Cour d'Appel — 8 octobre 2020

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 08 OCTOBRE 2020


(no 20, 37 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : 19/11688 - No Portalis 35L7-V-B7D-CAC3F


Décision déférée à la Cour : décision de l'Autorité de la concurrence no 19-D-10 en date du 27 mai 2019


REQUÉRANTES :


SOCIÉTÉ C8 S.A.S. ANCIENNEMENT D8
prise en la personne de ses représentants légaux
inscrite au RCS de Nanterre sous le no444 564 793
ayant son siège social [...]
[...]


SOCIÉTÉ CSTAR S.A.S. ANCIENNEMENT D 17
prise en la personne de ses représentants légaux
inscrite au RCS de Nanterre sous le no384 939 484
ayant son siège social [...]
[...]


SOCIÉTÉ GROUPE CANAL+ S.A.
prise en la personne de ses représentants légaux
inscrite au RCS de Nanterre sous le no420 624 777
ayant son siège social [...]
[...]


Élisant toutes domicile au cabinet de la SCP BAECHLIN
[...]
[...]


Représentées par Me Jeanne BAECHLIN, de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034
Assistées de Me Pascal WILHELM et de Me Emilie DUMUR, de la SELAS WILHELM & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0024




PARTIES INTERVENANTES VOLONTAIRES :


SOCIÉTÉ FRANCE TÉLÉVISIONS S.A.
prise en la personne de ses représentants légaux
inscrite au RCS de Paris sous le no432 766 947
ayant son siège social [...]
[...]


Élisant domicile au cabinet de Me Jean-Philippe AUTIER
[...]
[...]


Représentée par Me Jean-philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053
Assistée de Me Adrien GIRAUD substituant Me Jacques GUNTHER de l'AARPI LATHAM & WATKINS, avocat au barreau de PARIS, toque : J003
SOCIÉTÉ MÉTROPOLE TÉLÉVISION S.A.
prise en la personne de ses représentants légaux
inscrite au RCS de Nanterre sous le no 339 012 452
ayant son siège [...]
[...]


Élisant domicile au cabinet de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES
[...]
[...]


Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD, de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée de Me Inãki SAINT-ESTEBEN, de l'AARPI VIGUIÉ SCHMIDT & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque : R145




SOCIÉTÉ TÉLÉVISION FRANÇAISE 1 S.A. - TF1
prise en la personne de son Président du conseil d'administration et Directeur général
inscrite au RCS de Nanterre sous le no326 300 159
ayant son siège social [...]
[...]


Élisant domicile au cabinet de la SCP AFG
[...]
[...]


Représentée par Me Arnaud GUYONNET, de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044
Assistée de Me Joseph VOGEL, de la SELAS VOGEL & VOGEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0151




EN PRÉSENCE DE :


L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
prise en la personne de sa Présidente
[...]
[...]


Représentée par M. G... J..., dûment mandaté


LE MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉCONOMIE
[...]
[...]
[...]


Représenté par Mme E... N..., dûment mandatée




COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 18 juin 2020, en audience publique, devant la cour composée de :


– Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, présidente
– Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre
– Mme Sylvie TRÉARD, conseillère


qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET


MINISTÈRE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au parquet général qui a fait connaître son avis par écrit




ARRÊT :


– contradictoire


– rendu par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


– signé par Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.


* * * * * * * *


Vu la déclaration de recours à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 19-D-10 du 27 mai 2019, déposée au greffe de la cour par les sociétés C8 (anciennement D8), CStar (anciennement D17) et Groupe Canal +, le 2 juillet 2019 ;


Vu les déclarations d'intervention volontaire des sociétés Métropole Télévision sigle M6, France Télévisions et Télévision France 1 (TF1), respectivement déposées au greffe de la cour les 30 juillet, 3 et 4 septembre 2019 ;


Vu les observations déposées au greffe de la cour le 11 mars 2020 par l'Autorité de la concurrence ;


Vu les observations déposées au greffe de la cour le 13 mars 2020 par le ministre chargé de l'économie ;


Vu les conclusions récapitulatives transmises par voie numérique le 20 avril 2020 puis déposées à la cour le 19 mai 2020, par les société C8, CStar et Groupe Canal+ ;


Vu les conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 29 mai 2020 par la société France Télévisions ;


Vu le mémoire récapitulatif déposé au greffe de la cour le 4 juin 2020 par la société TF1 ;
Vu l'avis du ministère public en date du 17 juin 2020, communiqué le même jour aux requérantes, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 18 juin 2020, en leurs observations orales les conseils des sociétés Groupe Canal +, C8 et CStar , de la société TF1, de la société France télévisions, ainsi que celui de la société Métropole télévision, l'Autorité de la concurrence et le ministre chargé de l'économie, les parties ayant été mises en mesure de répliquer, et connaissance prise du contenu des notes en délibéré —transmises en application de l'arrêt de la cour rendu 2 juillet 2020 concernant les modalités de la protection du secret des affaires appliquée aux pièces 15 et 16 des demanderesses au recours — qui ont été déposées par l'Autorité de la concurrence le 15 juillet 2020 et par les sociétés Groupe Canal +, C8 et CStar le 22 juillet 2020.




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* *












SOMMAIRE










FAITS ET PROCÉDURE 5




Le secteur concerné, sa réglementation et son fonctionnement 5


– Les obligations réglementaires 6
– Le fonctionnement du secteur 7


Les pratiques constatées 8


Le recours entrepris 9








MOTIVATION 11




I. SUR LA DEMANDE D'EXPERTISE 11




II. SUR L'EXISTENCE D'UN MARCHÉ PERTINENT LIMITÉ AUX FILMS EOF PRÉFINANCÉS PAR LES CHAÎNES EN CLAIR 19




III. SUR LES PRATIQUES LITIGIEUSES ET LEURS EFFETS 27




IV. SUR LES DEMANDES FONDÉES SUR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ET SUR LES DÉPENS 36








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* *






















FAITS ET PROCÉDURE






1.Par une plainte transmise le 9 décembre 2013 à l'Autorité de la concurrence (ci-après l' « Autorité ») les sociétés Groupe Canal +, D8 et D17 (devenues respectivement C8 et CStar) ont dénoncé des ententes anticoncurrentielles entre les producteurs de films d'expression originale française (ci-après les « films EOF ») et les chaînes historiques en clair (c'est-à-dire celles qui préexistaient à la création de la télévision numérique terrestre), qui auraient pour effet cumulatif de verrouiller l'accès des chaînes de la télévision numérique terrestre gratuite, non adossées à une chaîne historique en clair, aux droits de diffusion des films EOF, dits « de catalogue », en faisant figurer des clauses de priorité et de préemption dans tous les contrats de préfinancement que les chaînes historiques concluent avec les producteurs des films. Elles faisaient valoir dans leur plainte qu'en pratique, ces clauses permettaient aux chaînes historiques de réserver la diffusion des films à leur propre antenne ou à celle des chaînes qui leur sont affiliées, sans limitation de durée, au détriment des chaînes concurrentes, et alors même que les diffusions préachetées sont déjà intervenues.


2.Les services d'instruction ont adressé une notification aux sociétés TF1, France Télévisions et M6 le 23 février 2018 dans laquelle il a été fait grief :


– pour la période courant d'octobre 2004 à décembre 2008, aux sociétés France 2, France 3, TF1 et Métropole Télévision ;


– pour la période courant à compter de janvier 2009, aux sociétés France Télévisions, TF1 et Métropole Télévision,


en raison de leur participation directe, d'avoir mis en œuvre des ententes avec les producteurs de films EOF, au préfinancement desquels elles ont participé, visant à limiter la concurrence sur le marché aval de l'achat des droits de diffusions de films de catalogue EOF.


3.Dans le rapport qui a été notifié aux plaignantes et aux entreprises mises en cause le 26 septembre 2018, les services d'instruction ont révisé la délimitation du marché opérée dans la notification des griefs, à la lumière notamment des éléments apportés par les entreprises mises en cause dans leurs observations. Ils ont ainsi considéré que le marché pertinent était celui des achats de droits de diffusion en clair de films EOF de catalogue.


4.Compte tenu de cette définition, ils ont estimé que les accords conclus entre les groupes historiques en clair et les producteurs de films EOF ne pouvaient plus être considérés comme ayant pour effet cumulatif d'entraver la concurrence et ont donc proposé au collège de ne pas retenir le grief notifié.


5.C'est dans ce contexte qu'a été rendue la décision no19-D-10 du 27 mai 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'acquisition de droits relatifs aux œuvres cinématographiques d'expression originale française dites « de catalogue » )ci-après la « décision attaquée »(, par laquelle l'Autorité a considéré, en application des dispositions de l'article L.464-6 du code de commerce, qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre la procédure.




Le secteur concerné, sa réglementation et son fonctionnement


6.La décision attaquée décrit ce secteur aux paragraphes 43 et suivants, auxquels la cour renvoie, en l'absence de contestation sur ce point.


7.Il sera simplement rappelé que la télévision numérique terrestre )ci-après la « TNT »( a été mise en œuvre en mars 2005 permettant à l'offre hertzienne de télévision gratuite de s'élargir, passant de 6 à 18 chaînes. Des mouvements de concentration successifs ont permis à des groupes positionnés en analogique de prendre le contrôle de plusieurs chaînes appartenant aux nouveaux opérateurs.


8.Comme le rappelle la décision attaquée au paragraphe 45, à la date de la décision, l'offre de TNT gratuite était la suivante )25 chaînes( :


Groupes historiques
Groupes TF1 France Télévisions Groupe Canal +
(GCP) Métropole Télévision Arte
chaînes gratuites "historiques" TF1 France 2
France 3
France 5 plages en clair de la chaîne Canal+ M6 Arte
nouvelles chaînes de la TNT TMC
NT1
HD1 devenue TF1 série films
LCI France 4
France ô


CNews
C8
CStar W9
6ter --
Groupes indépendants
Groupes NRJ NextRadio Assemblée nationale - Sénat Z... K...


nouvelles chaînes de la TNT NRJ12
Chérie 25 BFM TV
RMC découverte Numéro 23 devenue "RMC story" LCP-Public Sénat L'équipe 21 Gulli
– Les obligations réglementaires


9.En contrepartie de l'utilisation gratuite des fréquences radioélectriques appartenant au domaine public de l'État, le décret no 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre a soumis les chaînes de la TNT à des obligations de contribution à la production cinématographique européenne.


10.Les dépenses contribuant à ce développement peuvent consister, notamment, dans :


– des préachats de droits de diffusion : la chaîne intéressée prend la décision d'acquérir une ou plusieurs fenêtres de diffusion exclusive d'un film, en amont de la production et avant la fin de la période de prise de vues ;


– des investissements en parts de coproduction : la chaîne, en qualité de coproductrice, peut ainsi tirer des recettes de chaque étape du cycle d'exploitation du film et bénéficier d'une diffusion plus précoce du film après sa sortie en salle ;


– l'achat de droits de diffusion des films, qui intervient après que les fenêtres préachetées ont donné lieu à diffusion. Les films sont alors dits « de catalogue ».


11.Il convient de préciser qu'un film devient un film « de catalogue » pour une chaîne en clair après un premier cycle d'exploitation en télévision payante et gratuite, c'est-à-dire à partir de la première diffusion télévisuelle en clair non prévue au plan de financement, laquelle intervient, en pratique, environ quatre ans après sa sortie en salle.


12.Le film de catalogue devient par ailleurs un « film de patrimoine », selon la définition du Centre national du cinéma et de l'image animée (ci-après « CNC »), lorsque sa première sortie en salle date de plus de dix ans.


13.Les chaînes de télévision françaises (gratuites et payantes) participent au préfinancement des films d'initiative française (ci-après les « FIF ») et en sont les premiers préfinanceurs en termes de montants investis. Celles-ci achètent à l'avance des fenêtres de diffusion exclusive du film et, pour certaines d'entre elles, investissent en parts de coproduction.


14.Un FIF peut ne pas être un film EOF mais, en pratique, la quasi-totalité des FIF sont des films EOF.


15.Aux paragraphes 57 à 61 de la décision attaquée, auxquels la cour renvoie en l'absence de contestation sur ce point, il est rappelé les obligations incombant aux chaînes de la TNT gratuite en termes de contribution au développement de la production de films, définies en fonction du nombre de films diffusés par an et du chiffre d'affaires réalisé, puis décrit, aux paragraphes 70 et suivants, la contribution des chaînes en clair, ainsi que celle des nouvelles chaînes de la TNT gratuite aux paragraphes 74 et 77, auxquels la cour renvoie également.


16.Les sociétés mises en cause dans la plainte adressée à l'Autorité sont ainsi soumises à un certain nombre d'obligations, consistant notamment à consacrer un certain pourcentage de leur chiffre d'affaires annuel net à des dépenses contribuant au développement de la production de films européens.


17.Le décret no 90-66 du 17 janvier 1990 modifié pris pour application de la loi du 30 septembre 1986 fixant les principes généraux concernant la diffusion des œuvres cinématographiques et audiovisuelles par les éditeurs de services de télévision a par ailleurs fixé des quotas et plafonds pour la diffusion des films EOF par les chaînes publiques et privées de la TNT.


18.La décision attaquée dresse un tableau des films EOF de catalogue diffusés par les chaînes de la TNT gratuite (paragraphe 96) et précise, sur la base des données CNC-CSA disponibles, qu'à la différence des chaînes historiques de la TNT gratuite – qui diffusent une part importante de films inédits dont elles ont préacheté les droits – les nouvelles chaînes de la TNT gratuite diffusent quasi-exclusivement des films de catalogue.


19.À ces obligations réglementaires s'ajoutent les obligations conventionnelles qui incombent aux chaînes du groupe France Télévisions, décrites aux paragraphes 89 et 90 de la décision attaquée, concernant la diffusion d'au moins 420 films par an sur les antennes du groupe, dont 210 films EOF ou européens sur France 2 et France 3 (cote 3273).




– Le fonctionnement du secteur


20.Les délais d'exploitation des films relèvent d'accords contractuels conclus entre les ayants droit et les différents distributeurs et diffuseurs de l'œuvre, qui doivent toutefois respecter les règles dites de la « chronologie des médias », qui résultent d'accords interprofessionnels, selon les modalités décrites aux paragraphes 82 et suivants de la décision attaquée.


21.Les droits de diffusion en clair d'un film EOF sont négociés de gré à gré entre les détenteurs de droits et les chaînes de télévision. Les contrats de cession de droits confèrent aux chaînes une exclusivité pendant une « fenêtre de diffusion », c'est-à-dire pour une période déterminée. Le nombre de fenêtres de diffusion en clair pour un film donné est déterminé librement par les ayants droit et les chaînes de télévision et dépend, en pratique, de la capacité des producteurs à commercialiser les droits correspondants, les troisièmes fenêtres étant réservées aux films les plus attractifs.


Les pratiques constatées


22.À partir des années 1990, l'insertion de clauses de priorité et de préemption dans les contrats de préfinancement des films EOF conclus par les chaînes en clair et les producteurs s'est généralisée.


23.À l'origine, ces clauses étaient insérées dans les contrats de coproduction ou dans les contrats de préachat dès lors que la chaîne qui préachetait des droits investissait également en parts de coproduction. La pratique a ensuite évolué, dans le sens d'une déconnexion entre le statut de copropriétaire de l'œuvre et le bénéfice des clauses de priorité et de préemption. Ainsi, certaines chaînes (TMC, NT1 (devenue « TFX »), HD1 (devenue « TF1 Séries Films »), M6 et W9 ou C8 (cote 4030) ) qui ne sont pas coproductrices bénéficient tout de même de ce type de clauses dans leur contrat de préachat.


24.Les clauses de priorité et de préemption sont des clauses types, stipulées conjointement, instaurant des droits préférentiels à leurs bénéficiaires qui ont vocation à être mis en œuvre dans le cadre des discussions relatives aux cessions de droits de films de catalogue engagées après arrivée à échéance des fenêtres en clair préachetées.


25.Le droit de priorité garantit à la chaîne qui a préfinancé un film que son producteur ou son mandataire s'adressera prioritairement à elle lorsqu'il souhaitera vendre les droits de diffusion d'un film EOF de catalogue. Il s'agit d'un droit de première présentation.


26.Si la chaîne titulaire de ce droit est intéressée par l'achat de droits de diffusion, elle entre dans une négociation classique, aux conditions de marché, avec l'ayant droit ou son mandataire. Si ce dernier est satisfait du niveau de la proposition, les droits sont cédés. Sinon, il peut chercher à recueillir d'éventuelles autres offres émanant de chaînes tierces.


27.Le droit de préemption n'a vocation à être mis en œuvre que si la chaîne titulaire du droit de priorité n'a pas acquis les droits de diffusion au cours des différentes discussions avec les ayants droit.


28.Dans ce cas, si le producteur du film ou le distributeur estime l'offre d'une chaîne tierce satisfaisante, il est tenu de la transmettre à la chaîne titulaire du droit préemption, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par courriel, lui ouvrant ainsi la possibilité d'exercer son droit pendant une période donnée, sans qu'il y soit obligée.


29.La faculté de préempter implique que la chaîne titulaire de ce droit acquière le film à un prix et selon des modalités de diffusion au moins équivalents à ceux proposés) dans l'offre ferme (prix, durée de la fenêtre, type de droits, nombre de diffusions, plateforme de diffusion concernée, modalités de paiement...). La chaîne tierce n'a pas la faculté de surenchérir.


30.L'ayant droit est, par ailleurs, libre de retirer le film du marché, sans que la chaîne qui l'a préfinancé ait à donner son accord (cote 2816).


31.Lorsque plusieurs chaînes en clair investissent dans un même film, chacune des chaînes concernées peut convenir de bénéficier elle-même ou de faire bénéficier l'une quelconque de ses filiales de droits de priorité et de préemption, leur mise en œuvre, de manière alternative ou successive, étant le cas échéant effectuée selon des critères définis au contrat.


32.Si, à l'origine, seule la chaîne qui intervenait en tant que coproducteur d'un film pouvait bénéficier de la mise en œuvre des clauses de priorité ou de préemption, l'émergence de groupes audiovisuels regroupant plusieurs chaînes en clair a permis aux chaînes hertziennes « historiques » d'étendre le bénéfice de ces clauses aux nouvelles chaînes de leur groupe – TMC, TFX et TF1 Séries Films pour le groupe TF1, France 4 et France Ô pour le groupe France Télévisions, et W9 et 6ter pour le groupe Métropole Télévision – y compris lorsque celles-ci n'ont pas participé au préfinancement du film.




33.Les droits de priorité et de préemption ne sont pas limités dans le temps et peuvent ainsi être exercés chaque fois que les droits de diffusion du film concerné sont vendus, c'est-à-dire après arrivée à échéance des fenêtres en clair préachetées.


34.Au terme d'une étude visant à mesurer l'efficacité économique de l'investissement des chaînes en clair dans les préachats de films EOF, le CSA a observé que peu de films réalisaient lors de leur(s) diffusion(s) des recettes publicitaires supérieures aux montants investis en préachat. Il a également relevé que « l'efficacité » économique des films préachetés s'améliore de façon non négligeable lorsque sont pris en compte l'ensemble des préachats entre chaînes intervenant au préfinancement au sein d'un même groupe, et donc l'ensemble des diffusions effectuées sur les chaînes d'un même groupe (cotes 3837 et 3838).


35.À la différence du droit de priorité, l'exercice effectif du droit de préemption, compte tenu du formalisme applicable, est quantifiable. Pour la période 2009-2015, les investigations ont établi que les préemptions pour le compte de chaînes de la TNT gratuite se sont élevées à 7,9 % des offres fermes d'achat de droits de diffusion de films EOF de catalogue.


36.De manière générale, les préemptions portent essentiellement sur des films préfinancés par les chaînes historiques en clair compte tenu du faible nombre de films préfinancés par les nouvelles chaînes de la TNT.




Le recours entrepris


37.Les sociétés Groupe Canal +, C8 et CStar )ci-après les « sociétés saisissantes »( ont formé un recours contre la décision attaquée.


38.Par conclusions d'incident, les sociétés saisissantes ont demandé à la cour une mesure d'expertise sur le fondement de l'article 143 du code de procédure civile, notamment pour que la cour puisse disposer des éléments de fait concourant à la détermination de l'ampleur des effets des pratiques dénoncées, par l'examen de la valeur des films EOF de catalogue ainsi que de la part de marché en valeur des films associés à des droits préférentiels, durant la période de référence.


39.Par leurs conclusions récapitulatives les sociétés saisissantes demandent désormais à la cour :


– avant dire droit, d'ordonner une expertise judiciaire aux fins de :


1( fournir à la cour d'appel tous éléments permettant de déterminer dans quelle mesure les films EOF de catalogue sont différenciés du point de vue de l'importance économique, i.e. la valeur, que leur accordent les chaînes gratuites sur la période considérée c'est-à-dire de 2005 à ce jour et pour ce faire :


- indiquer pour tous les films EOF de catalogue concernés, leur audience moyenne lors de leurs quatre premières diffusions en distinguant selon qu'il s'agit )i( des chaînes historiques, )ii( des chaînes de la TNT adossées et )iii( des chaînes de la TNT non adossées ;
- indiquer pour tous les films EOF de catalogue concernés, leur succès au box-office ;


2( fournir à la cour d'appel tout élément permettant de déterminer la part de marché en valeur des films associés à des droits préférentiels sur la période considérée c'est-à-dire de 2005 à ce jour et pour ce faire :


- indiquer le nombre de films EOF produits année par année associés à des droits préférentiels ;
- indiquer le nombre exact de films EOF de catalogue diffusés sur )i( les chaînes historiques, )ii( les chaînes de la TNT adossées et )iii( les chaînes de la TNT non adossées année par année sur toute la période considérée ;
- identifier la proportion en volume des films EOF diffusés avec des droits préférentiels au cours de la période considérée, en distinguant selon qu'il s'agit )i( des chaînes historiques, )ii( des chaînes de la TNT adossées et )iii( des chaînes de la TNT non adossées ;
- identifier la proportion en valeur des films EOF diffusés avec des droits préférentiels au cours de la période considérée, selon une ou plusieurs métriques, comme par exemple le succès au box-office ou les données de diffusion, en fonction des données disponibles, en distinguant selon qu'il s'agit )i( des chaînes historiques, )ii( des chaînes de la TNT adossées et )iii( des chaînes de la TNT non adossées ;
- comparer la valeur publicitaire attribuée par les régies publicitaires des chaînes gratuites aux films préfinancés et aux films non préfinancés au cours de la période considérée ;


3( dire que l'expert pourra s'adjuger tout sachant qu'il jugera utile et interroger le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel et le Centre National du Cinéma et de l'Image s'il le juge utile,


4( dire que l'expert pourra utiliser un échantillon de films/données suffisamment représentatif afin de mener son étude lorsque le nombre de données à analyser serait impraticable ou que les données pertinentes pour l'analyse ne sont disponibles qu'à l'échelle de cet échantillon,


5( dire que l'expert devra adresser aux parties un pré-rapport, leur impartir un délai d'un mois pour lui adresser leurs dires, y répondre et déposer son rapport définitif au greffe de la Cour.


Et au fond, annuler la décision attaquée ;


Statuant à nouveau :


– juger que le marché pertinent sur lequel les effets des pratiques dénoncées doivent être appréciés est le marché distinct des films EOF préfinancés ;


– juger que les pratiques dénoncées dans la saisine produisent des effets anticoncurrentiels significatifs prohibés par les articles 101, paragraphe 1 du TFUE et L.420-1 du code de commerce ;


– condamner l'Autorité à verser la somme de 10 000 euros à chacune des sociétés Groupe Canal+, C8 et CStar en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.


40.En réplique la société TF1 demande à la cour :


– À titre principal, juger que le marché pertinent est le marché des achats de droits de diffusion en clair de films EOF de catalogue, que les accords en cause couvrent moins de 30 % du marché en cause et, en tout état de cause et quelle que soit la délimitation du marché, que les accords ne sont pas susceptibles de produire un effet cumulatif de verrouillage du marché ;


– À titre subsidiaire, juger que ses contrats bénéficient d'une exemption individuelle ;


– À titre encore plus subsidiaire, juger qu'en tout état de cause, une condamnation des clauses de priorité et de préemption contenues dans ses contrats constituerait une violation des principes de sécurité juridique et de confiance légitime au regard de la décision no10-DCC-11 datée du 26 janvier 2010 par laquelle l'Autorité l'a expressément autorisée à prévoir de telles clauses dans ses contrats.




En conséquence :


– rejeter le recours des sociétés saisissantes et l'ensemble de leurs demandes, dont a demande d'expertise judiciaire ;


– condamner les sociétés saisissantes à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.


41.La société Métropole Télévision demande à la cour :


À titre principal,


– juger recevable son intervention volontaire ;


– confirmer en toutes ses dispositions la décision attaquée ;


– rejeter l'ensemble des demandes des sociétés Groupe Canal +, C8 et CStar ;


À titre subsidiaire,


– juger qu'elle ne contribue pas significativement à l'effet cumulatif allégué ;




À titre infiniment subsidiaire,


– juger qu'elle bénéficie de l'exemption prévue par le règlement no330/2010 du 20 avril 2010 ;


En tout état de cause,


– condamner les sociétés saisissantes à lui verser la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.


42.Par son mémoire récapitulatif la société France Télévisions demande à la cour de :


– juger mal-fondé le recours formé par les sociétés saisissantes ;


– confirmer en toutes ses dispositions la décision attaquée et rejeter l'intégralité des demandes, en ce compris la demande d'expertise ;


– condamner les sociétés saisissantes à lui payer la somme de 30000 euros, sauf à parfaire, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.


43.L'Autorité, le ministre chargé de l'économie et le ministère public invitent également la cour à rejeter moyens et recours.




*
* *




MOTIVATION






I. SUR LA DEMANDE D'EXPERTISE


44.L'Autorité, dans la décision attaquée, a rappelé, tout d'abord, que les services d'instruction avaient initialement considéré que la demande des chaînes en clair avait tendance à s'orienter en priorité vers les films qu'elles avaient préfinancés et de ce fait, avaient restreint le marché pertinent de l'achat de droits de diffusion de films EOF aux seuls films préfinancés par les chaînes en clair )cote 13 330(. Elle a ensuite précisé que, tenant compte des éléments apportés par les entreprises mises en cause, le rapport avait finalement retenu que le marché pertinent était le marché des droits de diffusion en clair des films EOF de catalogue, dans la continuité de la pratique décisionnelle de l'Autorité )issue des décisions no 14-DCC-50 du 2 avril 2014 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Y... Intermédia par Vivendi SA et Groupe Canal + et no 17-DCC-93 du 22 juin 2017 portant réexamen des engagements de la décision no 14-DCC-50 du 2 avril 2014 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Y... Intermédia par Vivendi SA et Groupe Canal +(.


45.L'Autorité a suivi cette dernière analyse, qui ne fait aucune distinction entre les films EOF selon leur mode de financement, et retenu que les effets des pratiques alléguées devaient être appréciés sur le marché des achats de droits de diffusion en clair de films EOF de catalogue. Elle en a déduit que les pratiques alléguées n'étaient pas susceptibles de produire un effet cumulatif de verrouillage suffisamment significatif pour justifier l'application des articles 101, paragraphe 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce.


46.Les sociétés saisissantes considèrent que la délimitation du marché pertinent ainsi que l'analyse des effets anticoncurrentiels des pratiques n'ont manifestement pas été effectuées par l'Autorité et que la technicité de ces questions justifie une mesure d'expertise, conformément aux articles 143 et suivants du code de procédure civile.


47.Elles reprochent à l'Autorité de ne pas avoir procédé à une segmentation entre, d'une part, les films préfinancés par les chaînes de télévision gratuites historiques, qui sont à fort potentiel d'audience et de recettes publicitaires, d'autre part, les films non-préfinancés. Elles déplorent, en particulier, l'absence de prise en compte de la valeur économique des films EOF concernés ainsi que l'absence de certitude concernant le nombre précis de ces films. Elles considèrent que la décision de non-lieu a été prise sur des bases erronées, conduisant à retenir que les pratiques dénoncées, dont la réalité et la gravité ont été constatées, s'exerçaient sur moins de 30 % du marché des films EOF.


48.Au regard des « estimations divergentes » quant au volume de films EOF de catalogue disponibles, expressément relevées par l'Autorité, et des graves erreurs d'appréciation qu'elles estiment commises dans la décision attaquée, ces sociétés demandent la désignation d'un expert en vue de déterminer plus précisément :


– dans quelle mesure les films EOF de catalogue sont différenciés du point de vue de l'importance économique, c'est-à-dire de la valeur, que leur accordent les chaînes gratuites, afin d'identifier avec précision le marché pertinent sur lequel l'analyse des effets de l'exercice des droits préférentiels doit être conduite et ;


– l'ampleur des effets anticoncurrentiels des pratiques dénoncées, dont l'existence a été établie et retenue par la décision attaquée.


49.Concernant le premier point, elles estiment que l'Autorité a délimité le marché pertinent en utilisant une approche purement quantitative )le nombre de films EOF de catalogue au sein duquel les chaînes de la TNT gratuite pourraient puiser pour constituer leur grille de programmes( sans tenir compte de leur valeur économique et du fait que les marchés de l'audiovisuel sont considérés comme des marchés bifaces. Elles rappellent que la part de marché publicitaire d'une chaîne ne dépend pas du nombre de films qu'elle diffuse mais de la capacité de ses programmes à générer de l'audience et en déduisent que l'attractivité d'un film est certes fonction de divers critères mais qu'elle répond, pour toutes les chaînes, au même critère objectif de recherche de contenus à fort potentiel d'audience et de recettes publicitaires.


50.Concernant le second point, elles relèvent que l'Autorité a conclu à l'absence d'effet cumulatif de verrouillage suffisamment significatif, en raison, d'une part, du périmètre du marché pertinent retenu, distinct de celui retenu dans la notification de grief et des précédentes décisions de l'Autorité concernant le secteur audiovisuel, d'autre part, après avoir pris en compte la seule part de marché en volume des films associés à des droits préférentiels, sans considération de leur valeur. Elles considèrent qu'il est impératif d'analyser les parts de marché en valeur des films EOF de catalogue afin de déterminer l'ampleur des effets anticoncurrentiels des pratiques et rappellent à cet égard, d'une part, que les lignes directrices de la Commission européenne dites « communication de minimis » 2014/C 291/01, paragraphe12, reconnaissent la nécessité de procéder à une analyse en valeur afin d'apprécier l'effet de pratiques restrictives au sens de l'article 101 paragraphe 1 du TFUE, d'autre part, que la pratique de l'Autorité dans le cadre d'opération de concentration révèle qu'elle ne se contente pas non plus, habituellement, d'une analyse purement quantitative.


51.Elles soutiennent également que les éléments sur lesquels l'Autorité se fonde, pour déterminer à la fois le nombre de films EOF de catalogue concerné et le nombre de films ayant effectivement fait l'objet de l'exercice de droits préférentiels et pour conclure à l'absence d'effet cumulatif de verrouillage significatif, sont entachés d'incertitudes et d'erreurs. Elles rappellent que les chiffres mentionnés dans l'avis du CSA du 24 juin 2015 )9650 films(,dans la réponse apportée par le CNC au questionnaire des services d'instruction )10 000 films( et ceux figurant sur le site internet du CNC )8 376 FIF( ne concordent pas et relèvent que tous les chiffres qu'elles produisent résultent de sources fiables )Médiamétrie, CBO Box-office, catalogue de films Studio Canal(. Elles dénoncent également une analyse lacunaire de l'exercice effectif des droits préférentiels, réalisée uniquement sur le taux d'exercice du taux de préemption.


52.Elles précisent que si les métriques utilisées, à savoir le succès au box-office et l'audience des films lors de leur diffusion télévisuelle, présentent certaines limites, cela ne peut justifier la position de l'Autorité de ne pas prendre en compte la valeur des films. Elles considèrent que c'est précisément le but de la désignation d'un expert indépendant que de remédier de manière objective à toutes limites éventuelles rencontrées lors de l'analyse de la valeur des films.


53.Elles estiment, compte tenu du fait qu'après cinq ans d'instruction la question de la délimitation précise du marché pertinent ne s'est réellement posée que tardivement et que des changements d'assiette sont intervenus au cours de la procédure concernant le nombre de films de catalogue et de films EOF préfinancés, que l'intervention d'un expert, neutre, est d'autant plus importante.


54.Elles font valoir enfin que seul un expert neutre et indépendant pourra se faire communiquer tous documents confidentiels, et procéder à toutes études, notamment concernant les autres parties intervenantes à la procédure, à savoir les sociétés TF1, M6 et France télévisions, et aura la possibilité d'entendre les parties de manière confidentielle, ainsi que tout sachant. Elles ajoutent que la note en délibéré déposée le 15 juillet 2020 par l'Autorité conforte cette nécessité dès lors qu'elle confirme qu'elles ne peuvent déterminer les coûts de grille des concurrents de la chaîne C8 pour parfaire leur démonstration.


55.La société France Télévisions estime que la mesure d'expertise sollicitée est dépourvue d'objet et « mal venue » compte tenu de l'instruction menée, particulièrement longue )près de six ans( et détaillée. Elle fait valoir qu'aucun élément concret ne permet de douter de l'exactitude des chiffres officiels retenus par l'Autorité, que les estimations du CSA et du CNC, qui restent proches, sont parfaitement cohérentes et que leurs différences s'expliquent par les méthologies différentes pratiquées.


56.Elle considère, en substance, que plusieurs éléments justifient le rejet du recours et de la demande d'expertise :


– la définition de marché proposée par les sociétés saisissantes, à la fois inédite et opportuniste, est injustifiée. L'amalgame opéré entre financement par une chaîne historique en clair et attractivité n'est pas fondé selon elle ;


– l'attractivité n'est pas un critère pertinent de segmentation du marché, la demande des chaînes de la TNT étant notamment fonction de leur ligne éditoriale et un tel critère ne correspond pas à la pratique décisionnelle constante qui retient le marché des films EOF de catalogue sans jamais avoir admis un marché étroit limité au préfinancement des films EOF par des chaînes en clair ;


– si on suit la logique retenue par les demandeurs )l'attractivité des films(, il est
arbitraire d'exclure les films préfinancés par le groupe Canal+ – acteur dominant du préfinancement de films EOF– ainsi que par Orange Cinéma Séries )OCS( – co-entreprise entre la société Orange et le groupe Canal+ – également un autre acteur majeur du préfinancement – qui tous deux préfinancent des films attractifs.


– il n'existe pas d'effet restrictif cumulatif sensible du fait des droits préférentiels consentis dès lors qu'il suffit aux nouvelles chaînes de la TNT de formuler une offre suffisamment attractive pour obtenir les droits de diffusion, les clauses litigieuses ne faisant pas obstacle à la vente des droits de diffusion au mieux disant.


57.Elle ajoute que ce sont en réalité les capacités budgétaires limitées de ces chaînes – et non les droits de priorité et préemption – qui empêchent ces dernières d'avoir accès aux films de catalogue les plus attractifs et observent que les sociétés saisissantes en font l'aveu lorsqu'elles excluent certains films de patrimoine, classiques ou films cultes de « leur » marché en raison du fait qu'ils sont « très coûteux » ce qui les rend « inaccessible pour les chaînes de la TNT non adossées ».


58.La société TF1 partage la même position concernant tant l'adéquation du marché retenu par l'Autorité, conforme à une jurisprudence constante et à l'avis du CSA, que l'absence d'effet cumulatif de verrouillage du marché résultant des droits préférentiels en cause.


59.Elle fait valoir que l'expertise judiciaire sollicitée est, par suite, dépourvue de toute utilité, d'autant que la cour dispose de tous les éléments lui permettant d'apprécier la délimitation retenue par l'Autorité.


60.Elle relève à cet égard :


– d'une part, que le chiffre retenu par l'Autorité quant au volume de films EOF est à la fois favorable aux sociétés saisissantes et fiable, dès lors qu'il émane du CNC qui a précisément pour mission de recenser et d'accorder des visas à tous les films diffusés en salle en France ;


– d'autre part, que les données figurant au dossier relatives à l'exercice du droit de préemption couvrent déjà une période significative de six ans et sont corroborées pour les années postérieures )2016 à 2018(.


61.Elle souligne également que l'Autorité ne s'est pas exclusivement fondée sur des données quantitatives, dans la mesure où c'est après une analyse détaillée qu'elle a exclu la thèse des plaignantes selon laquelle les films préfinancés auraient une attractivité particulière qui les rendait non-substituables. Elle rappelle notamment le caractère très subjectif de la notion d'attractivité et renvoie aux paragraphes 42 et suivants de ses conclusions sur le fond pour écarter le raisonnement consistant à dire que la valeur des films préfinancés justifierait qu'ils appartiennent à un marché distinct.


62.Elle ajoute que, indépendamment de la taille du marché et de la détermination d'un taux d'application des droits de priorité, les prétentions des sociétés saisissantes sont en tout état de cause infondées dès lors que la chaîne C8 n'a aucun problème d'accès aux films EOF préfinancés liés aux clauses qu'elle dénonce et en diffuse d'ailleurs un nombre important.


63.La société Métropole Télévision partage la même analyse relevant la constance avec laquelle le marché pertinent est défini depuis plus de dix ans, la subjectivité du concept d'attractivité, l'absence de caractère incontestable du critère du succès au box-office comme indicateur de la valeur d'un film, la réalisation de bons scores d'audience à la télévision de films qui ne font pas l'objet de droits préférentiels et la substituabilité, du point de vie des chaînes, des films préfinancés et non préfinancés, toutes les chaînes gratuites diffusant aussi bien des films de catalogue ayant fait l'objet d'un préfinancement que des films non préfinancés.


64.Elle estime, comme les autres sociétés intervenantes, que la véritable barrière à l'accès aux films EOF de catalogue à fort potentiel d'audience, pour les chaînes non adossées, demeure le montant des droits de diffusion et non les droits préférentiels critiqués.


65.Elle relève que, au-delà du fait que les données issues du dossier de l'instruction sont amplement suffisantes pour permettre à la cour d'apprécier la délimitation de marché opérée par l'Autorité, l'expertise sollicitée est sans objet dès lors que les clauses litigieuses ne produisent aucun effet anticoncurrentiel de verrouillage qui aurait pour effet d'empêcher les concurrents de leurs titulaires de s'approvisionner en films EOF.


66.Elle ajoute que les chaînes C8 et CStar, adossées à la société Groupe Canal +, acteur dominant sur les marchés connexes de l'acquisition de droits de diffusion payants de film EOF et par ailleurs détenteur, via sa filiale StudioCanal, du catalogue le plus riche de ces films, ont en l'état actuel largement les moyens de diffuser tout type de film EOF et que cette possibilité de diffuser des films EOF à fort potentiel pourrait devenir à l'inverse anticoncurrentielle dès lors que le Groupe Canal + peut, depuis le 1er janvier 2020, faire jouer à plein ses effets de levier et son intégration verticale.


67.L'Autorité considère que les évaluations qui figurent dans la décision, de même que les différentes données présentes au dossier )notamment la cote 16034 relative à l'évaluation du nombre de films produits chaque année associés à des droits préférentiels(, sont suffisantes pour permettre à la cour d'apprécier la délimitation de marché opérée dans la décision contestée et, qu'en toute hypothèse, l'exercice marginal du droit de préemption n'est pas de nature à produire un effet cumulatif suffisamment sensible.


68.Elle ajoute que :


– l'expertise tendant à mesurer l'existence d'une attractivité supplémentaire des films préfinancés n'est pas nécessaire pour la solution du litige, dans la mesure où le potentiel d'audience d'un film lors d'une diffusion télévisée dépend de plusieurs facteurs exogènes propres aux circonstances de sa diffusion, tels que les programmes diffusés par les chaînes concurrentes dans la même fenêtre de diffusion ;


– le recueil d'informations sur le succès au box-office des films a un intérêt limité pour les besoins de l'espèce en l'absence de corrélation avérée entre le succès en salle d'un film et son attractivité pour les chaînes gratuites. En effet, elle considère qu'il ne peut être exclu qu'entre la sortie d'un film en salle et la décision d'en acquérir les droits de diffusion après plusieurs diffusions à la télévision, son attractivité puisse évoluer positivement ou négativement et renvoie aux illustrations données au paragraphe 35 de ses écritures ;


– pour les mêmes motifs, elle estime que la mesure de la valeur publicitaire attribuée par les régies publicitaires des chaînes gratuites aux films préfinancés et aux films non préfinancés n'est pas nécessaire pour le cas d'espèce.


69.Elle considère également qu'il n'est pas possible d'évaluer, avec une précision suffisante, la mise en œuvre effective du droit de priorité pour les motifs exposés au paragraphe 160 de la décision attaquée et rappelle que ce droit, qui ne confère aucune exclusivité d'achat, ne permet pas de bloquer les achats des tiers. Elle souligne également, en ce qui concerne le prix des films préfinancés, que le choix de la chaîne C8 de ne pas investir sur les films préfinancés peut être expliqué par sa ligne éditoriale et ses capacités budgétaires restreintes.


70.Elle signale enfin que l'étude économique produite à l'appui de la demande d'expertise s'appuie sur le catalogue StudioCanal pour analyser la valeur économique des films préfinancés sans toutefois qu'il soit démontré en quoi le raisonnement adopté pour leur catalogue serait transposable aux chaînes historiques gratuites.


71.En dernier lieu, elle estime, quand bien même les accords de préfinancement dépasseraient le seuil de 30 % fixé par la communication de minimis, qu'aucun effet in concreto de verrouillage du marché ne peut être attribué auxdits accords, de sorte que la demande d'expertise est, en tout état de cause, inutile.


72.Le ministre chargé de l'économie, comme le ministère public, invite la cour à rejeter la demande, considérant que l'analyse de l'Autorité s'est fondée sur un ensemble de données fiables émanant du CNC, des opérateurs en cause et des analyses économiques soumises au contradictoire.


***


Sur ce, la cour


73.Aux termes de l'article 143 du code de procédure civile « ]l[es faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible ».


74.Il doit par ailleurs être rappelé qu'en application de l'article 144 de ce code « ]l[es mesures d'instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer » et que « ]l[e juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige » conformément à l'article 147 du même code.


75.C'est dans le respect de cette double limite que doit être appréciée la demande d'expertise qui a pour premier objectif de recueillir les éléments permettant, selon les sociétés saisissantes, de délimiter le marché pertinent sur lequel l'analyse des effets de l'exercice des droits préférentiels doit être opérée, et plus précisément démontrer l'existence d'une segmentation de marché distinguant les films EOF de catalogue préfinancés et ceux n'ayant pas fait l'objet d'un préfinancement par les chaînes en clair.


76.Il convient de relever, en premier lieu, qu'au cours de l'instruction de la plainte, le CSA, saisi par l'Autorité, lui a transmis le 24 juin 2015 un avis no 2015-11, aux termes duquel, cette autorité publique indépendante chargée de la régulation de l'audiovisuel en France, réitèrant les observations de son avis no 2014-2 du 12 février 2014, considère comme pertinente la segmentation du marché des droits de diffusion en clair de film EOF, distinguant :


– le marché du préachat de droits de diffusion )lui-même segmenté en deux sous marchés : le marché du préachat de droits de diffusion de films français en première fenêtre en clair et le marché du préachat de droits de diffusion de films français en deuxième et troisième fenêtres en clair( et,


– le marché de l'achat de droits de diffusion de films français.


77.Il y a lieu de constater, en deuxième lieu, que pour écarter la thèse des sociétés saisissantes selon laquelle une nouvelle segmentation devrait être retenue, l'Autorité s'est tout d'abord appuyée sur les données suivantes :


– les éléments chiffrés contenus dans l'avis du CSA no 2015-11 précité, couvrant la période 2012-2014, ainsi que l'analyse concurrentielle qui y figure faisant état de la position prépondérante des groupes TF1, France Télévisions et Métropole Télévision dans le préfinancement de la production française, des investissements dans le cinéma des chaînes de la TNT 2005 et 2012 filiales des grands groupes, de la position des différents groupes audiovisuels dans la diffusion d'œuvres cinématographiques EOF, des diffusions des films français ayant réalisé les meilleures audiences sur les chaînes gratuites ;
– les deux études réalisées par le CNC concernant :


• la production cinématographique en 2012, permettant de déterminer la nature des interventions des sociétés mises en cause en la matière )nombre de films coproduits )dont FIF(, préachats, apports en coproduction, moyenne des investissements par film( )annexes 17 et 21( ;


• la diffusion des films à la télévision en 2012, permettant d'identifier l'évolution et la structure de l'offre de films sur les chaînes nationales gratuites, les chaînes nationales publiques, les chaînes nationales privées gratuites, l'offre cinématographique sur Canal+, ainsi que l'analyse qui a été faite de l'audience des films en première partie de soirée et des meilleurs audiences réalisées sur les chaînes gratuites )comportant en annexes la liste des films agréés entre 2005 et 2009, non encore diffusés, coproduits par une chaîne de France Télévisions, TF1, M6, ainsi que la liste des films diffusés sue la case du samedi soir de Canal+ en 2012 et le classement des films les plus diffusés sur les chaines nationales gratuites depuis 1957( )annexe 22(.


78.Sur le plan de la méthodologie, il doit être précisé que les résultats ainsi présentés sont issus d'une base de données commune au CSA et au CNC qui recense toutes les diffusions de films de long métrage sur les chaînes nationales publiques )France Télévisions, Arte et LCP-AN(, sur les chaînes