Cour d'Appel — 8 octobre 2020

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS






COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 08 OCTOBRE 2020


(no 21, 38 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : 20/08071 - No Portalis 35L7-V-B7E-CB5Z5


Décision déférée à la cour : décision no 19-D-26 de l'Autorité de la concurrence en date du 19 décembre 2019






REQUÉRANTES :


SOCIÉTÉ GOOGLE LLC, société de droit californien
prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège social au [...]
ETATS-UNIS D'AMERIQUE


SOCIÉTÉ GOOGLE IRELAND LIMITED, société de droit irlandais
prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège social au [...]
IRLANDE


SOCIÉTÉ GOOGLE FRANCE S.A.R.L.
prise en la personne de son gérant
Immatriculée au RCS de Paris sous le no 443 061 841
ayant son siège social au [...]


Élisant toutes domicile au cabinet de Me Edmond FROMANTIN
[...]
[...]


Représentées par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151
assistées de Me Florence NINANE du cabinet ALLEN & OVERY LLP, avocat au barreau de PARIS, toque J022




DÉFENDERESSES AU RECOURS :


LE SYNDICAT DES ÉDITEURS DE LA PRESSE MAGAZINE - SPEM
pris en la personne de son Président
enregistré au réperoire SIRENE sous le no [...]
ayant son siège au [...]
[...]


Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD, de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assisté de Me Igor SIMIC, du cabinet DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : R170






L'AGENCE FRANCE- PRESSE -AFP - Organisme autonome
agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux
immatriculé au RCS de Paris sous le no 775 658 354
ayant son siège au [...]
[...]


Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD, de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée de Me Antoine CHOFFEL de l'AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL, avocat au barreau de PARIS, toque : T03




L'ALLIANCE DE LA PRESSE D'INFORMATION GÉNÉRALE, syndicat patronal
prise en la personne de son Président
enregistrée au répertoire SIRENE sous le no [...]
ayant son siège social au [...]
[...]


Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée de Me Adrien GIRAUD et Me Jacques-Philippe GUNTHER de l'AARPI LATHAM & WATKINS, avocats au barreau de PARIS, Toque T09




EN PRESENCE DE :


MONSIEUR LE MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉCONOMIE
[...]
[...],
[...]
[...]


représenté par Mme B... A..., dûment mandatée




L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
prise en la personne de sa Présidente
[...]
[...]


représentée par Mme E... U... et M. I... H..., dûment mandatés






COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 10 septembre 2020, en audience publique, devant la cour composée de :


– Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre
– Mme Françoise BARUTEL-NAULLEAU, conseillère
– Mme Sylvie TRÉARD, conseillère


qui en ont délibéré




GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET


MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocate générale, qui a fait connaître son avis.




ARRÊT :


- contradictoire


- rendu par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


- signé par Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre, et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.


* * * * * * * *


Vu la décision de l'Autorité de la concurrence no 20-MC- 01 du 9 avril 2020 relative à des demandes de mesures conservatoires présentées par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l'Alliance de la presse d'information générale et autres, et l'Agence France Presse ;


Vu l'assignation délivrée le 2 juillet 2020 à la requête des sociétés Google LLC, Google Ireland LTD et Google France formant un recours contre cette décision, et déposée au greffe de la cour le 3 juillet 2020 ;


Vu les conclusions du Syndicat des éditeurs de la presse magazine, de l'Alliance de la presse d'information générale et de l'Agence France Presse déposées au greffe de la cour chacune le 3 septembre 2020 ;


Vu les observations de l'Autorité de la concurrence déposées au greffe de la cour le 4 septembre 2020 ;


Vu l'avis du ministère public du 8 septembre 2020, communiqué le même jour aux parties ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 10 septembre 2020 le conseil des sociétés Google, qui a été mis en mesure de répliquer, les représentants de l'Autorité de la concurrence, les conseils de l'Alliance de la presse d'information générale, du Syndicat des éditeurs de la presse magazine et de l'Agence France Presse, ainsi que le représentant du ministre chargé de l'économie et le ministère public.








*
* *




























SOMMAIRE






FAITS ET PROCÉDURE 5




Le secteur concerné 5


L'entreprise visée par la saisine et le fonctionnement de son moteur de recherche 5


La création de droits voisins au profit des éditeurs ou agences de presse 6


La pratique visée par la saisine 8


La saisine et la décision de l'Autorité 9






MOTIVATION 11




I. SUR LE MOYEN D'ANNULATION PRIS DE LA CONTRARIÉTÉ DE LA LOI DE 2019 À LA DIRECTIVE 2019/790 11


II. SUR LE MOYEN PRIS DE L'ABSENCE DE NOTIFICATION DE LA LOI DE 2019 À LA COMMISSION EUROPÉENNE EN APPLICATION DE LA DIRECTIVE 2015/1535 12


III. SUR LE MOYEN TIRÉ DE L'ABSENCE DE PRATIQUE ANTICONCURRENTIELLE PROBABLE IMPUTABLE À GOOGLE 13


A. Sur le marché pertinent 13


B. Sur l'imposition de conditions inéquitables de transaction 15


1. Sur le caractère inéquitable des conditions de transaction 15
2. Sur le lien de causalité avec la position dominante de Google 19


C. Sur les effets anticoncurrentiels 21


IV. SUR L'ATTEINTE GRAVE ET IMMÉDIATE À L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE OU AU SECTEUR DE LA PRESSE 22


A. Sur l'atteinte grave à l'économie générale ou aux intérêts de la presse
22


B. Sur l'urgence et le caractère immédiat de l'atteinte 26


V. SUR LE CARACTÈRE NÉCESSAIRE ET PROPORTIONNÉ DES MESURES CONSERVATOIRES 28


VI. SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE 37


*
* *FAITS ET PROCÉDURE






1.La cour est saisie du recours formé par les sociétés Google LLC, Google Ireland LTD et Google France ( ci-après Google) contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 20-MC-01 du 9 avril 2020 relative à des demandes de mesures conservatoires présentées par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine (ci-après SEPM), l'Agence France-Presse (ci-après l'AFP) et l'Alliance de la presse d'information générale (ci-après l'APIG) ainsi que les quatre syndicats professionnels qui la composent (les syndicats de la presse quotidienne nationale, régionale, départementale et le syndicat de la presse hebdomadaire régionale).


Le secteur concerné


2.Les saisissantes représentent les entreprises du secteur de la presse. Le modèle économique de ce secteur repose principalement sur deux sources de revenus : la vente de contenus, sous la forme papier ou sous la forme numérique (ventes au numéro, abonnements, etc.) qui représente environ 70 % de son chiffre d'affaires, et la publicité, qui représente les 30 % restant.


3.En 2017, le chiffre d'affaires réalisé par les éditeurs de presse en France s'élevait à environ 6,8 milliards d'euros, dont 4,8 milliards (soit 69 %) provenant des ventes et 2,1 milliards (soit 31 %) provenant de la publicité. Entre 2007 et 2017, le secteur a perdu plus d'un tiers de son chiffre d'affaires, alors que la diffusion annuelle totale s'effondrait de 55 % (soit -7,8 % par an). Cette baisse du chiffre d'affaires provient principalement de la diminution des revenus issus de la publicité (30 % du chiffre d'affaires en 2017 alors qu'ils représentaient 44 % en 2007).


4.La baisse constante des revenus publicitaires de la presse s'explique notamment par l'évolution des usages dans le secteur des médias, liée à l'émergence et au développement des offres numériques. La baisse de l'utilisation de la presse écrite induit celle des revenus publicitaires.


5.Dans son avis no 19-A-04 du 21 février 2019 consacré au secteur de l'audiovisuel, l'Autorité a constaté la forte baisse des recettes publicitaires de la presse entre 2007 et 2017. En parallèle, elle a constaté l'augmentation importante des revenus publicitaires des acteurs numériques et a indiqué : « La majorité des revenus de la publicité en ligne est captée par les moteurs de recherche et les réseaux sociaux, au premier rang desquels Google et Facebook, alors que les acteurs audiovisuels historiques occupent une place très faible sur ce marché (environ 9 % en 2017), et bénéficient de perspectives de croissance plus limitées ».




L'entreprise visée par la saisine et le fonctionnement de son moteur de recherche


6.La saisine vise Google, entreprise créée en 1998 qui a inventé le moteur de recherche éponyme. Son modèle économique repose principalement sur l'interaction entre des services fournis aux utilisateurs, sans contrepartie financière, mais qui lui permettent d'accéder à leurs données personnelles, et les services de publicité en ligne, dont Google tire la majeure partie de ses revenus : 85,4 % en 2018.


7.Pour attirer les utilisateurs sur sa plateforme, Google affiche notamment des contenus en lien avec l'actualité, en particulier sur son service de recherche généraliste « Google Search », sur son service dédié à l'actualité « Google News » et sur son service « Google discover ». Ces contenus sont ciblés grâce aux données personnelles qu'il a pu recueillir sur chaque utilisateur.


8.Google supporte la totalité des coûts du fonctionnement de son moteur de recherche qui fonctionne selon un processus à trois étapes :


– l'exploration, dite « crawling », des sites internet pour recueillir des informations sur leur contenu ;
– l'indexation et le stockage de ces informations ;
– le classement des sites en fonction de leur pertinence probable par rapport à la requête et l'affichage dans ses pages de résultats sur cette base.


9.En octobre 2019, Google détenait 93,34 % des parts sur le marché des services de recherche généraliste en France et constituait la deuxième capitalisation boursière au monde après Amazon.


10.S'agissant plus particulièrement de l'affichage du contenu des éditeurs de presse par Google, la recherche par mot clef peut aboutir, selon le thème de la recherche, à l'affichage de résultat en lien avec l'actualité faisant apparaître un titre, le nom du site de l'éditeur de presse et un extrait de texte. Ces résultats peuvent être enrichis par une image miniature ou une vidéo. Ces modalités d'affichage s'appliquent quel que soit le support utilisé (ordinateur, téléphone mobile, tablette).


11.L'indexation et l'affichage des contenus des éditeurs de presse s'effectuent via des robots mis en place par Google auxquels les éditeurs peuvent donner des instructions :


– soit pour interdire au robot l'exploration parties de tout ou partie du contenu de leur site (protocole d'exclusion des robots dit « REP » pour « Robot Exclusion Protocol ») ;
– soit pour interdire l'indexation et/ou l'affichage de leur contenu (les balises Meta).


12.Les balises sont des fragments de code que les éditeurs et agences de presse peuvent insérer dans le code source de leurs pages web, en vue d'autoriser Google à reprendre des extraits de leurs contenus éditoriaux sous forme de textes, d'images et de vidéos.


13.Les éditeurs peuvent également donner leur consentement à l'indexation et l'affichage de leurs contenus en utilisant les outils spécifiques de Google qui permettent de personnaliser la présentation de leurs contenus dans « Google Search » et « Google Actualités ». Enfin, grâce au « Publisher Center », les éditeurs peuvent gérer la présentation de leurs contenus dans « Google Actualités ». (cotes 5009 à 5011).


14.Il est constant que, jusqu'en septembre 2019, il appartenait aux éditeurs et agences de presse d'utiliser ces outils et qu'à défaut, leur contenu était exploré, indexé et affiché, selon les modalités rappelées précédemment, c'est à dire, un titre (qui fait office de lien hypertexte), un extrait de texte, et parfois une image photo ou une vidéo.




La création de droits voisins au profit des éditeurs ou agences de presse


15.La directive no2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique (ci-après la directive de 2019) prévoit en son article 15 la création d'un droit voisin au bénéfice des éditeurs de presse en leur conférant le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction, la communication et la mise à disposition au public de leurs publications. Cette directive complète celle no2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.


16.La notion de publication de presse, définie à l'article 2 de la directive de 2019, interprété à la lumière de son considérant 56, vise tant les articles de nature journalistique que les photographies et les vidéos.




17.L'objectif indiqué aux considérants 54 et 55 est d'« assurer la pérennité du secteur de l'édition et, partant, promouvoir la disponibilité d'informations fiables » , une presse libre et pluraliste étant considérée comme apportant une contribution fondamentale au débat public et au bon fonctionnement d'une société démocratique.


18.Le considérant 54 souligne notamment que « la large disponibilité de publications de presse en ligne a fait émerger de nouveaux services en ligne, tels que les agrégateurs d'informations ou les services de veille médiatique, pour lesquels la réutilisation de publications de presse constitue une partie importante de leurs modèles économiques et une source de revenus. Les éditeurs de publications de presse sont confrontés à des difficultés pour l'octroi de licences relatives à l'utilisation en ligne de leurs publications aux fournisseurs de ces types de services, ce qui complique l'amortissement de leurs investissements. Les éditeurs de publications de presse n'étant pas reconnus comme des titulaires de droits, l'octroi de licences de droits et le respect de ces droits dans les publications de presse en ce qui concerne les utilisations en ligne par des prestataires de services de la société de l'information dans l'environnement numérique sont souvent complexes et inefficients. ».


19.Le considérant 58 précise que « Les utilisations de publications de presse par des prestataires de services de la société de l'information peuvent consister en l'utilisation de publications ou d'articles intégraux, mais aussi en l'utilisation de parties de publications de presse. Ces utilisations de parties de publications ont également gagné en importance économique. Dans le même temps, il se peut que l'utilisation de mots isolés ou de très courts extraits de publications de presse par des prestataires de services de la société de l'information ne fragilise pas les investissements effectués par les éditeurs de publications de presse dans la production de contenus. Il est dès lors approprié de prévoir que l'utilisation de mots isolés ou de très courts extraits de publications de presse ne devrait pas entrer dans le champ des droits prévus dans la présente directive. Compte tenu de l'agrégation et de l'utilisation massives de publications de presse par les prestataires de services de la société de l'information, il importe que l'exclusion des très courts extraits soit interprétée de manière à ne pas affecter l'efficacité des droits prévus dans la présente directive. ».


20.Le considérant 57, s'agissant de la portée de la protection accordée aux publications de presse, renvoie à la directive de 2001 précitée dont le considérant 10 souligne que les auteurs, « pour pouvoir poursuivre leur travail (...) doivent pouvoir obtenir une rémunération appropriée pour l'utilisation de leurs œuvres ».


21.Le considérant 82 de la directive de 2019 précise qu' « aucune disposition de la présente directive ne devrait être interprétée comme faisant obstacle à ce que les titulaires de droits exclusifs en vertu du droit de l'Union en matière de droit d'auteur autorisent l'utilisation, à titre gracieux, de leurs œuvres ou autres objets protégés, y compris au moyen de licences gratuites non exclusives, au bénéfice de tout utilisateur. ».


22.Cette directive a été transposée en droit interne par la loi no 2019-775 du 24 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse (ci-après la loi de 2019). Ce droit voisin est désormais prévu et régi aux articles L.218-1 à L.218-5 code de la propriété intellectuelle :


– l'article L.218-2 prévoit l'autorisation préalable de l'éditeur ou de l'agence de presse pour la reprise de leur contenu par un service de communication au public en ligne :


« L'autorisation de l'éditeur de presse ou de l'agence de presse est requise avant toute reproduction ou communication au public totale ou partielle de ses publications de presse sous une forme numérique par un service de communication au public en ligne. » ;


– l'article L.218-3 précise que ces droits voisins « peuvent être cédés ou faire l'objet d'une licence » ;
– l'article L.218-4 prévoit les modalités de rémunération de l'éditeur de presse :


« La rémunération due au titre des droits voisins pour la reproduction et la communication au public des publications de presse sous une forme numérique est assise sur les recettes de l'exploitation de tout nature, directes ou indirectes ou, à défaut, évaluée forfaitairement, notamment dans les cas prévus à l'article L. 131-4. La fixation du montant de cette rémunération prend en compte des éléments tels que les investissements humains, matériels et financiers réalisés par les éditeurs et les agences de presse, la contribution des publications de presse à l'information politique et générale et l'importance de l'utilisation des publications de presse par les services de communication au public en ligne. ».


23.La loi de 2019 a également introduit de nouvelles dispositions au chapitre Ier, du titre unique du Livre II du code de la propriété intellectuelle, consacré aux dispositions générales sur les droits voisins du droit d'auteur :


– l'article L.211-3-1 qui prévoit les exceptions à ces droits voisins, et ce, de la manière suivante :


« Les bénéficiaires des droits ouverts à l'article L.218-2 ne peuvent interdire :


1o Les actes d'hyperlien ;
2o L'utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d'une publication de presse.


Cette exception ne peut affecter l'efficacité des droits ouverts au même article L.218-2. Cette efficacité est notamment affectée lorsque l'utilisation de très courts extraits se substitue à la publication de presse elle-même ou dispense le lecteur de s'y référer. » ;


– le V de l'article L.211-4 qui prévoit la durée de la protection au titre des voisins, et ce, de la manière suivante :


« La durée des droits patrimoniaux des éditeurs de presse et des agences de presse est de deux ans à compter du 1er janvier de l'année civile suivant celle de la première publication d'une publication de presse ».


24.La loi de 2019 est entrée en vigueur trois mois après sa promulgation, soit le 24 octobre 2019.




La pratique visée par la saisine


25.Le 25 septembre 2019, un mois avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, Google a annoncé : « Lorsque la loi française entrera en vigueur, nous n'afficherons plus d'aperçu du contenu en France pour les éditeurs de presse européens, sauf si l'éditeur a fait les démarches pour nous indiquer que c'est son souhait. Ce sera le cas pour les résultats des recherches effectuées à partir de tous les services de Google ».


26.Le même jour, Google a indiqué dans la presse qu'il n'entendait pas rémunérer les éditeurs de presse pour la reprise de leurs contenus éditoriaux. Position également exprimée sur sa page « FAQ » ( foire aux questions) qu'il publie à destination des éditeurs de presse où il indique qu'il ne les rémunérera pas dans l'hypothèse où ces derniers choisiraient de maintenir l'affichage des aperçus de texte et d'image.


27.Pour recueillir l'autorisation des éditeurs et agences de presse, Google a mis en place de nouvelles balises qui permettent d'indiquer la nature du contenu (image, texte) que Google est autorisé à reprendre ainsi que la taille de l'extrait (en fonction du nombre de caractères), la taille de l'image (selon la résolution) et la durée de l'extrait (pour les vidéos).
28.Une de ces nouvelles balises, la balise Méta dite « max-snippet », assortie au paramètre « -1 », permet aux éditeurs qui ne sont pas en mesure d'apprécier la longueur/taille/durée adéquate pour leurs extraits, de laisser les algorithmes de Google définir la longueur/taille/durée la plus pertinente, comme ils le faisaient avant l'entrée en vigueur de la loi de 2019.


29.La très grande majorité des éditeurs (87 %) a autorisé Google à afficher leurs contenus sans contrepartie financière, tout en adressant un courrier à Google l'informant que cette autorisation ne pouvait être interprétée comme une renonciation de leur part à obtenir une rémunération pour la reprise de leurs contenus protégés. Une très grande majorité a également choisi d'autoriser la reprise du contenu des articles sans limite de taille, avec un paramètre large pour l'affichage des photos et des vidéos


30.Il est constant que les éditeurs n'ayant pas autorisé Google à afficher leurs contenus protégés se sont exposés à des baisses de trafic significatives sur leur site.




La saisine et la décision de l'Autorité


31.C'est dans ce contexte que les 15 et 19 novembre 2019, le SEPM, l'APIG et les quatre syndicats la composant, ainsi que l'AFP ont respectivement saisi l'Autorité de pratiques mises en œuvre par Google dans les secteurs de la presse, des services de communication au public en ligne et de la publicité en ligne, lui reprochant les modalités de mise en œuvre de la loi du 24 juillet 2019 qu'ils considèrent comme constitutives d'un abus de position dominante, contraire aux articles L.420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après TFUE) et d'un abus de dépendance économique.


32.Chacun des saisissants a dénoncé la modification unilatérale et brutale par Google de sa politique d'affichage des contenus d'actualité, comme ayant pour objectif de contraindre les éditeurs à accepter la reprise de leur contenus éditoriaux sans rémunération, sous la menace d'une dégradation de cet affichage, et que ce faisant, Google aurait contourné la loi de 2019 en leur imposant des conditions de transaction inéquitables et aurait ainsi abusé de leur dépendance économique à son égard.


33.Par sa décision no 20-MC-01 du 9 avril 2020, l'Autorité a retenu qu'en l'état de l'instruction, les faits dénoncés étaient susceptibles de caractériser de la part de Google un abus de position dominante en ce que Google paraît, d'une part, avoir imposé aux éditeurs et agences de presses des conditions de transaction inéquitables en refusant toute forme de négociation et de rémunération pour l'affichage des contenus protégés au titre des droits voisins crées par la loi de 2019 ; d'autre part, avoir traité de façon identique des acteurs économiques placés dans des situations différentes ; et enfin, avoir contourné la loi de 2019.


34.Elle a considéré que ce comportement portait une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse et a prononcé, à titre de mesures conservatoires, sur le fondement de l'article L.464-1 du code de commerce, plusieurs injonctions à l'encontre des sociétés du groupe Google prenant effet à compter du 24 octobre 2019 jusqu'à la publication de la décision de l'Autorité sur le fond.


35.L'Autorité a ainsi enjoint aux sociétés Google LLC, Google Ireland LTD et Google France :


– Article 1 : de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse ou les organismes de gestion collective qui en feraient la demande, la rémunération due par Google à ces derniers pour toute reprise des contenus protégés sur ses services, conformément aux modalités prévues à l'article L.218-4 du code de la propriété intellectuelle et selon des critères transparents, objectifs et non discriminatoires.


Cette négociation devra couvrir la période de reprise des contenus depuis le 24 octobre 2019.
36.Les articles suivants de la décision attaquée en organisent les modalités, en lui enjoignant :


– Article 2 :(...) de communiquer aux éditeurs et agences de presse les informations prévues à l'article L. 218-4 du code de la propriété intellectuelle.


– Article 3 :


- (...) de maintenir, pendant la période de négociation, les modalités d'affichage mises en place depuis l'entrée en vigueur de la Loi no 2019-775, selon les paramètres retenus par les éditeurs.


- (...) de permettre [à ceux] n'ayant pas accordé à Google d'autorisation de reprise de leurs contenus protégés depuis le 24 octobre 2019 mais souhaitant entrer en négociation dans le cadre des articles 1 et 2 de la décision attaquée, de ne pas s'opposer à l'affichage de leurs contenus protégés au sein de ses services selon les modalités choisies par ces éditeurs et agences de presse, pendant la période de négociation.


– Article 4 : (...) de conduire [c]es négociations (...)dans un délai de 3 mois à partir de la demande d'ouverture de négociation émanant d'un éditeur de presse/agence de presse ou organisme de gestion collective.


– Articles 5/6 : (...) de prendre les mesures nécessaires pour que l'existence et l'issue des négociations prévues par les articles 1 et 2 de la décision attaquée :


- n'affectent ni l'indexation, ni le classement, ni la présentation des contenus protégés repris par Google sur ses services.(Art 5) ;


- n'affectent pas les autres relations économiques qui existeraient entre Google et les éditeurs et agences de presse.


37.L'Article 7 prévoit l'envoi d' un premier rapport concernant le respect des injonctions dans un délai de 4 semaines à compter de l'ouverture des négociations, puis des rapports le 5 de chaque mois jusqu'à la publication de la décision au fond de l'Autorité.


***


38.Par une assignation délivrée le 3 juillet 2019, les sociétés Google LLC, Google Ireland LTD et Google France (ci-après « Google ») ont formé un recours contre cette décision.


39.Google demande à la cour, à titre principal, d'annuler la décision de l'Autorité, et à titre subsidiaire, de réformer les articles 1, 3, 5 et 6 de cette décision afin de garantir que les mesures conservatoires enjointes sont strictement proportionnées et nécessaires pour faire face à l'urgence, et condamner l'Autorité à lui payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.


40.L'APIG conclut au rejet du recours et à la condamnation de Google à lui payer la somme de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.


41.Le SEPM conclut au rejet du recours, à la confirmation de la décision et à la condamnation de Google à lui payer la somme de 150 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.


42.L'AFP conclut au rejet du recours, à la confirmation de la décision, et à la condamnation de Google à lui payer la somme de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.


43.L'Autorité, le ministre chargé de l'économie et le ministère public invitent la cour à rejeter le recours.






MOTIVATION






I. SUR LE MOYEN D'ANNULATION PRIS DE LA CONTRARIÉTÉ DE LA LOI DE 2019 À LA DIRECTIVE 2019/790


44.Google soutient que la loi est contraire à l'article 26 (2) de la directive 2019/790 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique en ce qu'elle prévoit une date d'entrée vigueur antérieure au 7 juin 2021. Il fait valoir que cette directive, qui fixe en son article 29 la date butoir de sa transposition par les Etats membres au 7 juin 2021, précise en son article 26 (2) qu'elle s'applique sans préjudice des actes conclus avant le 7 juin 2021. Google en déduit que la directive interdit ainsi explicitement aux États membres qui l'auraient transposée avant le 7 juin 2021 d'appliquer ces nouvelles dispositions aux actes d'exploitation antérieurs à cette date.


45.L'Autorité répond que les termes de l'article 26(2) de la directive, qui visent à préserver l'effectivité des actes conclus et des droits acquis avant le 7 juin 2021, ne font pas obstacle à ce que le législateur national puisse fixer une date d'entrée en vigueur des dispositions transposant la directive à une date antérieure à celle du 7 juin 2021, qui n'est que la date limite de transposition telle que fixée en son article 29. Elle souligne le régime spécifique d'entrée en vigueur des droits voisins prévu à l'article 15 (4) de la directive dont il résulte que les Etats membres peuvent créer des droits voisins pour toutes publications de presse parues à compter du 7 juin 2019.


46.Le SEPM, l'AFP et l'APIG concluent également au rejet du moyen pour des arguments similaires à ceux de l'Autorité.


47.Le ministre chargé de l'économie et le ministère public invitent la cour à rejeter le moyen.


***


Sur ce la cour :


48.L'article 31 de la directive no2019/790 prévoit que celle-ci entre « en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne ». La directive ayant été publiée au journal officiel de l'Union européenne le 17 mai 2019, elle est entrée en vigueur le 6 juin 2019.


49.Son article 29 fixe au 7 juin 2021 la date limite de sa transposition par les États membres de sorte que le délai de transposition a commencé à courir à compter du 6 juin 2019 pour expirer le 7 juin 2021.


50.L'article 26 (2) de la directive, qui régit son application dans le temps, prévoit qu'elle s'applique « sans préjudice des actes conclus et des droits acquis avant le 7 juin 2021 ».


51.Contrairement à ce que soutient Google, cette disposition n'a pas pour effet d'interdire aux États membres qui auraient transposé la directive avant le 7 juin 2021 d'appliquer ces nouvelles dispositions aux actes d'exploitation antérieurs à cette date. Il ressort uniquement de cet article que la directive n'affecte pas les droits acquis et actes conclus en vue de la reproduction et de la communication/mise à disposition au public réalisés avant cette date (voir, en ce sens, arrêt de la CJUE du 27 juin 2013, C-457/11 à C-460/11, points 27 à 29, à propos de dispositions comparables figurant à l'article 10, paragraphe 2, de la directive 2001/29)
52.En outre, il convient de procéder à une lecture combinée des dispositions de l'article 26 (2) avec celles de l'article 15 (4) de la directive, dont il résulte que la durée de la protection au titre des droits voisins est de deux ans, et que cette protection ne s'applique pas aux publications de presse publiées pour la première fois avant le 6 juin 2019.


53.Il s'en déduit que la protection au titre des droits voisins s'applique à toutes les publications postérieures au 6 juin 2019, c'est-à-dire dès le lendemain de la date d'entrée en vigueur de la directive.


54.La loi de 2019, qui ne transpose pas l'intégralité de la directive mais uniquement ses dispositions visant à octroyer des droits voisins aux éditeurs de presse, a fixé sa date d'entrée en vigueur au 24 octobre 2019, soit après l'entrée en vigueur de la directive. Elle ne s'applique donc nécessairement, qu'aux publications de presse survenues après le 6 juin 2019.


55.Aucune disposition de la loi de 2019 ne remet par ailleurs en cause la protection des droits acquis reconnus par l'article 26 (2) de la directive, étant précisé que Google se borne à présenter un raisonnement in abstracto, tiré de la contrariété de la loi de 2019 à la directive, sans invoquer à son bénéfice aucun droit acquis ou acte conclu que la loi de 2019 affecterait. La cour relève, au surplus, que les autorisations d'affichage qu'il a obtenues de la part des éditeurs de presse l'ont été sans renonciation de leur droit à obtenir une rémunération pour la reprise et l'affichage de leurs contenus protégés, de sorte qu'une approche in concreto ne traduit pas davantage de contrariété entre la mise en œuvre de la loi de 2019 et la directive qu'elle transpose.
56.Le moyen pris de la contrariété de la loi à la directive n'est donc pas fondé.




II. SUR LE MOYEN PRIS DE L'ABSENCE DE NOTIFICATION DE LA LOI DE 2019 À LA COMMISSION EUROPÉENNE EN APPLICATION DE LA DIRECTIVE 2015/1535




57.Google fait valoir que la loi est une « réglementation technique » visant spécifiquement les « services de la société de l'information » au sens de l'article 1(1) b) de la directive 2015/1535, de sorte qu'elle aurait du être notifiée à la Commission européenne et que, faute de l'avoir été, elle est inapplicable.


58.L'Autorité répond qu'il résulte de l'article 7 (1) de la directive 2015/1535, que l'obligation de notification ne s'applique pas aux dispositions des Etats membres qui se limitent à transposer une directive de l'Union, puisqu'en tout état de cause, les actes de transposition doivent être notifiés à la Commission, ce qui en l'espèce a été fait, comme en témoigne la présence de ce texte sur le portail d'accès au droit de l'Union européenne Eur-Lex.


59.L'APIG, L'AFP et Le SEPM soulignent que la loi critiquée n'est qu'une loi de transposition, qui, à ce titre, relève de l'article 7 (1) de la directive 2015/1535, lequel dispense de notification, notamment, les dispositions législatives qui se conforment aux actes contraignants de l'Union.


60.Le ministre chargé de l'économie et le ministère public invitent la cour à rejeter le moyen.


***


Sur ce, la cour,


61.L'article 5, paragraphe 1 er de la directive 2015/1535 dispose que « sous réserve de l'article 7, les États membres communiquent immédiatement à la Commission tout projet de règle technique, sauf s'il s'agit d'une transposition intégrale d'une norme internationale ou européenne ».


62.L'article 7, paragraphe 1, a), de cette directive prévoit également que l'obligation de notification ne s'impose pas aux Etats membres lorsque « ces derniers se conforment aux actes contraignants de l'Union qui ont pour effet l'adoption de spécifications techniques ou de règles relatives aux services ».


63.Il en résulte que l'obligation de notification d'un projet de règle technique ne s'applique pas lorsque la disposition de droit national ne fait que transposer une directive, et ce comme le rappelle de manière constante la CJUE (CJUE, 22 janvier 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, point 48 ; CJUE, 28 mars 2019, Verlezza e.a., C-487/17 à C-489/17, point 33)


64.En l'espèce, la loi critiquée étant une loi de transposition de l'article 15 de la directive 2019/790, le projet de loi n'était pas soumis à l'obligation de publication en tant que disposition technique.


65.Le moyen, mal fondé, est donc rejeté.




III. SUR LE MOYEN TIRÉ DE L'ABSENCE DE PRATIQUE ANTICONCURRENTIELLE PROBABLE IMPUTABLE À GOOGLE




66.À titre liminaire, la cour rappelle qu'il résulte de l'article L.464-1 du code de commerce que l'Autorité peut prendre les mesures conservatoires qui lui apparaissent nécessaires lorsque les faits dénoncés apparaissent susceptibles, en l'état des éléments dont elle dispose, de constituer une pratique anticoncurrentielle.


67.Dans la décision attaquée, l'Autorité a retenu que le comportement de Google, lors de l'entrée en vigueur de loi de 2019 créant des droits voisins au profit des éditeurs et agences de presse, était susceptible de constituer un abus de sa position dominante sur le marché français de la recherche généraliste en ligne en ce qu'il avait :


– imposé aux éditeurs et agences de presse des conditions de transaction inéquitables en refusant toute négociation pour rémunérer la reprise de leur contenu désormais protégé au titre des droits voisins,
– imposé aux éditeurs et agences de presse des conditions de transaction discriminatoires,
– détourné la loi de 2019.


68.Google conteste chacun des trois cas retenus par l'Autorité comme étant susceptibles de caractériser un abus position dominante, ainsi que l'existence d'un lien de causalité avec sa prétendue position dominante, invoquant, notamment, que le marché pertinent délimité dans la décision attaquée n'est pas adapté aux faits de l'espèce.


69.La cour examinera la question de la délimitation du marché pertinent, qui est préalable, avant de traiter les autres moyens d'annulation.




A. Sur le marché pertinent


70.Google soutient que le service qu'il propose sur le marché de recherche généraliste en ligne est destiné aux utilisateurs en ce qu'il a vocation à répondre à leur requête en affichant des résultats pertinents et qu'un tel service n'est pas destiné aux éditeurs de presse. Il ajoute que le trafic en ligne qu'il génère au profit des éditeurs de presse n'est qu'une conséquence indirecte d'un service de recherche aux utilisateurs qui n'induit pas un marché sur lequel les éditeurs seraient des clients de Google. Il en déduit que du point de vue des éditeurs, le marché pertinent n'est pas celui de la recherche en ligne mais celui de la fourniture de trafic en ligne des éditeurs sur lequel il soutient ne pas avoir de position dominante dès lors que 60 % du trafic vers les sites des éditeurs proviennent de sources autres que les moteurs de recherche.


71.L'Autorité répond qu'un moteur de recherche propose des services à différents types d'utilisateurs tels que les annonceurs publicitaires, les utilisateurs de moteurs de recherche mais également les opérateurs de sites Internet pour lesquels Google agit principalement comme une plateforme génératrice d'audience et que ses services, qui poursuivent un but lucratif commun, sont interdépendants. Elle déduit de ce fort lien de connexité que l'exploitation de la dominance sur le marché des services de recherche généraliste en ligne peut avoir des effets sur les relations que Google entretient avec les éditeurs et agences de presse dans le cadre d'un nouveau marché d'acquisition des contenus protégés au titre des droits voisins.


72.Le ministre chargé de l'économie et le ministère public invitent la cour à rejeter le moyen.


***


Sur ce, la cour :


73.À titre liminaire, la cour rappelle qu'en matière d'abus de position dominante, la définition du marché pertinent permet d'identifier le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre les entreprises et de déterminer s'il existe des concurrents réels, capables de peser sur le comportement des entreprises en cause ou de les empêcher d'agir indépendamment des pressions qu'exerce une concurrence effective.


74.L'Autorité peut ordonner des mesures conservatoires, dans la limite de ce qui est justifié par l'urgence, dès lors que les faits dénoncés qui font l'objet d'une instruction dans la procédure au fond, apparaissent « susceptibles, en l'état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire à l'article L.420-2 du code de commerce, cette pratique étant à l'origine directe et certaine de l'atteinte relevée » (Com., 8 nov. 2005, no 04-16.857)


75.Il s'ensuit que le même standard doit s'appliquer à la délimitation du marché pertinent lorsqu'elle intervient dans le cadre de mesures conservatoires.


76.Sur le fond, et en premier lieu, il n'est pas contesté que les pratiques dénoncées, si elles sont avérées, sont susceptibles d'affecter de manière sensible le commerce entre États membres et d'être qualifiées au regard de l'article 102 du TFUE. Il est donc pertinent de se référer, ainsi que l'a fait la décision attaquée, aux communications et à la pratique décisionnelle européennes.


77.Il résulte d'une pratique décisionnelle de la Commission européenne, rappelée au paragraphe 137 de la décision attaquée, que le marché de recherche généraliste en ligne constitue une activité économique et partant, un marché pertinent qui se distingue de celui des fournisseurs de contenu et de celui des réseaux sociaux.


78.Comme le souligne, à juste titre, l'Autorité dans ses observations, le moteur de recherche propose un service spécifique, consistant à classer différents sites en rapport avec une thématique de recherche et à proposer un extrait des contenus, permettant ainsi à l'internaute de choisir le lien qui lui paraît le plus pertinent, de comparer les articles de presse à d'autres types de sites, et/ou de comparer différents articles de presse entre eux, services qui ne sont pas proposés par les fournisseurs de contenus ou les réseaux sociaux.


79.Force est de constater que les éléments recueillis à ce stade de l'instruction ne sont pas de nature à remettre en cause la distinction opérée par la Commission entre le marché des services de recherche généraliste et le marché des sites fournissant du contenu et le marché des réseaux sociaux.


80.En deuxième lieu, et contrairement à ce que soutient Google, son service de recherche en ligne n'a pas vocation à s'adresser exclusivement aux internautes mais intéresse également d'autres types d'utilisateurs que sont les annonceurs publicitaires et les fournisseurs de contenu envers lesquels il agit comme une plateforme génératrice d'audience. Le moteur de recherche intéresse donc tout à la fois l'internaute, qui fait la recherche, les annonceurs qui veulent placer leurs produits et les fournisseurs de contenus qui cherchent de l'audience. Les services ainsi rendus sont étroitement liés en ce qu'ils poursuivent un but lucratif commun et interdépendant : Google a intérêt à optimiser le référencement des sites Internet indexés sur son moteur de recherche, afin de rendre sa plateforme de recherche la plus attractive possible pour les utilisateurs, ce qui maximisera ses activités lucratives, en particulier publicitaires, tandis que l'attractivité du moteur de recherche de Google rend l'indexation des sites des éditeurs cruciale pour ces derniers.


81.Il en résulte que Google n'est pas fondé à contester le marché pertinent retenu, aux motifs que les éditeurs et agences de presse ne seraient pas des clients, dès lors qu'une activité économique résulte des relations entretenues par Google avec les éditeurs et agences de presse, qui exploitent des sites, dont il indexe, classe et présente les contenus pour alimenter ses service de recherche généraliste en ligne.


82.Il s'en déduit, qu'en l'état des éléments dont elle disposait à ce stade de l'instruction, c'est à juste titre que l'Autorité a défini le marché pertinent comme de celui de la recherche généraliste en ligne, marché sur lequel Google ne conteste pas détenir une position dominante eu égard à ses parts de marché qui sont de l'ordre de 90%.




B. Sur l'imposition de conditions inéquitables de transaction


1. Sur le caractère inéquitable des conditions de transaction


83.Google conteste, en premier lieu, l'interprétation donnée à la loi de 2019 par l'Autorité, selon laquelle les extraits des publications de presse repris par son moteur de recherche sont protégés au titre des droits voisins et que cette protection créée au bénéfice des éditeurs un droit garanti à rémunération, en faisant valoir, d'un part, que ces extraits sont susceptibles de relever de l'exception prévue à l'article L.211-3-1 du code de la propriété intellectuelle et, d'autre part, que la loi n'ouvre aux éditeurs que le droit d'autoriser ou de refuser l'utilisation de leur contenu, elle ne leur garantit pas un droit à rémunération monétaire et de fait, aucune obligation d'achat à sa charge.


84.Il reproche, en second lieu, à l'Autorité de ne pas avoir mis en balance la valeur sous jacente que l'affichage d'extraits transfère aux éditeurs comparativement à celle que Google retire de cet affichage. Il soutient, à cet égard, que l'affichage gratuit d'extraits de contenus éditoriaux assure un trafic incrémental pour les éditeurs, en ce qu'ils assurent une promotion de leur site particulièrement valorisée par les éditeurs, tandis que ces extraits ont pour Google une valeur limitée comme le montre l'étude économique qu'il a versée devant l'Autorité, selon laquelle les éditeurs de presse retireraient de l'affichage de leur contenu par Google un revenu global de 149 millions d'euros tandis que Google retirerait de cet affichage un avantage global de 25 millions. S'agissant de la valeur qu'il tire de ces extraits, il fait valoir que ces derniers génèrent très peu de publicité et que, globalement, les recherches en lien avec l'actualité représentent moins de 6 % des requêtes effectuées sur le moteur de recherche. Il ajoute que l'affichage de ces extraits ne lui permet pas de collecter des données sur l'utilisateur susceptibles d'être ultérieurement exploitées commercialement et enfin, que si l'affichage de ces extraits lui permet d'améliorer les produits et services qu'il offre aux utilisateurs comme l'a retenu l'Autorité dans la décision attaquée, cette amélioration reste marginale en raison de la faiblesse du nombre de requêtes en lien avec l'actualité et qu'en tout état de cause, ces améliorations profitent tout autant aux éditeurs en ce qu'elles augmentent l'attractivité du moteur de recherche et partant, les possibilités de redirection de l'utilisateur vers les sites des éditeurs.


85.L'Autorité répond, s'agissant du champ d'application des droits voisins, qu'il ressort clairement tant de la directive que de la loi de 2019 que le législateur a entendu donné un caractère restrictif à l'exception posée en faveur des mots isolés ou des très courts extraits, et s'agissant du droit à rémunération, qu'il résulte de la combinaison des termes mêmes de la directive que le législateur européen a entendu créer un nouveau droit de propriété intellectuelle qui, comme tout autre droit de cette nature, vise à assurer une rémunération spécifique et appropriée de l'utilisation de l'œuvre, et pas simplement le droit d'interdire cette utilisation sans consentement de son auteur.


86.Elle rappelle, s'agissant du caractère inéquitable des conditions de transaction, que la décision attaquée précise que les conditions de transaction des contenus protégés sont susceptibles d'avoir été imposées par Google compte tenu de l'absence de toute négociation avec les éditeurs et les agences de presse, alors même que les droits voisins ouvraient à ces derniers une possibilité de négociation en fonction des critères énumérés par la loi de 2019. Elle souligne que l'argument de Google selon lequel son comportement était similaire à celui des autres opérateurs non dominants est factuellement inexact, dès lors que ces derniers se sont montrés disposés à négocier, comme le montrent leurs déclarations au cours de l'instruction.


87.Elle ajoute que les conditions d'affichage des contenus protégés appliqués par Google sont susceptibles d'être "inéquitables" en raison de l'absence systématique de toute rémunération associée à la reproduction partielle d'articles de presse alors que le législateur a fait le choix de conférer aux éditeurs et agences de presse un nouveau droit patrimonial dans le but de redéfinir un partage de valeur à leur bénéfice.


88.Elle répond, s'agissant du grief pris d'une prétendue absence de mise en balance des intérêts en présence, que l'étude économique invoquée par Google présente des limites que la décision attaquée a identifiées et qui sont de nature à remettre en cause ses estimations. Elle souligne au demeurant qu'au stade des mesures conservatoires, il n'apparaît pas nécessaire de se prononcer sur le bien fondée de ces estimations, étant observé que il ressort tant des déclarations de Google que d'autres opérateurs pendant l'instruction des mesures conservatoires, que l'affichage des contenus génère des gains indirects en terme de qualité et d'attractivité du service.


89.L'AFP répond, s'agissant de la portée et du champ d'application de la loi de 2019, par des arguments similaires à ceux de l'Autorité, et souligne, s'agissant du champ d'application de l'exception au profit des courts extraits ou mots isolés que Google, lui-même, l'a exclue puisqu'il a mis en place des nouveaux outils pour recueillir l'autorisation d'utiliser les extraits de contenus et qu'en tout état de cause, l'exception légale ne saurait s'appliquer aux images et vidéos que Google affiche sur sa plateforme.


90.S'agissant du grief tiré de l'absence de mise en balance des intérêts en présence, l'AFP souligne que l'Autorité n'avait pas, au stade de l'examen des demandes de mesures conservatoires, à effectuer une telle analyse dès lors qu'elle a par ailleurs relevé des éléments objectifs qui rendent susceptibles la pratique de conditions inéquitables, telles l'intervention du législateur motivée par le constat que l'échange de valeur préexistante n'était plus satisfaisante et l'application, sous la menace d'un déréférencement de l'affichage des contenus, d'un prix nul par un opérateur ultra dominant qui continue à percevoir un avantage économique de la diffusion de ces contenus de presse.


91.Elle ajoute, s'agissant du comportement des autres opérateurs sur le marché, que ces derniers, qui se partagent moins de 10 % de ce marché, n'ont aucun intérêt rationnel à prendre une initiative de réduction de leurs gains tant que l'opérateur archi dominant campe sur une position radicale de refus de paiement de droits voisins.


92.Le SEPM fait valoir des arguments similaires à ceux de l'Autorité concernant la portée et le champ d'application de la loi de 2019 et souligne également, à l'instar de l'AFP, que Google a lui-même considéré que ses "snippets" relevaient du champ d'application de la loi puisqu'il a modifié sa politique d'affichage pour prévoir que par défaut, en l'absence d'autorisation, les contenus seront désormais affichés sous la forme d'un titre et