Cour d’appel — 17 septembre 2020

COUR D'APPEL D'ORLÉANS

CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 17/09/2020
la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
ARRÊT du : 17 SEPTEMBRE 2020

No : 180 - 20
No RG 20/00066
No Portalis DBVN-V-B7E-GC2E

DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance du Président du TC de BLOIS en date du 26 Décembre 2019

PARTIES EN CAUSE

APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265247903161507
SARL VLCH VAL DE LOIRE CONTROLE HABITAT
Prise en la personne de son gérant, en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés ès-qualité audit siège [...]
[...]

Ayant pour avocat postulant Me Isabelle TURBAT, membre de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Maître François THOMAS-BELLIARD, avocat au barreau de RENNES,

D'UNE PART

INTIMÉES : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265246347497041
la SAS PRESERVATION DU PATRIMOINE FRANCAIS
Agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [...]
[...]

Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Camille VIAUD LE POLLES, membre de la SELARL TGS France Avocats, avocat au barreau de NANTES,

La SAS PRESERVATION DU PATRIMOINE ENERGIE
Agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [...]
[...]

Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Camille VIAUD LE POLLES, membre de la SELARL TGS France Avocats, avocat au barreau de NANTES,

SAS PPO 36-37
Agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [...]
[...]

Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Camille VIAUD LE POLLES, membre de la SELARL TGS France Avocats, avocat au barreau de NANTES,

SARL [...]
Agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [...]
[...]
[...]

Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Camille VIAUD LE POLLES, membre de la SELARL TGS France Avocats, avocat au barreau de NANTES,

D'AUTRE PART

DÉCLARATION D'APPEL en date du : 09 Janvier 2020
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 4 JUIN 2020

COMPOSITION DE LA COUR

L'audience du 18 juin 2020 n'a pu se tenir compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no2020-290 du 23 mars 2020. En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no2020-304 du 25 mars 2020 et après information des parties par le président de la chambre, la cour statue sans audience au vu des conclusions et des pièces transmises, après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,

Greffier :

Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

ARRÊT :

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 17 SEPTEMBRE 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :

La société Préservation du Patrimoine français (société PPF) a pour activité le développement, l'animation d'un réseau de franchise et/ou de licenciés, la prise l'acquisition, l'exploitation ou la cession de toutes marques, procédé et brevets et le négoce de tous produits.

La société PPO 36-37 a pour activité la rénovation tous corps d'état de bâtiments; fournitures, pose de menuiseries, ouvertures, portail, bardages, serrures, parquets et tous revêtements, décoration intérieure et tous travaux dans le bâtiment.

La société [...] a pour activité la rénovation énergétique de tous types d'habitat et notamment isolation intérieure et extérieure par tous moyens le nettoyage et le traitement de couvertures le traitement et le ravalement des façades.

La société Préservation du Patrimoine Energie (société PPE) présidée par la société PPF, son actionnaire majoritaire, a pour objet la vente de panneaux solaires, domotiques, ventilations, matériels de production d'eau chaude et chauffage et d'éclairage basse consommation.

Créée le 24 février 2015, la société VLCH Val de Loire Contrôle Habitat (société VLCH) intervient dans le même secteur géographique et d'activité que les sociétés PPO 36-37, [...] et PPE et a pour activité l'imprégnation ou traitement des bois, isolation thermique, travaux de second œuvre du bâtiment, petits travaux de charpente.

Faisant valoir que la société VLCH a commis des actes de concurrence déloyale, d'une part en débauchant de manière massive 10 leurs salariés en à peine deux mois, qui ont tous démissionné subitement puis ont été embauchés par la société VLCH ou par la société Les Artisans de France, qui appartiennent toutes deux au même groupe VLCH-ADF, d'autre part en incitant leurs clients à procéder à des annulations de commandes fermes et définitives en leur proposant des tarifs à la baisse pour des prestations identiques ou en utilisant la marque Compasun habituellement utilisée par les franchisés du groupe PPF afin d'entretenir une confusion avec ces derniers, les sociétés PPF, PPE, PPO 3–37 et [...], ont demandé par requête au président du tribunal de commerce de Blois l'autorisation de se rendre, sous le contrôle d'huissiers de justice assistés d'experts informatiques, dans les locaux de la société VLCH pour rechercher et se faire remettre divers fichiers prouvant les actes de concurrence déloyale.

Une première ordonnance est intervenue le 5 juillet 2019, faisant droit à la requête.

Par requête du 10 juillet 2020, les sociétés PPF, PPE, PPO 36-37 et [...] ont présenté au président du tribunal de commerce une requête identique à la précédente mais prévoyant un délai d'exécution plus long de 60 jours.

Par ordonnance du 12 juillet 2019, le président du tribunal de commerce de Blois a statué comme suit, au visa des articles 145, 249, 493 et 874 du code de procédure civile:
Constatons au vu des justifications produites que les requérantes sont fondées à ne pas appeler les parties visées par les mesures,
Commettons Maître E... de la SELARL [...], situé [...] et l'un de ses associés, huissier de justice du ressort, avec mission de:
se rendre dans les locaux de la société VLCH dont le siège social est [...] et de rechercher les documents ci-après mentionnés dans les locaux de la société VLCH ainsi que dans les véhicules de chacun des commerciaux de la sté,
Autorisons les huissiers commis à se faire assister d'un ou plusieurs experts et/ou techniciens informatiques de leur choix, l'ensemble des participants étant en tout état de cause indépendant des parties,
Autorisons les huissiers commis à se faire assister de la force publique et au besoin d'un ou plusieurs serruriers en vue de faire procéder à l'ouverture de toute serrure entravant l'accomplissement de leur mission,
Autorisons les experts informatiques à installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations,
Afin de rechercher et se faire remettre :
- la copie de toutes les correspondances électroniques faisant apparaître le nom des sociétés requérantes ainsi que le nom des anciens salariés des requérantes présentement listés en pièce no37 de la présente requête, accompagnées de leurs pièces jointes et se trouvant dans les boites mails professionnelles des associés de la société VLCH
- le registre du personnel de la société VLCH,
- la copie du Grand Livre comptable et le facturier faisant apparaître l'ensemble des facturations reçues par la société VLCH depuis le 1er janvier 2019,
- les fichiers informatiques « clients et/ou prospects » avec pour mission également d'établir le taux de ressemblance de ces fichiers « clients et / ou prospects » avec celui des sociétés requérantes qui sera remis préalablement à l'huissier par ces dernières (concordance de l'identité des clients et de leurs adresses et références).
Et pour ce faire, notamment :
- Accéder à l'ensemble des documents papiers de la société VLCH ainsi qu'à l'ensemble des moyens informatiques, serveurs, postes utilisateurs ou autres susceptibles de contenir tout ou partie des éléments susvisés ;
- Se faire communiquer les login et mots de passe permettant d'accéder aux matériels et logiciels concernés et, en cas de refus ou de difficulté, autoriser les Huissiers et experts et/ou techniciens informatiques à accéder aux disques durs et plus généralement à toutes unités de stockages
susceptibles de contenir tout ou partie des éléments susvisés ;
- Rechercher toutes les correspondances électroniques entre les personnes susvisées dans lesquelles apparaitrait l'un ou plusieurs des mots-clés suivants (en minuscules ou en majuscules) : « PPO », « PPF », « PPE », « PP0 36-37 », « Préservation du Patrimoine Français », « Préservation du Patrimoine de l'ouverture », « [...] », « P... », « A... », « K... », « G...» que sont le nom des associés du groupe PPF ou encore le nom de chacun des dix salariés débauchés par la société VLCH figurant sur la liste annexée en pièce no37 de la requête ainsi que le nom des chacun des clients détournés, savoir : « T... », « B... », « C... », « I... », « X... », « Q... » ;
- Effectuer toutes copies sur tous supports, notamment papier ou informatique, des éléments obtenus ;
- En cas de difficulté dans la réalisation des mesures ci-dessus exposées (notamment en cas de traitement sur place d'une durée excessive), autoriser les huissiers et/les experts et/ou techniciens informatiques à effectuer des copies complètes des disques durs et autres supports lesquels seront conservées en séquestre en l'étude des huissiers aux fins d'analyse et de copie ultérieures ;
- Pénétrer au besoin en tout lieu où seraient susceptibles de ses trouver les éléments susvisés et notamment dans les véhicules des commerciaux de la société VLCH
- Dresser procès-verbal des opérations effectuées, en déposer une copie près le greffe du Tribunal de Commerce de Blois et en remettre une copie aux requérantes, accompagnée d'un exemplaire des copies des documents qui auront été réalisées ;
- Dire que les huissiers commis ne pourront se présenter qu'une seule fois dans les locaux objet des mesures et qu'au cas où l'accomplissement complet deleur mission aurait été impossible à réaliser lors de la première intervention, autoriser les huissiers commis à poursuivre leur intervention dans des conditions identiques le premier jur ouvré suivant,
Autorisons les huissiers commis à faire toute recherche et constatation utile, consigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations, mais en s'abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l'accomplissement de leur mission ;
Dire que l'ordonnance devra être exécutée dans le délai de 60 jours à compter de son prononcé sous peine de caducité.

Les opérations autorisées par l'ordonnance du 12 juillet 2019 ont été exécutées le 10 septembre 2019.

Par acte du 24 septembre 2019, la société VLCH a fait assigner les sociétés PPF, PPE, PPO 36-37 et [...] en référé devant le Tribunal de commerce de Blois aux fins de voir ordonner la caducité de la première ordonnance et la rétractation de la seconde et, par voie de conséquence, l'annulation du procès-verbal de constat dressé par l'huissier missionné et la restitution des documents prélevés.

Par ordonnance en date du 26 décembre 2019, le président du tribunal de commerce de Blois a débouté la société VLCH de l'intégralité de ses demandes.

Il a retenu que :
- les 4 sociétés défenderesses, du fait des liens qui les unissent que ce soit contrat de franchise, ou capitalistique, ont intérêt et qualité à agir du fait de leur communauté d'intérêt,
- la seconde ordonnance qui ne fait que modifier les modalités d'exécution de la première ne la rend pas caduque,
- les demanderesses à l'ordonnance ne se sont pas contentées de prétentions ou soupçons mais ont fourni de manière détaillée et circonstanciée un nombre non négligeable d'exemples de détournement de salariés ainsi que de détournement de clientèle.

La société VLCH a formé appel de la décision par déclaration du 9 janvier 2020 en intimant les sociétés Préservation du Patrimoine français, Préservation du Patrimoine énergie, PPO36-37 et [...] et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance. Dans ses dernières conclusions du 27 mai 2020, elle demande à la cour de :
Vu les articles 4, 31, 32, 145, 493 et 875 du Code de Procédure Civile, applicables aux faits
de l'espèce,
Vu l'article L.716-3 du Code de la Propriété Intellectuelle,
Vu les articles L.151-1 et suivants du Code de Commerce,
Déclarer la SELARL VLCH recevable et bien fondée en son appel,
Infirmer, et à tout le moins, Réformer l'ordonnance déférée,
Jugeant à nouveau,
Constater la caducité de l'ordonnance rendue sur requête le 5 juillet 2019,
Rétracter l'ordonnance rendue sur requête le 12 juillet 2019,
Ce faisant,
Annuler le procès-verbal de constat dressé par l'Huissier missionné,
Ordonner la remise de la copie exécutoire de l'ordonnance ainsi que de l'ensemble des éléments récoltés sur la base de ladite ordonnance sous astreinte provisoire de 1.000 € par jour de retard à compter du 3 ème jour suivant la signification de l'ordonnance à intervenir, étant précisé que passé le délai de 3 mois l'astreinte définitive pourra être requise,
Interdire aux sociétés requérantes, à savoir Préservation du patrimone français, Préservation du Patrimoine énergie, PPO 36-37 et [...] de produire ou utiliser les éléments en cause sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée,
Subsidiairement,
Réformer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande de modification,
Jugeant à nouveau,
Modifier la mission donnée à l'huissier dans le cadre de l'ordonnance du 12 juillet 2019 et la restreindre comme suit :
- Ordonner le dépôt de l'ensemble des pièces remises, copiées, imprimées, et plus généralement jointes au procès-verbal de constat de l'huissier, au greffe du tribunal dans un délai de 48 heures à compter de l'Ordonnance à intervenir,
- Décider, contradictoirement en présence des parties, des mesures propres à la communication ou à l'analyse des pièces séquestrées, et en l'occurrence procéder à la lecture des pièces afin d'exclure les pièces inutiles aux sociétés requérantes et surtout les pièces protégées au titre du secret des affaires ou de nature à conférer aux sociétés requérantes un avantage concurrentiel indu, portant notamment sur la clientèle, les fournisseurs, la facturation, les marges, les éléments techniques ou industriels,
- Pour ce faire, ordonner la production du document sensé permettre la comparaison des fichiers clients et opérer une comparaison avec le fichier saisi, dans les limites ci-dessous établies,
- Ordonner par suite le retrait ou la cancellation de l'ensemble des documents considérés comme inutiles ou protégés au titre du secret des affaires ou de nature à conférer aux sociétés requérantes un avantage concurrentiel indu, portant notamment sur la clientèle, les fournisseurs, la facturation, les marges, les éléments techniques ou industriels,
- Plus généralement, limiter la conservation de toutes pièces copiées de toute nature, à celles postérieures au 1er mai 2019 et à l'exclusion de toute autre qui seront immédiatement distraites des pièces remises par l'huissier de justice et ce préalablement à la mesure de tri organisée ou dans le cadre de celle-ci,
Interdire aux sociétés requérantes, à savoir Préservation du patrimone français, Préservation du Patrimoine énergie, PPO 36-37 et [...] de produire ou utiliser les éléments exclus des pièces saisies sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée, c'est-à-dire par copie ou document, ou utilisation matérielle dans le cadre commercial,
En tout état de cause,
Réformer la décision en ce qu'elle a condamné la Société VLCH Val de Loire Contrôle habitat, sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Et jugeant à nouveau,
Condamner in solidum les sociétés Préservation du patrimoine français, Préservation du Patrimoine énergie, PPO 36-37 et [...] à verser à la Société VLCH Val de Loire Contrôle Habitat la somme de 5.000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.

Elle prétend que l'ordonnance du 5 jullet 2019 doit être déclarée caduque car elle devait être exécutée dans un délai de 45 jours qui n'a pas été respecté.

Elle invoque le défaut d'intérêt à agir des sociétés requérantes, notamment de la société PPF, indiquant qu'elles ne forment aucunement un "groupe" au sens du droit des sociétés et que des liens capitalistiques et de contrat de franchise, dont la qualité même est contestée ne peuvent caractériser un intérêt général et commun.

Elle prétend ensuite qu'au jour de la seconde requête du 10 juillet 2019, l'ordonnance du 5 juillet 2019 était valide et que l'ordonnance du 12 juillet 2019 qui ne la modifie pas mais en reprend les termes sans la rapporter, la retirer ou la modifier ne pouvait intervenir sauf à violer les dispositions de l'article 488 du code de procédure civile. Elle en déduit qu'en l'absence de tout élément nouveau justifiant la mesure, la requête du 10 juillet 2019 était irrecevable de sorte que l'ordonnance du 12 juillet 2019 doit être rétractée.

Elle invoque aussi l'incompétence du Président du tribunal de commerce de Blois statuant sur requête car la société PPF vise dans la requête la contrefaçon de marque au titre des griefs présentés contre la société VLCH, ce qui relève de la compétence d'ordre public du Président du tribunal judiciaire de Paris en application de l'article L716-3 du code de la propriété intellectuelle.

Elle soulève enfin l'absence de motif légitime et de justification de l'urgence et indique en premier lieu, d'une part que le transfert des employés vers une autre société doit, pour constituer un acte de concurrence déloyale entraîner une véritable désorganisation de la société, qui n'est aucunement démontrée dans la requête, les sociétés ne justifiant pas du nombre de leurs salariés au total, d'autre part que les salariés en question ont sollicité d'eux mêmes leur nouvel employeur et n'étaient pas tenus au respect d'une clause de non concurrence Elle indique en second lieu que la captation de clientèle n'est pas davantage établie, seuls quatre clients ayant été retrouvés par l'huissier instrumentaire dans le fichier client de la société VLCH, sur un total de plusieurs centaines de clients, soit moins de 1 %. Elle ajoute que les annulations de bon de commande souscrits auprès des intimées par plusieurs clients, notamment M. C..., M. T... et M. F... résultent des propres manquements des sociétés intimées, que l'association UFC que choisir 37 a relayées. Elle en déduit que les requérantes ne justifiaient pas d'un motif légitime.

Subsidiairement, elle fait valoir que les documents sollicités présentent un intérêt commercial et donc concurrentiel important et demande à la cour d'ordonner immédiatement le séquestre de tous les éléments qui auraient été copiés ou communiqués ou retenus par l'huissier de justice, à charge pour les requérantes de saisir le juge pour organiser le tri des éléments en question. Elle sollicite aussi la limitation chronologique des pièces, documents et éléments saisis, à compter du 1er mai 2019 à l'exclusion de toute pièce antérieure.

Les sociétés Préservation du Patrimoine français, Préservation du Patrimoine énergie, PPO36-37 et [...] demandent à la cour, par dernières conclusions du 28 mai 2020 de:
Vu les articles 126, 145 et 488 du Code de procédure civile,
V les articles 1240 et 1241 du Code civil,
Vu la jurisprudence citée,
Vu les pièces versées aux débats,
Vu l'ordonnance entreprise, rendue le 26 décembre 2019,
Confirmer l'ordonnance entreprise rendue le 26 décembre 2019 en toutes ses dispositions,
Débouter la société VLCH-Val de Loire Contrôle Habitat de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
Condamner la société VLCH-Val de Loire Contrôle Habitat à verser aux sociétés Préservation du Patrimoine Français, Préservation du Patrimoine Energie, PPO 36-37 et [...] la somme de 5.000 euros chacune en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, dont distraction au profit de Maître Olivier Laval, en application de l'article 699 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Sur la procédure, les intimées expliquent que c'est à la demande de la force publique qui a fait savoir à l'huissier désigné Maître E..., qu'elle ne disposerait pas de suffisamment d'effectifs pendant la période estivale pour l'assister dans la mesure d'instruction dans le délai imparti, qu'elles ont déposé le 10 juillet 2019 une requête identique à la première, mais prévoyant un délai d'exécution des mesures plus long et ont obtenu une ordonnance rectificative du 12 juillet 2019.

Sur leur intérêt à agir, elles font valoir qu'elles ont toutes intérêt à agir y compris les sociétés PPF et PPE car :
- la société PPF est le franchiseur des sociétés PPO 36-37 et [...] et a développé en cette qualité un savoir faire et une marque qu'elle exploite au travers d'un réseau d'agences ; que la société VLCH a utilisé la marque Compasun déposée par le groupe PPF auprès de l'INPI et que la société PPF a donc intérêt à agir pour protéger le réseau contre tout acte de concurrence déloyale qui y porte atteinte,
- la société PPE a été victime du détournement par le commercial de la société VLCH anciennement en poste au sein de PPE, de deux commandes.

Sur le fait que la validité de l'ordonnance du 5 juillet 2019 aurait empêché l'octroi d'une nouvelle autorisation le 12 juillet 2019, les intimées observent que l'article 488 du code de procédure civile invoqué par l'appelante concerne l'ordonnance de référé et que la Cour de cassation retient qu'une ordonnance sur requête est dépourvue de l'autorité de la chose jugée, de sorte que rien n'interdit de présenter une nouvelle requête aux mêmes fins qu'une précédente, sans avoir à mentionner que la première requête a été rejetée. Elles ajoutent que l'ordonnance du 12 juillet 2019 n'a fait que rectifier celle du 5 juillet 2019 quant au délai d'exécution et qu'il s'agit d'une seule et même ordonnance; que le fait que Maître E... n'ait pu obtenir l'aide de la force publique dans le délai initialement imparti est un élément nouveau justifiant l'octroi d'une nouvelle ordonnance et que l'appelante se prévalant de la caducité de l'ordonnance du 5 jullet 2019, celle-ci est réputée n'avoir jamais existé de sorte que les requérantes avaient intérêt à agir quand elles ont déposé leur seconde requête.

Elles soutiennent que le président du tribunal de commerce de Blois était bien compétent en dépit des dispositions de l'article L716-3 du code de la propriété intellectuelle car elles n'ont formé aucune demande, au sens de ce texte, sur la contrefaçon de la marque Compasun de la société PPF et agissent uniquement sur le fondement de la concurrence déloyale.

Sur le motif légitime, elles indiquent que l'urgence n'est pas une condition requise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile et que le juge doit seulement constater que le procès est possible, qu'il a un objet et un fondement suffisamment déterminés et que sa solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée sans que celle-ci porte une atteinte illégitime aux droits d'autrui, ce qui est vérifié en l'espèce. Elles ajoutent que les mesures ont porté notamment sur des documents électroniques et informatiques dont la destruction est particulièrement aisée et qu'en agissant de manière contradictoire, elles se seraient exposées au risque de déperdition des preuves.

Elles soutiennent enfin qu'il n'y a pas lieu à modification de la mission de l'huissier car la mise en séquestre à posteriori, après que le requérant ait eu accès aux pièces et en possède copie ce qui est le cas en l'espèce, n'a pas d'utilité ni de sens.

L'affaire a été fixée à l'audience du 18 juin 2020 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile

Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 4 juin 2020.

Compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no 2020-290 du 23 mars 2020, prorogé par la loi no 2020-546 du 11 mai 2020, et conformément aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020, les parties ont été avisées par un courrier du 27 mai 2020 que la cour envisageait que la procédure se déroule sans audience. L'appelante a donné son accord exprès en ce sens et les intimées n'ont pas adressé d'observations. L'affaire a été mise en délibéré au 27 août 2020.

Par courrier du 18 août 2020 transmis par voie électronique aux parties, la cour a sollicité la communication avant le 3 septembre 2020 de l'ordonnance du 5 juillet 2019 qui n'a pas été versée aux débats, en précisant qu'à défaut, elle ne pourrait statuer sur les demandes la concernant, les parties étant autorisées à transmettre leurs observations sur ce point.

Par message électronique du 20 août 2020, la société VLCH a transmis copie de l'ordonnance sur requête du 5 juillet 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour indique à titre liminaire que s'agissant d'une procédure de référé rétractation, elle statue sans audience en application de l'article 8 de l'ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020.

Sur la caducité de l'ordonnance du 5 juillet 2019

Lorsque les opérations réalisées par un huissier de justice sur la base d'une ordonnance sur requête ont été effectuées après l'expiration du délai imparti par cette ordonnance, elles n'ont plus de fondement juridique, l'autorisation donnée par le juge étant devenue caduque et il entre dans les pouvoirs du juge de la rétractation de constater cette caducité (cf pour exemple, Cass. 2e civ. 14 déc. 2006, pourvoi no 04-20673 et Cass 2e civ. 26 septembre 2019 pourvoi no 18-13438)

En l'espèce, l'appelante a produit en cours de délibéré l'ordonnance du 5 juillet 2019 rendue par le président du tribunal de commerce de Blois à la suite de la requête qu'elle avait déposée le 3 juillet 2019. Il ressort de son examen qu'elle est strictement identique à celle du 12 juillet 2019 sauf s'agissant de son délai d'exécution puisqu'elle indique :
" Dit que l'ordonnance devra être exécutée dans le délai de 45 jours à compter de son prononcé sous peine de caducité".

Il est constant que l'huissier instrumentaire a procédé à l'exécution de sa mission le 10 septembre 2019 soit dans le délai de 60 jours prescrit par l'ordonnance du 12 juillet 2019 mais au delà du délai de 45 jours imparti par l'ordonnance du 5 juillet 2019. Il a attesté dans la présente procédure qu'il avait requis la force publique le 11 juillet 2019 avec une demande de concours avant le 20 août 2019 et que le concours de la force publique n'avait été obtenu que le 29 août 2019 (pièce 44 produite par les intimés).

L'autorisation donnée par ordonnance du 5 juillet 2019 était donc caduque quand la mesure a été exécutée et il convient de faire droit à la demande de caducité de l'ordonnance du 5 juillet 2019 par infirmation de l'ordonnance entreprise.

Sur l'intérêt à agir des sociétés PPF, PPE, PPO 36-37 et [...]

Au terme de l'article 31 du code de procédure civile, "l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention (...)".

En l'espèce, la requête du 10 juillet 2019 a été déposée au nom des quatre sociétés PPF, PPE, PPO 36-37 et [...].

La sociétés PPO 36-37 qui prétend en produisant diverses pièces que sept de ses salariés auraient été débauchés par la société VLCH ou par des sociétés du même groupe et que cette dernière aurait aussi détourné des bons de commande conclus par elle et donc ses clients, justifie d'un intérêt à agir par voie de requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile pour obtenir une mesure d'instruction in futurum, sous réserve de la démonstration des conditions spécifiques requises pour ordonner une telle mesure.

Il en va de même pour la société [...] qui prétend, en produisant diversees pièces, que trois salariés auraient été débauchés par la société VLCH.

La société PPE qui, par le biais d'une convention de partenariat a confié à la société PPO 36-37 la mission de vendre à son nom et pour son compte des produits et services PPE, en contrepartie de commissions et qui allègue pour deux de ses clients un détournement de bons de commande et par suite de sa clientèle et produit les bons de commande conclus en premier lieu avec elle puis pour l'un de ses clients, celui conclu avec la société VLCH, a également intérêt à agir sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile (pièces 32, 33, 34).

Enfin, il ressort des pièces 1, 45, 46 et 47 que la société PPF a pour activité, selon son extrait K Bis, le développement, l'animation d'un réseau de franchise et/ou de licenciés, qu'elle détient le capital social de la société PPE et qu'elle a conclu des contrats intitulés "contrats de franchise" avec les sociétés PPO 36-37 et [...] les 10 août 2017 et 25 septembre 2017. Ces contrats de franchise ne sont pas produits en leur intégralité mais les extraits versés aux débats comportent les premières et dernières pages des contrats, avec désignation et signature des parties (PPO 36-37 ou [...] en qualité de franchisé et la société PPF en qualité de franchiseur). La réalité des contrats de franchise et des liens capitalistiques avec la société PPE est donc établie et la société PPF justifie d'une communauté d'intérêts avec ses fanchisés et avec la société PPE et a intérêt à agir à leurs côtés pour protéger son réseau contre des actes de concurrence déloyale, en sollicitant une mesure d'instruction avant tout procès.

L'ordonnance déférée à la cour sera donc confirmée en ce qu'elle a écarté le moyen tiré de l'absence d'intérêt à agir.

Sur la demande de rétractation de l'ordonnance du 12 juillet 2019

L'appelante invoque plusieurs moyens à l'appui de sa demande de rétractation.

- sur l'existence d'une ordonnance valide rendue précédemment le 5 juillet 2019

C'est à tort que l'appelante prétend sur le fondement de l'article 488 du code de procédure civile que compte tenu de la validité de l'ordonnance du 5 juillet 2019 au moment où il a statué sur la seconde requête présentée le 10 juillet suivant, le président du tribunal de commerce de Blois n'aurait pas été fondé à prendre une seconde ordonnance, sans rétracter la précédente.

En effet, l'article 488 du code de procédure civile qui dispose que l'ordonnance de référé n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée et ne peut être rapportée ou modifiée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles concerne les ordonnances de référé et non les ordonnances sur requête.

Surtout, l'autorité de chose jugée ne s'attache qu'aux décisions judiciaires rendues en matière contentieuse sur les contestations débattues entre les parties ou sur lesquelles elles ont été appelées à débattre (cf pour exemple Cass 1ère civ 17 octobre 1995 pourvoi no 94-04025) et l'ordonnance sur requête est dépourvue de l'autorité de la chose jugée, de sorte que la cour d'appel saisie d'une fin de non recevoir soulevée devant le juge des référés saisi sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile au motif que les faits soumis à ce dernier avaient déjà donné lieu à des investigations ordonnées sur requête, n'a pas à statuer sur cette fin de non recevoir (cf Cass, 2 Civ. 10 décembre 1998 pourvoi no 95-22146).

Par suite rien n'interdisait en l'espèce aux sociétés requérantes de déposer le 10 juillet 2019 une nouvelle requête aux mêmes fins que la précédente et alors même qu'une ordonnance du 5 juillet 2019 était intervenue sur la première requête et il n'y a pas lieu à rétractation de l'ordonnance du 12 juillet 2019 sur ce motif.

Au surplus, la cour observe qu'au moment où elle se prononce sur la fin de non recevoir soulevée par l'appelante, l'ordonnance du 5 juillet 2019 est déclarée caduque et est donc réputée n'avoir jamais existé, de sorte que les requérantes étaient également pour cette raison recevables à déposer la requête du 10 juillet 2019.

- sur l'incompétence du juge saisi sur requête

L'appelante sollicite la rétractation de l'ordonnance du 12 juillet 2019 au motif que le président du tribunal de commerce qui l'a rendue n'était pas compétent, en application de l'article L716-3 du code de la propriété intellectuelle.

Le premier juge, saisi en référé rétractation, n'a pas répondu sur ce point et a statué sur sa propre compétence et non sur celle du Président du tribunal de commerce de Blois statuant sur requête.

Au terme de l'article L716-3 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction en vigueur en l'espèce, les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu'elles portent également sur une question de concurrence déloyale sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance déterminés par voie règlementaire.

En l'espèce, la requête déposée le 10 juillet 2019 ne contient aucune "action civile" ou "demande" relative aux marques au sens de ces dispositions. Si les requérantes ont effectivement indiqué en page 2 de la requête que la société VLCH avait exploité sans autorisation la marque Compasun déposée par la société PPF auprès de l'INPI, elles ont aussi précisé qu'il s'agissait, outre d'un acte de contrefaçon, d'un procédé caractérisant des agissements de concurrence déloyale compte tenu de la confusion entretenue du fait de l'usage de cette marque dans l'esprit des clients et elles invoquent uniquement à l'appui de leur requête un motif légitime tiré de l'existence d'actes de concurrence déloyale.

Le tribunal de commerce de Blois, dans le ressort duquel se situe le siège social de la société VLCH, était donc compétent pour connaître de cette requête et la demande de rétractation fondée sur la compétence exclusive du tribunal de grande instance de Paris sera rejetée.

- sur les conditions de la mesure d'instruction ordonnée sur requête

En vertu des articles 493 et 495 du même code, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Elle doit être motivée, étant rappelé que l'ordonnance qui, visant la requête, en adopte les motifs, satisfait à l'article 495 du code de procédure civile.

L'article 145 du code de procédure civile dispose que "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé".

En application de ces dispositions, le juge, saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. Il doit vérifier qu'il existe un procès en germe possible, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée.

En matière de concurrence déloyale, le requérant doit donc établir qu'il existe un procès possible sur ce fondement, dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction demandée. Il n'a en revanche pas à démontrer que l'ensemble des conditions de mise en oeuvre de la responsabilité du mis en cause sont d'ores et déjà réunies et n'a pas non plus à démontrer l'urgence.

En l'espèce, l'ordonnance sur requête du 12 juillet 2019 procède en son entête par visa de la requête, des pièces produites et des motifs qui y sont exposés.

La requête invoque à titre de motif légitime:
- le fait que la société VLCH aurait débauché de manière massive 10 salariés en à peine deux mois, dont 7 de la société PPO 36-37 et 3 de la société [...], qui ont ensuite été embauchés par la société VLCH ou par des sociétés du groupe VLCH-Artisans de France,
- le fait que la société VLCH aurait incité plusieurs clients à procéder à des annulations de commandes fermes et définitives en leur proposant des tarifs à la baisse pour des prestations identiques et en utilisant la marque Compasun habituellement utilisée par les franchisés du groupe PPF afin d'entretenir une confusion avec ces derniers dans l'esprit des clients qu'elle a démarchés et les induire à signer avec elle des contrats de commande, soit 7 annulations de commandes définitives en quelques semaines au profit de la société VLCH.

Sur le premier point, la requête s'appuie, comme les conclusions devant la cour :
- sur les contrats de travail et lettres de démission de 9 des salariés concernés auprès des sociétés PPO 36-37 ou [...] (Messieurs L..., M... D..., U... D..., H..., R..., V..., O..., S... et Mme W...) produits en pièces 6 à 17,
- sur une attestation établie par M. Y... salarié de la société PPO 45 qui atteste avoir été démarché par téléphone par la société VLCH le 14 juin 2019 pour la rejoindre (pièce 19),
- sur le contrat de travail que M. S... salarié de la société [...] et démissionnaire le 17 juin 2019 a conclu avec la société Xyloprotec-groupe VLCH à effet du 10 juin 2019 soit de manière concommittante à sa démission (pièce 16),
- sur des attestations de clients, constats d'huissier et bons de commande conclus avec la société VLCH dont il ressort que certains anciens salariés de la société PPO 36-37 ont ensuite été embauchés par la société VLCH (M. V... et M. D... notamment cf pièces 24, 33 et 57).

S'il est exact que les salariés concernés n'étaient pas liés à leur ancien employeur pas une clause de non concurrence, de sorte que leur débauchage par une société concurrente était permis, sauf débauchage massif ayant entraîné une désorganisation de la société se prétendant victime, une telle démonstration relèvera de l'action en concurrence déloyale introduite au fond mais à ce stade, les pièces susvisées qui établissent des démissions concommitantes de plusieurs salariés au sein de deux des sociétés requérantes, en l'espace de quelques semaines seulement ainsi que, au moins pour trois d'entre eux, l'embauche immédiate par une société concurrente du groupe VLCH justifiaient que soit ordonnée une mesure d'intruction permettant notamment de consulter le registre du personnel de la société VLCH et d'établir si leurs salariés démissionnaires se retrouvent dans les effectifs de cette dernière.

Il ressort d'ailleurs du constat d'huissier du 10 septembre 2019 que l'un des 10 salariés, M. O..., électricien auprès de la société PPO 36-37 et démissionnaire le 27 mai 2019 a été embauché par la société VLCH à effet du 28 mai 2019 et que les autres salariés sont salariés de la société Les artisans de France qui a les mêmes dirigeants que la société VLCH.

La société VLCH produit devant la cour des attestations émanant de trois des salariés susvisés (M. U... D..., M. R..., Mme W...) qui indiquent avoir été embauchés par les sociétés VLCH, Val de France environnement ou Artisan de France à la suite de candidatures spontanées. Ces pièces pourront être débattues devant le juge du fond éventuellement saisi mais ne sont pas de nature à remettre en cause le motif légitime dont justifient les sociétés requérantes à l'appui de leur requête du 10 juillet 2019.

Sur le second point, la requête s'appuie sur des bons de commande conclus entre les sociétés PPO 36-37 et PPE et plusieurs de leurs clients respectifs ainsi que sur des bons de commande conclus avec la société VLCH postérieurement ainsi que sur des attestations de ces clients ou constats d'huissier de nature à établir que des commerciaux de la société VLCH ou ADF anciennement salariés des sociétés PPO 36-37 ou PPE leur ont proposé la conclusion de nouveaux bons de commande (pièces 20 à 38).

Si l'appelante conteste le caractère probant de ces pièces, notamment en indiquant que seules quatre anciens clients des intimées ont été retrouvées dans le fichier client de la société VLCH, soit moins de 1 % et que certaines des attestations ont été obtenues en faisant pression sur les clients ou encore que certains bons de commande ont été annulés en raison du comportement des sociétés intimées (ses pièces 2, 6, 12), la rapidité de la mise en place de nouvelles offres émises par VLCH auprès de clients des sociétés PPO 36-37 ou PPE et le fait qu'elles émanent pour partie d'anciens salariés de ces sociétés, laisse penser à un démarchage de l'ancien clientèle en vue de faire annuler des bons de commande déjà conclus et d'en conclure de nouveaux sous l'enseigne VLCH. Les sociétés requérantes disposaient donc bien d'un motif légitime pour solliciter une mesure d'instruction permettant notamment d'accéder au fichier clients de la société VLCH, les contestations émises par cette dernière devant la cour relevant d'un débat sur le fond.

S'agissant par ailleurs de la nécessité de procéder de manière non contradictoire, l'appelante ne développe pas de contestation sur ce point. La cour observe en tout état de cause que la requête du 10 juillet 2019 à laquelle renvoie l'ordonnance du 12 juillet 2019, vise expressément la nécessité de procéder non contradictoirement afin d'éviter une déperdition des preuves, les mesures sollicitées portant sur des documents électroniques et informatiques dont la destruction est particulièrement aisée. Elle se réfère en outre à des agissements précis détaillés en pages 3 à 12 de la requête, susceptibles d'engager la responsabilité de la société VLCH tenant lieu à l'embauche d'anciens salariés des sociétés PPO 36-37 et [...] et à la captation de clientèle. Il est donc justifié dans la requête ou l'ordonnance des circonstances permettant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction et ce moyen sera écarté.

Les conditions pour que soient ordonnées sur requête une mesure d'instruction étant remplies, l'ordonnance déférée à la cour sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de rétractation.

Sur la demande de modification de la mission de l'huissier

Le juge de la rétractation peut, tout en refusant de rétracter l'ordonnance, modifier la mission de l'huissier notamment en limitant dans le temps l'autorisation donnée ou en ordonnant la mise sous séquestre des éléments qu'il a collectés, jusqu'à la tenue d'un débat.

Notamment, si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime, la mesure d'instruction demandée ne doit pas être une mesure générale d'investigation portant sur l'ensemble de l'activité d'une société et doit être proportionnée aux buts poursuivis.

En l'espèce, l'ordonnance du 12 juillet 2019 limite les recherches qu'elle ordonne à des mots clés correspondant soit aux clients des sociétés requérantes soit au nom des salariés qui les ont quitté et ont pu être contactés par la société VLCH. Elle a d'ores et déjà été exécutée le 10 septembre 2019.

Elle n'apparaît toutefois pas limitée dans le temps, sauf en ce qui concerne la remise des facturations, limitée à la période commençant à courir le 1er janvier 2019.

Or, les faits dénoncés par les sociétés intimés commencent selon la requête à la fin du mois de mars, date des premières démissions de salariés de la société PPO 36-37.

En conséquence, il convient de limiter la conservation des pièces copiées de toute nature, à celles postérieures au 15 mars 2019, à l'exclusion de toutes autres qui devront dans un délai de 15 jours à compter de la signfication du présent arrêt être distraites des pièces collectées et détruites et ne pourront être utilisées de quelque manière que ce soit, ce sous astreinte de 1000€ par infraction constatée, applicable pendant six mois à compter de la signification de la présente décision.

Il n'apparaît en revanche pas justifié d'ordonner le séquestre des éléments copiés, d'ores et déjà en possession des sociétés intimées.

Sur les autres demandes

L'appelante succombant dans l'essentiel de ses demandes, il convient de confirmer l'ordonnance entreprise en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile, de condamner la société VLCH aux dépens exposés en appel ainsi qu'au paiement d'une somme de 3000€ aux intimées prises ensemble au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

- Infirme l'ordonnance déférée à la cour en ce qu'elle a rejeté la demande de caducité de l'ordonnance du 5 jullet 2019 et la demande de modification de la mission de l'huissier;

Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés,

- Déclare caduque l'ordonnance du 5 juillet 2019 ;

- Limite la conservation des pièces copiées de toute nature, à celles postérieures au 15 mars 2019, à l'exclusion de toutes autres qui devront dans un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt être distraites des pièces collectées et copiées et détruites ;

- Fait interdiction aux sociétés Préservation du Patrimoine français, Préservation du Patrimoine énergie, PPO36-37 et [...] d'utiliser de quelque manière que ce soit toute information ou tout document issus de l'exécution de l'ordonnance sur requête du 12 juillet 2019 et antérieur au 15 mars 2019, ce sous astreinte de 1000€ par infraction constatée, pendant six mois à compter de la signification de la présente décision ;

- Confirme l'ordonnance déférée à la cour en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

- Condamne la société VLCH Val de Loire Contrôle Habitat à verser aux sociétés Préservation du Patrimoine français, Préservation du Patrimoine énergie, PPO36-37 et [...] prises ensemble une indemnité de 3000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Rejette le surplus des demandes ;

- Condamne la société VLCH Val de Loire Contrôle Habitat aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT