticoncurrentielles est exclu.


***


Sur ce, la cour,


48.Pour mémoire, aux termes du troisième alinéa du I de l'article L.464-2 du code de commerce « [l]es sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».


49.Pour proportionner la sanction aux deux critères légaux de gravité de l'infraction et de dommage à l'économie définis à l'article L.464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'indique dans le communiqué sanctions. Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. (...) ».


50.Le point 35 du communiqué précise que cette valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise relatif aux produits ou services en cause.
51.Le point 39 du communiqué prévoit que l'Autorité peut s'écarter de cette méthode dans les cas particuliers où « la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».


52.En l'absence de dispositions légales ou de précisions dans le communiqué sanctions sur la méthode comptable à appliquer au chiffre d'affaires de référence pour déterminer l'assiette de la sanction, l'Autorité était libre d'adopter la méthode qui lui semblait la plus appropriée pour répondre aux principes d'individualisation et de proportionnalité de la sanction et ainsi faire le choix des règles comptables françaises comme norme de référence pour déterminer la valeur des ventes de produits ou services en relation avec l'infraction.


53.Dès lors, il appartient à la société L'Oréal de démontrer que l'utilisation du chiffre d'affaires « double net » conduit à un résultat qui ne reflète pas de manière appropriée l'importance économique de l'infraction et le poids relatif de chaque entreprise participante, conformément au principe énoncé au paragraphe 23 du communiqué sanction.


54.Or, si le chiffre d'affaires dit « triple net », en ce qu'il exclut le coût des services de coopération commerciale supporté par les sociétés L'Oréal et Lascad, reflète la valeur économique réelle des ventes qu'elles ont réalisées pendant la période de l'infraction, davantage que ne le fait le chiffre d'affaires « double net », ce que d'ailleurs l'Autorité ne conteste pas, il convient de rappeler que contrairement à ce que soutient la société L'Oréal, la sanction ne doit pas refléter la valeur économique réelle des ventes réalisées par l'entreprise en cause, mais l'ampleur économique de l'infraction qui a été commise.


55.La circonstance, en l'espèce, que les pratiques commises par les sociétés L'Oréal et Lascad concernaient leurs relations avec leurs distributeurs, ne peut conduire à limiter l'appréciation de l'ampleur économique de l'infraction sur le seul marché de l'approvisionnement dès lors qu'une telle analyse conduirait à ignorer les effets de ces pratiques sur le marché aval, dans les relations entre les distributeurs et les consommateurs, alors qu'il existe un lien indéniable entre ces deux marchés et que les deux ont été affectés par les pratiques concertées.


56.En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix « double net », souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs.


57.Ainsi que le résume l'Autorité au paragraphe 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ».


58.Or, comme il ressort des paragraphes 1407 à 1410 de la décision attaquée, il est constant que le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente concourait à la fixation du prix de revente au consommateur. La hausse des tarifs pratiqués par les fournisseurs, induite par les pratiques, avait ainsi un impact sur les prix de revente au consommateur, puisque le seuil de revente à perte constituait pour le distributeur un prix plancher et que la définition de celui-ci, y compris après l'entrée en vigueur de la loi Dutreil le 1er janvier 2006, intégrait les prix facturés comme un élément essentiel de son calcul. Le poids économique des distributeurs, habituellement constitutif d'un contre-pouvoir dans les négociations tarifaires, ne pouvait permettre d'influer sur le niveau des prix de revente aux consommateurs de manière satisfaisante compte tenu de l'ampleur des concertations en cause et du cadre législatif précité. Ces pratiques ont donc abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le « double net », augmentent à un niveau supra-concurrentiel.


59.Enfin, c'est en vain que la société L'Oréal invoque l'ordonnance no 2019-359 du 24 avril 2019, qui réécrivant les articles L.441-3 et suivants du code de commerce, inclut, désormais, dans la notion de prix convenu le coût des services de coopération commerciale, lequel en était exclu aux termes de la loi ancienne.


60.Les pratiques en cause constituent des infractions aux dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE, devenu l'article 101, paragraphe 1, du TFUE, et de l'article L.420-1 du code de commerce, et non un manquement aux obligations définies à l'article L.441-3 du code de commerce. En outre, l'article L.441-3 du code de commerce, qui tend à accroître la transparence commerciale, n'est pas le support nécessaire de l'application de l'article L.464-2 du code de commerce, relatif à la sanction de pratiques anticoncurrentielles, lequel n'opère aucun renvoi aux dispositions de ce texte. Par suite, la société L'Oréal n'est pas fondée à invoquer le principe de rétroactivité de la loi plus douce pour justifier une interprétation différente de la méthode de comptabilisation de la valeur des ventes.


61.Il convient de déduire de l'ensemble de ces éléments qu'à défaut pour la société L'Oréal d'apporter la preuve contraire, le chiffre d'affaires « double net », issu des normes comptables françaises, constitue une référence adaptée pour parvenir à une sanction proportionnée à l'égard des sociétés L'Oréal et Lascad et reflétant de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction et leur poids relatif.


62.Il n y a pas lieu, dès lors, d'accueillir le premier moyen de réformation.




II. SUR LE PÉRIMÈTRE DU CHIFFRE D'AFFAIRES DE RÉFÉRENCE




63.La société L'Oréal demande à la cour de tirer les conséquences de l'arrêt prononcé par la Cour de cassation le 27 mai 2019 en excluant du périmètre du chiffre d'affaires de référence la valeur des ventes réalisées par sa filiale, la société GMG, à laquelle aucun grief n'a été notifié. Elle fait valoir que l'Autorité ne pouvait retenir les ventes réalisées par une entreprise qui n a jamais été mise en cause au titre d'une quelconque participation à l'infraction, de sorte qu'elle était manifestement étrangère aux pratiques sanctionnées. Elle considère que la Cour de cassation s'est prononcée clairement et fermement sur la question débattue et en déduit que le juge du fond doit faire sienne l'interprétation qui a été consacrée.


64.Le ministre chargé de l'économie et le ministère public s'associent à cette demande.


65.L'Autorité s'y oppose au motif que le point 33 du communiqué sanctions indique que les ventes à prendre en compte concernent l'ensemble des catégories de produits en relation avec l'infraction vendus par l'entreprise et que le terme entreprise doit être entendu dans le sens économique et non juridique. Elle estime qu'il n'est en conséquence pas nécessaire de démontrer qu'une société filiale d'un groupe a participé aux pratiques en tant qu'auteur pour inclure dans le périmètre de la valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé par elle dans le secteur concerné par l'infraction.


66.Elle fait valoir qu'une assiette fondée uniquement sur le chiffre d'affaires de l'entreprise ayant participé directement aux pratiques ne correspond à aucun des critères énoncés par l'article L.464-2 du code de commerce et qu'il n'y a pas lieu, dans le cadre de la détermination du montant de base de la sanction, de tenir compte des éléments propres au comportement et à la situation de chaque société, il s'agit seulement de retenir une référence appropriée à l'ampleur de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise sur le secteur concerné. En effet, les produits en relation avec l'infraction, sont les produits d'hygiène en cause commercialisés aux enseignes de la grande distribution directement par la société L'Oréal ou par ses filiales opérationnelles de l'époque, les sociétés Lascad et GMG.


***


Sur ce, la cour,


67.Comme il a été rappelé, le point 23 du communiqué sanctions retient comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes réalisées par chaque « entreprise ou organisme en cause », de produits ou de services en relation avec l'infraction.


68.Le point 33 du communiqué sanctions ajoute que la référence prise par l'Autorité pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction vendues par « l'entreprise concernée » durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle-ci.


69.Si la notion d'entreprise à laquelle se réfère ce communiqué, employée au sens du droit de la concurrence, comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et se traduit par une unité économique constituée de plusieurs personnes physiques ou morales, elle n'implique pas pour autant que, pour fixer les sanctions à infliger aux sociétés qui la composent, il soit tenu compte de la valeur de ventes réalisées par les sociétés appartenant au même groupe, au sens du droit comptable, mais qui ne sont pas impliquées dans la pratique anticoncurrentielle en cause. Cette notion ne saurait en effet permettre de présumer que les ventes réalisées par une autre filiale du groupe, qui n'a pas été impliquée dans les pratiques d'entente, sont en relation avec cette infraction.


70.C'est donc à tort que l'Autorité soutient que le point 33 du communiqué, en renvoyant à la notion économique de l'entreprise, l'autoriserait à prendre en considération les ventes de produits réalisées par l'ensemble des sociétés du groupe L'Oreal, et plus précisément les ventes réalisées par sa filiale GMG. En effet, aucun grief n'a été notifié à la société GMG au titre d'une participation à l'entente à laquelle sa société mère, la société L'Oréal, et sa société soeur, la société Lascad, ont pris part et la décision attaquée, pour identifier l'entreprise sanctionnable au titre de l'entente en cause, s'est exclusivement référée, au paragraphe 1196, à la circonstance que la société L'Oréal et sa filiale Lascad, détenue à 100%, formaient une seule entreprise à l'époque des pratiques.


71.Pour autant, l'assiette de la sanction doit avant tout, ainsi qu'il ressort du communiqué sanctions, « donner une traduction chiffrée à l'appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie » et le point 39 de ce communiqué prévoit que la méthode peut être adaptée si la référence retenue aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part.


72.Pour répondre à cet objectif, encore faut-il établir, en l'espèce, que les ventes réalisées par la société GMG ont été en lien avec l'infraction, relation qui ne peut se déduire du seul fait qu'elles soient intervenues dans le secteur concerné par l'entente, c'est-à-dire celui de l'approvisionnement en produits d'hygiène et de soins pour le corps des enseignes de la grande distribution.


73.En l'espèce, les pratiques concertées mises en œuvre par L'Oréal ont consisté en des échanges d'informations relatives à la stratégie commerciale et à la performance non seulement des sociétés Lascad et L'Oréal S.A. mais également de la société GMG, par l'intermédiaire de salariés des deux premières qui se comportaient comme des représentants de l'ensemble du groupe, dont notamment le responsable commercial au sein de la division « produits grand public » (DPGP) en France. Cette division, au sein de la société L'Oréal S.A., était « en charge de la commercialisation de l'ensemble des produits du groupe L'Oréal à la grande distribution » (paragraphe 1101 de la décision attaquée) et de l' « homogénéisation des accords commerciaux pour toutes les affaires du groupe » (paragraphe 1109), et était donc transversale aux trois sociétés du groupe. L'existence au sein de la société mère de cette « DPGP France » a ainsi eu pour effet de rendre les frontières entre les différentes affaires du groupe particulièrement poreuses.


74.Il a notamment par ailleurs été relevé au paragraphe 557 et suivants de la décision attaquée que les entreprises Henkel, Gillette, Beiersdorf, L'Oréal et Vania s'étaient toutes alignées au 2ème semestre 2005 sur la hausse d'Unilever, ce qui relevait d'une forme aboutie de concertation, le niveau de hausse affiché par les gros opérateurs du secteur constituant le point de convergence de l'ensemble des acteurs. Il a été constaté, s'agissant du groupe L'Oréal, que la hausse s'élevait à 6, 30 % pour Lascad, 7, 40 % pour L'Oréal Paris (OAP) et 6, 41 % pour GMG, les prix de cette dernière s étant alignés sur la même convergence à la hausse.


75.Il se déduit de ces éléments que la politique commerciale appliquée aux produits grand public d'hygiène et de soins du corps du groupe L'Oréal (incluant les produits de marques Garnier et Gemey Maybelline vendus par la société GMG) a été définie au sein de la « DPGP France », sur la base d'échanges d'informations sensibles relatives aux politiques commerciales et au déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution de toutes les sociétés du groupe, de sorte que l'entente reprochée à la société mère du groupe, L'Oréal, et à sa filiale Lascad, a eu des effets sur les prix de vente des produits Gemey Maybelline et Garnier commercialisés par le groupe L'Oréal au travers de la société GMG. Il convient de rappeler que cette dernière détient une part de marché non négligeable, de l'ordre de 9,6 % (paragraphe 102 de la décision attaquée), restée constante sur toute la durée de l'entente, dont il doit être tenu compte.


76.Il résulte de ces éléments qu'il n'est pas approprié, dans ce contexte spécifique, qui justifie l'aménagement de la méthodologie applicable pour refléter au mieux l'importance économique de l'infraction ainsi que le poids relatif de l'entreprise participant à l'infraction, d'exclure de l'assiette de la sanction les ventes réalisées par la société GMG, société en nom collectif, filiale du groupe L'Oréal rattachée à L'Oréal (S.A.) (paragraphe 1195 de la décision attaquée), dès lors qu'elles sont en lien avec l'entente.


77.Il serait porté atteinte à l'objectif poursuivi par le communiqué sanctions si, dans une telle situation, le chiffre d'affaires de référence pour définir l'assiette de la sanction s'entendait comme ne visant que le chiffre d'affaires réalisé par les seules entités du groupe impliquées dans l'entente, sans tenir compte des autres ventes en lien avec l'infraction, dont a tiré profit la société L'Oréal S.A., qui détient directement 66,61 % du capital de la société GMG et indirectement 33,39 % au travers d'autres filiales détenues par le groupe L'Oréal (cote 39511).


78.Par ces motifs, la décision attaquée se trouve justifiée.


79.Il n'y a pas lieu, dès lors, d'accueillir le deuxième moyen de réformation.




III .SUR LES PÉRIODES RETENUES AUX FINS DE CALCUL DE LA VALEUR DES VENTES




80.La société L'Oréal considère, compte tenu du raisonnement de la Cour de cassation, que la valeur des ventes retenue doit être limitée à celles des sociétés Lascad et L'Oréal au titre des périodes respectives pour lesquelles ces dernières ont été reconnues comme auteurs des pratiques et demande à la cour d'exclure de l'assiette de calcul de la sanction la valeur des ventes de la société Lascad au titre des années 2003 et 2004, d'une part et de la société L'Oréal au titre des années 2005 et 2006, d'autre part.


81.Elle considèr