Cour d’appel — 15 avril 2021

COUR D'APPEL D'ORLÉANS

CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 15/04/2021
la SELARL VACCARO ET ASSOCIES
la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS
ARRÊT du : 15 AVRIL 2021

No : 99 - 21
No RG 19/01961
No Portalis DBVN-V-B7D-F6OI

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 04 Avril 2019

PARTIES EN CAUSE

APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No:1265241858838919
SELARL [Personne géo-morale 1]
Agissant poursuites et diligences de son Représentant Légal domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 1]
[Adresse 1]

Ayant pour avocat Me François VACCARO, membre de la SELARL VACCARO ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS

D'UNE PART

INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265242989642318
SAS EUROCOMMERCIAL PROPERTIES FRANCE
Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité.
[Adresse 2]
[Adresse 2]

Ayant pour avocat postulant Me Alexis LEPAGE, membre de la SELARL WALTER & GARANCE, avocat au barreau de TOURS et pour avocat plaidant Me Valérie DEVISMES, membre de la SA KOHN&ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

D'AUTRE PART

DÉCLARATION D'APPEL en date du : 06 Juin 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 23 Janvier 2020

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats à l'audience publique du 18 FEVRIER 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.

Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :

Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,

Greffier :

Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

ARRÊT :

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 15 AVRIL 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :

Selon acte sous seing privé en date du 20 avril 2005, la société Eurocommercial Properties France (société Eurocommercial) a donné à bail à Mme [J] aux droits de laquelle vient la SELARL [Personne géo-morale 1], des locaux à usage de pharmacie et parapharmacie situés au sein du Centre Commercial [Adresse 3]. Ce bail a été consenti pour une durée de dix années à compter du 20 septembre 2005 jusqu'au 19 septembre 2015 et selon un loyer de 87.780 euros HT et hors charges, payable trimestriellement.

Selon avenant du 5 décembre 2008, la SELARL [Personne géo-morale 1] et la société Eurocommercial ont convenu de fixer le loyer à la somme annuelle de 103.001,23 euros HT et hors charges à compter du 1er janvier 2009, et d'indexer le loyer en fonction de l'indice des loyers commerciaux en lieu et place de l'indice du coût de la construction.

Par acte d'huissier du 19 juin 2015, la société [Personne géo-morale 1] a notifié à son bailleur une demande de renouvellement du bail à effet au 20 septembre 2015, moyennant un loyer de 60.000 euros HT et hors charges.

Par acte d'huissier du 16 septembre 2015, la société Eurocommercial a répondu consentir au principe du renouvellement du bail, mais avec un loyer de 160.900 euros HT et hors charges qu'elle considère être la valeur locative.

La société [Personne géo-morale 1] a notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 novembre 2015, son mémoire aux fins de fixation du loyer à la somme de 60.000 euros HT, hors charges, toutes autres clauses et conditions du bail expiré demeurant inchangées, à l'exception de :
- la durée du bail réduite à 9 années,
- les dispositions modifiées par la Loi no 2014-626 en date du 18 juin 2014 et du décret
d'application no 2014-13 17 en date du 3 novembre 2014,
- la suppression de la clause encadrant le jeu de l'indexation,
- la clause de solidarité en cas de cession du fonds de commerce.

Par acte d'huissier du 8 mars 2016, la société [Personne géo-morale 1] a fait assigner la société Eurocommercial Properties France devant le juge des loyers commerciaux près du tribunal de grande instance de Tours afin qu'il soit statué sur ses demandes.

Par jugement en date du 9 mars 2017, le juge des loyers commerciaux s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de Grande Instance de Tours et a désigné M. [O] en qualité d'expert judiciaire, avec notamment pour mission de donner son avis sur la valeur locative des locaux pris à bail à la date du 1er janvier 2016.

Aux termes de son rapport déposé le 5 octobre 2017, l'expert a conclu à une valeur locative de 110.600 euros.

Par jugement du 4 avril 2019, le tribunal de grande instance de Tours a :
* Sur les clauses et conditions du bail renouvelé :
- Donné acte à la société Eurocommercial Properties France du fait qu'elle a intégré dans sa nouvelle matrice de bail les dispositions d'ordre public de la loi Pinel et de son décret d'application,
- Dit en conséquence que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 entre la société Eurocommercial Properties France et la SELARL [Personne géo-morale 1] pour les locaux portant la référence E 8 d'une surface de 154 m² outre 150 m² environ de mezzanine dépendant d'une galerie marchande intégrée dans le centre commercial [Établissement 1] situés sur la commune [Adresse 4][Localité 1] sera d'une durée de 9 ans et qu'il mentionnera la faculté pour le preneur de donner congé à l'expiration de chaque échéance triennale,
- Dit que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 devra respecter les dispositions des articles L.145-16-1 et L.145-16-2 du code de commerce en ce qui concerne la clause de solidarité,
- Dit que la matrice du bail produite aux débats a intégré les dispositions de la loi Pinel et de son décret d'application en ce qui concerne les charges, impôts et accessoires pesant sur le preneur,
- Dit que la clause d'indexation prévue à l'annexe du contrat de bail du 20 avril 2005 prévoyant une indexation en fonction de la variation de l'indice INSEE du coût de la construction à la hausse comme à la baisse est valable,
- Dit que la clause d'indexation prévue à l'avenant du contrat de bail signé le 5 décembre 2008 applicable à compter du 1 er janvier 2010 prévoyant une indexation du loyer de base sur l'indice des loyers commerciaux à la hausse et à la baisse dans la limite d'un loyer plancher de 103.001,23 euros est illicite en ce qui concerne la mention d'un plancher,
- Constaté toutefois que la volonté commune des parties était de prévoir une clause d'échelle mobile,
- Réputé en conséquence non écrite la seule mention du loyer plancher, et déclare valable le surplus de la clause d'indexation,
- Dit en conséquence que le bail renouvelé à effet du 20 septembre 2015 comprendra une clause d'indexation en fonction de l'indice des loyers commerciaux variant librement à la hausse et à la baisse,
- Constaté que dans les faits, l'indexation sur le fondement de l'indice des loyers commerciaux a toujours pu jouer librement à la hausse et à la baisse, et en conséquence débouté la société [Personne géo-morale 1] de toute demande de restitution de sommes au titre de l'indexation,

* Sur la fixation du loyer du bail renouvelé :
- Dit et jugé que le loyer de renouvellement au 20 septembre 2015 doit être fixé à la valeur locative,
- Fixé la valeur locative à la somme de 720 euros le m²,
- Fixé la surface pondérée du local à 192 m²,
En conséquence :
- Fixé à la somme annuelle en principal de 138.240 euros HT au 20 septembre 2015 le loyer du bail renouvelé à cette date entre la société Eurocommercial Properties France et la société [Personne géo-morale 1] pour les locaux portant la référence E 8 d'une surface de 154 m² outre 150 m² environ de mezzanine dépendant d'une galerie marchande intégrée dans le centre commercial [Établissement 1],
- Dit et jugé que la société [Personne géo-morale 1] sera tenue de payer à la société Eurocommercial Properties France les intérêts au taux légal sur les loyers arriérés à compter du 20 septembre 2015, constitués de la différence entre le montant du loyer du bail renouvelé fixé par le jugement et le loyer provisionnel de 110.431 euros facturé à la société [Personne géo-morale 1] à titre d'indemnité d'occupation, capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du même code, pour ceux correspondant à des loyers dus depuis plus d'un an.
- fait masse des dépens et les partage par moitié entre les parties,
- rejette les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile.

La société [Personne géo-morale 1] a formé appel de la décision par déclaration du 6 juin 2019 en intimant la société Eurocommercial Properties France, et en limitant son appel aux chefs de jugement qui viennent en contradiction avec ses demandes initiales au titre notamment de la demande de fixation du loyer à compter du 20 septembre 2015 à la somme de 60.000€ HT et hors charges par an et sa demande de remboursement en conséquence par rapport au montant provisionnel, l'appel ne portant pas sur les dispsoitions du jugement ayant accueilli favorablement ses demandes formées en première instance.

Dans ses dernières conclusions du 17 janvier 2021, la société [Personne géo-morale 1] demande à la cour de :
Vu les dispositions des articles L.145-3, R.145-23 à R.145-33 du Code de Commerce,
Vu l'article L.112-1 du Code Monétaire et Financier,
Vu la jurisprudence,
Vu les pièces versées aux débats,
Vu le Jugement rendu par le Tribunal de Grande de Tours en date du 4 avril 2019,
Confirmer ce jugement en ce qu'il a :
- Donné acte à la société Eurocommercial Properties France du fait qu'elle a intégré dans sa nouvelle matrice de bail les dispositions d'ordre public de la loi Pinel et de son Décret d'application,
- Dit en conséquence que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 entre la société Eurocommercial Properties France et la SELARL [Personne géo-morale 1] pour les locaux portant la référence E 8 d'une surface de 154 m² outre 150 m² environ de mezzanine dépendant d'une galerie marchande intégrée dans le centre commercial [Établissement 1] situés sur la commune [Adresse 4] sera d'une durée de 9 ans et qu'il mentionnera la faculté pour le preneur de donner congé à l'expiration de chaque échéance triennale,
- Dit que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 devra respecter les dispositions des
articles L.145-16-1 et L.145-16-2 du Code de Commerce en ce qui concerne la clause de solidarité,
- Dit que la clause d'indexation prévue à l'avenant du contrat de bail signé le 5 décembre 2008
applicable à compter du 1 er janvier 2010 prévoyant une indexation du loyer de base sur l'indice
des loyers commerciaux à la hausse et à la baisse dans la limite d'un loyer plancher de 103.001,23 euros est illicite en ce qui concerne la mention d'un plancher,
- Dit que le bail renouvelé à effet au 20 septembre 2015 comprendra une clause d'indexation en
fonction de l'indice des loyers commerciaux variant librement à la hausse et à la baisse,
Infirmer le Jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Tours en date du 4 avril 2019 pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Dire et juger que le loyer annuel de la SELARL [Personne géo-morale 1] doit être fixé à la somme de 60.000 euros HT et hors charges par an, à compter du 20 septembre 2015,
Dire et juger que la somme représentant la différence entre le nouveau loyer renouvelé et le loyer provisionnel – au remboursement de laquelle la société Eurocommercial Properties France sera condamnée – portera intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2015,
Dire et juger que la somme représentant la différence entre les provisions sur charge perçues et les charges réellement récupérables – au remboursement de laquelle la société Eurocommercial Properties France sera condamnée – portera intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2015,
Condamner la société Eurocommercial Properties France à rembourser à la SELARL [Personne géo-morale 1] le trop-perçu au titre de l'indexation, soit la somme de 219.750,77 euros à compter du 1er janvier 2006, sauf à parfaire.
Débouter la société Eurocommercial Properties France de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
En tout état de cause,
Condamner la société Eurocommercial Properties France à verser à la SELARL [Personne géo-morale 1] la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamner la société Eurocommercial Properties France en tous les dépens, comprenant les frais d'expertise, dont distraction est requise au profit de la Selarl Vaccaro & Associés, Avocat aux offres de droit.

Sur les charges, impôts et accessoires pesant sur le preneur, l'appelante relève que le contrat de bail en date du 20 avril 2005 mettait à la charge du preneur l'entretien, les réparations du gros œuvre et ouvrages commun, les travaux de ravalement même s'il s'agit de grosses réparations visées par l'article 606 du Code civil, les impôts et taxes y compris taxe foncière, les primes d'assurance, les honoraires du syndic et de l'architecte du centre commercial, les frais de maintenance et consommation d'eau, électricité, et soutient que ces dispositions sont contraires aux dispositions d'ordre public de la Loi Pinel, et doivent être réputées non écrites dans le cadre du bail renouvelé, conformément aux dispositions de l'article L.145-15 du Code de Commerce.

Elle ajoute que la liste des charges, impôts et taxes pesant sur le preneur doit être limitativement énumérée de sorte que la somme correspondant à la différence entre les provisions sur charge perçues et les charges réellement récupérables par le bailleur, au remboursement de laquelle la société Eurocommercial sera condamnée, doit porter intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2015.

Sur la clause d'indexation du loyer, elle indique que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, le caractère illicite de la mention d'un plancher entraîne l'annulation de la clause d'indexation dans son ensemble, de sorte qu'elle a droit au remboursement des sommes indûment réglées au titre de cette clause, l'indexation étant appliquée de manière irrégulière depuis le 1er janvier 2006, date de la première indexation, et la restitution n'étant pas soumise à la prescription quinquennale, qui concerne uniquement le délai de l'action tendant à obtenir le remboursement des augmentations de loyers réglées en application d'une telle clause.

L'appelante prétend ensuite que le loyer du bail renouvelé doit être diminué à la valeur locative, la règle du plafonnement ne s'appliquant pas s'agissant d'un bail de 9 ans.

Sur les cinq critères prévus par l'article L145-33 du Code de commerce, elle souligne :
- sur les caractéristiques du local :
* que les magasins La Halle aux Vêtements, la Halle aux enfants, H et M ont quitté le centre commercial [Établissement 1] de même que la SNCF et la Poste, ce qui démontre une perte d'attractivité du centre commercial, bien avant 2015.
* que le bailleur a mis en place en 2012 un sas en amont de l'entrée jouxtant la Pharmacie, dont la mise en place a eu pour effet de réduire une partie de la vitrine et les possibilités d'accès, ce qui justifie un abattement sur la valeur locative.
* que le local exploité par la société [Personne géo-morale 1] possède une superficie contractuelle de 154 m², ainsi qu'une mezzanine de 150 m² environ, qu'ainsi que relevé par l'Expert, la consistance actuelle des locaux résulte des investissements du preneur, notamment la mezzanine, qui sont importants ; que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, il n'existe pas de règle concernant la prise en charge des travaux relatifs à la mezzanine par le preneur et il est fréquent que le bailleur prenne à sa charge lesdits travaux d'aménagement afin de maintenir son locataire dans les lieux ; qu'au vu du caractère accessoire de la mezzanine et de son financement intégral par le preneur, il convient d'appliquer un coefficient de 0,10 et non de 0,25, sauf à pénaliser deux fois le locataire, soit une surface pondérée de 146 m².
- sur la destination des lieux, que l'activité de la pharmacie n'est pas une activité commerciale classique mais est soumise à une réglementation spécifique et a donc des particularités,
- qu'il convient aussi de tenir compte des clauses exorbitantes contenues dans le bail (impôt foncier notamment), qui justifient une minoration de la valeur locative, conformément aux dispositions des articles L.145-33 et R.148-8 du Code de Commerce
- que les facteurs locaux de commercialité ont évolué de manière défavorable car la fréquentation du Centre Commercial s'est effondrée depuis 2005, perdant près de 1,5 million de visiteurs par an, soit environ 4.200 visiteurs par jour, même si la fréquentation de la Pharmacie a pu être maintenue, ce qui occasionne nécessairement une diminution de la commercialité, étant précisé que malgré les efforts de la [Personne géo-morale 1], son chiffre d'affaires est en baisse en 2017, 2018 et 2019,
- que c'est à bon droit que l'expert a pris en considération la spécificité de l'activité du preneur et la consistance actuelle des locaux résultant des investissements importants du preneur, pour appliquer un abattement de 20 %, qui est toutefois insuffisant, l'expert n'ayant pas suffisamment tenu compte de l'existence de clauses exorbitantes de droit commun dans le bail d'origine, et du caractère défavorable des facteurs locaux de commercialité.

La société Eurocommercial Propreties France demande à la cour, par dernières conclusions du 21 janvier 2021, au visa des articles L145-10, L145-11, L145-33, L145-34, L145-40-2 et R145-35 du Code de commerce, 1376 et 2224 du Code civil et L112-1 et L112-2 du Code monétaire et financier; de:
* Sur les clauses et conditions du bail renouvelé,
Confirmer le jugement en ce qu'il a :
- donné acte à la société Eurocommercial Properties France du fait qu'elle a intégré dans sa nouvelle matrice de bail les dispositions d'ordre public de la loi Pinel et de son Décret d'application,
- dit en conséquence que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 entre la société Eurocommercial Properties France et la SELARL [Personne géo-morale 1] pour les locaux portant la référence E8 d'une surface de 154 m² outre 150 m² environ de mezzanine dépendant d'une galerie marchande intégrée dans le centre commercial [Établissement 1] situés sur la commune [Adresse 4] sera d'une durée de 9 ans et qu'il mentionnera la faculté pour le preneur de donner congé à l'expiration de chaque échéance triennale,
- dit que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 devra respecter les dispositions des
articles L.145-16-1 et L.145-16-2 du Code de Commerce en ce qui concerne la clause de solidarité,
- dit que la matrice du bail produite aux débats a intégré les dispositions de la loi Pinel et de son décret d'application en ce qui concerne les charges, impôts et accessoires pesant sur le preneur,
- dit que la clause d'indexation prévue à l'avenant du contrat de bail du 20 avril 2005 prévoyant une indexation en fonction de la variation de l'indice INSEE du coût de la construction à la hausse comme à la baisse est valable,
A titre principal,
Infirmer le jugement pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Dire et juger que la clause d'indexation prévue à l'avenant au bail du 5 décembre 2008 sur le fondement de l'indice des loyers commerciaux variant librement à la hausse et à la baisse sans toutefois que la variation de l'indice à la baisse puisse aboutir à la fixation du loyer à un montant inférieur au plancher constitué par le loyer au 1er janvier 2009 est licite au regard de l'article L112-1 du Code monétaire et financier,
Débouter la société [Personne géo-morale 1] de l'ensemble de ses demandes de remboursement de trop perçu au titre de l'indexation pratiquée par le bailleur,
A titre subsidiaire,
Confirmer le jugement en ce qu'il a :
- dit que la clause d'indexation prévue à l'avenant du contrat de bail signé le 5 décembre 2008 applicable à compter du 1 er janvier 2010 prévoyant une indexation du loyer de base sur l'indice des loyers commerciaux à la hausse et à la baisse dans la limite d'un loyer plancher de 103.001,23 euros est illicite en ce qui concerne la mention d'un plancher,
- constaté toutefois que la volonté commune des parties était de prévoir une clause d'échelle mobile,
- réputé en conséquence non écrite la seule mention du loyer plancher, et déclare valable le surplus de la clause d'indexation,
- dit en conséquence que le bail renouvelé à effet du 20 septembre 2015 comprendra une clause d'indexation en fonction de l'indice des loyers commerciaux variant librement à la hausse et à la baisse,
- constaté que dans les faits, l'indexation sur le fondement de l'indice des loyers commerciaux a toujours pu jouer librement à la hausse et à la baisse, et en conséquence débouté la société [Personne géo-morale 1] de toute demande de restitution de sommes au titre de l'indexation,
A titre très subsidiaire, si par impossible la cour infirmait le jugement en ce qu'il a réputé non écrite la seule mention du loyer plancher et déclaré valable le surplus de la clause d'indexation prévue à l'avenant au contrat de bail signé le 5 décembre 2008, pour réputer la dite clause non écrite en intégralité,
Constater le retour rétroactif à la clause licite d'indexation initialement prévue au bail du 20 avril 2005 ; l'indexation issue de l'avenant du 5 décembre 2008, du fait de son caractère réputé non écrit, étant alors censée n'avoir jamais existé,
Condamner en conséquence la société [Personne géo-morale 1] à payer à la société Eurocommercial Properties France la somme de 13.715,44€, à parfaire dès lors que le loyer de renouvellement sera fixé, correspondant au différentiel d'indexation en sa faveur, et ce avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,
Fixer également en conséquence, l'indexation du bail renouvelé à effet du 20 septembre 2015 selon la clause d'indexation licite du bail du 20 avril 2005, c'est à dire en fonction de l'indice du coût de la construction variant librement à la hausse et à la baisse,
En tout état de cause, si par impossible, le bailleur devait être condamné à rembourser des sommes au titre de l'indexation,
Limiter à cinq ans les restitutions mises à sa charge, par application des dispositions de l'article 2224 du Code civil,

* Sur la fixation du loyer du bail renouvelé :
Confirmer le jugement en ce qu'il a :
- dit et jugé que le loyer de renouvellement au 20 septembre 2015 doit être fixé à la valeur locative,
- fixé la valeur locative à la somme de 720 euros le m²,
- dit et jugé que la société [Personne géo-morale 1] sera tenue de payer à la société Eurocommercial Properties France les intérêts au taux légal sur les loyers arriérés à compter du 20 septembre 2015, constitués de la différence entre le montant du loyer du bail renouvelé fixé par le jugement et le loyer provisionnel de 110.431 euros facturé à la société [Personne géo-morale 1] à titre d'indemnité d'occupation, capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du même code, pour ceux correspondant à des loyers dus depuis plus d'un an,
Infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :
Fixer la surface pondérée du local à 214 m2 et en conséquence,
Fixer à la somme annuelle en principal de154.080 euros HT au 20 septembre 2015 le loyer du bail renouvelé à cette date entre la société Eurocommercial Properties France et la société [Personne géo-morale 1] pour les locaux portant la référence E 8 d'une surface de 154 m² outre 150 m² environ de mezzanine dépendant d'une galerie marchande intégrée dans le centre commercial [Établissement 1],
En tout état de cause,
Condamner la société [Personne géo-morale 1] au paiement d'une somme de 10000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamner la société [Personne géo-morale 1] aux entiers dépens qui comprendront les frais d'expertise dont distraction au profit de Maître Lepage en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur les modifications à apporter au bail du 20 avril 2005, l'intimée demande la confirmation du jugement en toutes ses dispositions sauf, s'agissant de la clause d'indexation, dont elle demande la validation dans son entier, précisant que la "clause d'indexation plancher" n'a pas été réputée non écrite par la Cour de cassation. A titre subsidiaire elle demande la confirmation du jugement en ce qu'il a réputé non écrite uniquement la mention illicite du plancher et ajoute qu'en tout état de cause, les demandes de restitution du preneur se heurtent à la prescription quinquennale de l'article 2224 du Code civil.

Sur la valeur locative, elle fait valoir :
- sur les caractéristiques des lieux, que le tribunal a valablement retenu que la prise en charge des travaux de la mezzanine par le preneur était la règle dans les baux commerciaux et que cette modification ne pouvait être consdiérée comme défavorable au preneur car elle lui a permis de de regrouper des surfaces moins rentables à l'étage et de libérer un maximum de surface de vente au rez-de-chaussée, que la pharmacie fait partie des rares surfaces à disposer d'un accès direct pour la clientèle depuis l'extérieur, en plus de l'accès interne à la galerie ; que compte tenu de l'importance que revêt la mezzanine pour l'activité de la pharmacie, la pondération de la mezzanine doit être retenue à hauteur de 0,40 conformément à la charte de l'expertise et non à 0,25 comme retenu par le tribunal ou à 0,10 comme demandé par le preneur, soit une surface pondérée totale de 214 m2,
- sur la destination des lieux, qu'elle ne justifie d'aucun abattement sur le loyer,
- sur les obligations respectives des parties qu'il ne peut être tenu compte des charges exhorbitantes fixées par le bail qui sont contraires à la loi Pinel puisqu'elles ne peuvent être maintenues
- sur les facteurs locaux de commercialité, que la rénovation complète du centre commercial en 2010-2011 et l'ouverture du magasin Ikea en face sont des éléments de modification des facteurs locaux de commercialité à la hausse, et c'est à juste titre que le tribunal n'a pas pris en compte le prétendu effondrement de la fréquentation du centre.

L'intimée s'oppose à l'abattement forfaitaire de 20 % sur la valeur locative qualifiée de "brute" par l'expert et sollicite la fixation de la surface pondérée du local à 214 m² et la somme en principal de 154.080,00 Euros au titre du loyer du bail renouvelé à la date du 20 septembre 2015 Elle précise avoir pris en compte la particularité de l'activité de la pharmacie en renonçant au loyer variable lors de la conclusion du bail de 2005, et à un droit d'entrée, afin de permettre au preneur de financer les travaux d'aménagement intérieur.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 23 janvier 2020.

Compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no 2020-290 du 23 mars 2020, prorogé par la loi no 2020-546 du 11 mai 2020, l'audience du 19 mars 2020 n'a pu être tenue. Les parties n'ayant pas l'une et l'autre accepté que l'affaire soit retenue sans audience, celle-ci a été déprogrammée et refixée à l'audience du 18 février 2021, à laquelle elle a été plaidée.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur les modifications à apporter au bail du 20 avril 2005

Dans leurs dernières écritures, les parties s'accordent sur une confirmation du jugement en ce qu'il a :
- donné acte à la société Eurocommercial du fait qu'elle a intégré dans sa nouvelle matrice de bail les dispositions d'ordre public de la loi Pinel et de son décret d'application,
- dit en conséquence que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 entre la société Eurocommercial et la SELARL [Personne géo-morale 1] pour les locaux portant la référence E 8 d'une surface de 154 m² outre 150 m² environ de mezzanine dépendant d'une galerie marchande intégrée dans le centre commercial [Établissement 1] situés sur la commune [Adresse 4] sera d'une durée de 9 ans et qu'il mentionnera la faculté pour le preneur de donner congé à l'expiration de chaque échéance triennale,
- dit que le bail renouvelé à compter du 20 septembre 2015 devra respecter les dispositions des articles L.145-16-1 et L.145-16-2 du code de commerce en ce qui concerne la clause de solidarité.

Le jugement sera donc confirmé sur ces points.

Les parties sont en revanche en désaccord sur les charges, impôts et accessoires pesant sur le preneur et sur la clause d'indexation.

- sur les charges, impôts et accessoires pesant sur le preneur

Aux termes de l'article R.145-35 du Code de Commerce, applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014:
"Ne peuvent être imputés au locataire :
1o Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l'article 606 du code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;
2o Les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l'immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu'ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l'alinéa précédent ;
3o Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l'immeuble ; toutefois, peuvent être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l'usage du local ou de l'immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement ;
4o Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l'immeuble faisant l'objet du bail ;
5o Dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux
relatifs à des locaux vacants ou imputables à d'autres locataires. »

En l'espèce, le contrat de bail en date du 20 avril 2005 mettait à la charge du preneur :
- l'entretien, les réparations du gros œuvre et ouvrages commun, travaux de ravalement même s'il s'agit de grosses réparations visées par l'article 606 du Code civil,
- les impôts et taxes y compris lataxe foncière),
- les primes d'assurance,
- les honoraires du syndic et de l'architecte du Centre Commercial,
- les frais de maintenance et consommation d'eau, électricité.

La société [Personne géo-morale 1] demande devant la cour, comme en première instance, que ces dispositions soient dites contraires aux dispositions d'ordre public de la Loi Pinel et réputées non écrites dans le cadre du bail renouvelé, conformément aux dispositions de l'article L.145-15 du Code de Commerce.

Elle ne soulève toutefois aucun nouveau moyen et ne produit aucune nouvelle pièce pour contredire les motifs pertinents du tribunal, que la cour adopte, selon lesquels :
- que la loi Pinel ne permet plus de mettre à la charge du preneur les grosses réparations visées par l'article 606 du Code civil, les impôts et taxes (autres que la taxe foncière, la taxe additionnelle à la taxe foncière et les impôts liés à l'usage du local ou de l'immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement), ainsi que les honoraires liés à la gestion des loyers du local, mais que la matrice produite par le bailleur est conforme sur ces trois points, aux dispositions légales,
- que l'article R145-35 3o susvisé énonce expressément que la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l'usage du local ou de l'immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement peuvent être imputés au locataire,
- que la loi Pinel n'interdit pas la refacturation des primes d'assurance de l'immeuble au preneur ni celle des honoraires du syndic autres que ceux liés à la gestion des loyers, ni encore celle des frais de maintenance et consommation d'eau, électricité.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a dit que la matrice du bail produite aux débats a intégré les dispositions de la loi Pinel et de son décret d'application en ce qui concerne les charges, impôts et accessoires pesant sur le preneur, et a rejeté le surplus des demandes de la locataire de ces chefs.

En outre, alors que le tribunal a rejeté sa demande de remboursement de la somme représentant la différence entre les provisions sur charge perçues et les charges réellement récupérables par le bailleur en application de l'article R 145-35 du Code de commerce, au motif que la demande n'était aps chiffrée et que le tribunal ne disposait d'aucun élément lui permettant de statuer sur le principe d'un indû et sur son quantum, l'appelante ne chiffre pas davantage sa demande devant la cour. Sa demande sera donc rejetée par confirmation du jugement.

- sur la clause d'indexation

Au terme de l'article L145-39 du Code de commerce :
"Par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire."

Ainsi que l'indique l'intimée, l'indexation prévue entre les parties a connu deux périodes.

De la signature du bail le 20 septembre 2005 à la prise d'effet de l'avenant du 5 décembre 2008, l'indexation était prévue dans l'annexe du contrat de bail qui mentionnait que l'indexation du loyer se ferait en fonction de la variation de l'indice INSEE du coût de la construction, "à la hausse comme à la baisse".

Le tribunal a à bon droit dit que cette clause d'indexation était valable et ce chef du jugement critiqué sera confirmé, ainsi que le sollicitent les deux parties.

En revanche, la clause d'indexation a été modifié par l'article 2.3 de l'avenant au bail en date du 5 décembre 2008 qui stipule :
"Dans l'hypothèse où l'application des modalités d'indexation définies ci-dessus entrainerait une variation du loyer de base à la baisse, le loyer de base ne pourra en aucun cas être inférieur au loyer de base annuel de 103.001,23 euros hors taxes et hors charges convenu à l'article 1 du présent Avenant."

L'intimée estime que cette clause doit être validée en son intégralité.

C'est toutefois à bon droit que les premiers juges ont jugé cette clause illicite en considérant que la prévision d'un plancher empêche la clause du bail qui stipule une indexation à la hausse comme à la baisse, de jouer complètement à la baisse et écarte donc la réciprocité dans la variation, ce qui fausse le jeu normal de l'indexation et induit un risque de décrochage de la variation du loyer par rapport à la variation de l'indice.

En revanche, il n'y a pas lieu d'en déduire que la clause d'indexation est réputée non écrite dans son entier car ainsi que l'a retenu le tribunal, les parties ont clairement souhaité insérer au bail une clause d'échelle mobile, qui en tant que telle est parfaitement régulière, hormis la mention d'un plancher à la baisse qui est illicite et doit dès lors être réputé non écrite, le jugement étant confirmé de ce chef.

C'est en outre par des motifs pertinents qui ne sont pas contredits par des moyens nouveaux ou de nouvelles pièces et que la cour adopte que le tribunal a retenu qu'au vu du tableau de variation de l'indexation produit aux débats, le jeu de l'indexation, depuis le 1er janvier 2010, date à compter de laquelle devait s'appliquer la clause d'indexation litigieuse jusqu'au 1er janvier 2016, n'avait jamais permis de descendre au dessous du loyer de 103.001,23€ constituant le plancher de l'indexation, de sorte que la société [Personne géo-morale 1] n'avait jamais eu à subir les conséquences de ce plancher illicite et que la demande de restitution à ce titre est sans objet.

Le jugement sera confirmé en tous ses chefs relatifs à la clause d'indexation.

Sur le montant du loyer du bail renouvelé

Il est admis par les deux parties que le loyer du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative, la durée du bail étant supérieure à 9 ans. La date du renouvellement du bail est le 20 septembre 2015.

L'article L145-33 du code de commerce dispose :
"Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1o les caractéristiques du local considéré,
2o la destination des lieux,
3o les obligations respectives des parties,
4o les facteurs locaux de commercialité,
5o les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
Un décret en Conseil d'Etat précise la consistance de ces éléments".

Les cinq éléments prévus par l'article L 145-34 du Code de commerce s'apprécient dans les conditions fixées par les articles R145-3 et R 145-4 du même code pour les caractéristiques propres au local, l'article R 145-5 pour la la destination des lieux, l'article R145-6 pour les facteurs locaux de commercialité, l'article R145-7 pour les prix couramment pratiqués dans le voisinage et l'article R145-8 pour les obligations respectives des parties.

En l'espèce, l'expert a retenu une valeur locative de 720 euros le m² et une surface pondérée du local à 192 m², soit une valeur locative de 138.240 euros HT sur laquelle il a appliqué un abattement de 20 %

Le tribunal a suivi les préconisations de l'expert s'agissant de la valeur locative au m2 et de la surface pondérée mais a refusé d'appliquer l'abattement qu'il préconisait eu égard aux particularités de ce dossier.

La bailleresse sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu un prix au m2 de 720€ et n'a pas appliqué d'abattement. Elle demande en revanche que la surface pondérée soit fixée à 214 m2. La locataire demande quant à elle de retenir un prix au m2 de 510 m2 et une surface pondérée de 146 m2.

Le tribunal a analysé de manière détaillée chacun des cinq critères de détermination de la valeur locative, en prenant en compte les éléments fournis par l'expert et les demandes des parties. Il convient en conséquence de répondre uniquement sur les points contestés par l'une ou l'autre des parties.

S'agissant des caractéristiques du local considéré, la Société [Personne géo-morale 1] insiste sur les conséquences de la mise en place par le bailleur en 2012 d'un sas en amont de l'entrée jouxtant la pharmacie. S'il ressort effectivement d'un courrier transmis par la bailleresse le 18 octobre 2012 à sa locataire que ce sasa pour effet de réduire de plusieurs centimètres la dimension extérieure de la vitrine située au plus proche de l'entrée, il ressort des photographies produites, que des colonnes qui se trouvaient visibles devant l'entrée ont été supprimées et que le sas d'entrée est constitué de surfaces vitrées grâce auxquelles la pharmacie est bien visible, (pièces 21 et 25 produites par l'appelante).

Par ailleurs, ainsi que l'a relevé le tribunal, la pharmacie est accessible à la fois de l'intérieur de la galerie mais aussi de l'extérieur, en dehors des horaires d'ouvertures du centre, et les locaux ont connu une double modification, intérieure grâce aux aménagements réalisés par le preneur notamment par la création d'une mezzanine non accessible au public, et extérieure, le centre commercial ayant fait l'objet d'une rénovation en 2010-2011, ensemble d'éléments qui consituent des éléments favorables.

Pour ces raisons, il ne sera pas appliqué d'abattement sur la valeur locative au titre des caractéristiques du local, contrairement à la demande formée par la Société [Personne géo-morale 1] (page 11 de ses écritures).

Les parties s'opposent en outre sur la surface pondérée des locaux.

Les locaux ont une superficie d'environ 154 m², à laquelle il faut ajouter la mezzanine de 150 m² environ construite par le preneur. S'agissant du rez de chaussée, la locataire n'explique pas précisément les raisons pour lesquelles elle applique deux coefficients différents (1 pour l'aire de vente de 77 m2 et 0,7 pour les 77 m2 restants). La clientèle est amenée à se déplacer sur toute la surface de vente en fonction de ses besoins, et il convient dès lors, de retenir pour toute la surface du rez de chaussée, un coefficient de 1 ainsi que l'a préconisé l'expert.

S'agissant de la mezzanine, c'est de manière argumentée et pertinente que le tribunal, suivant en cela les préconisations de l'expert et après avoir rappelé que la charte de l'expertise en évaluations immobilières proposait des préconisations qui n'avaient pas valeur obligatoire, a retenu que le taux de 0,40 proposé dans cette charte pour les mezzanines "structurelles" et sollicité par la bailleresse ne tenait pas compte du fait qu'au cas particulier, la mezzanine possédait un accès léger et interdit au public, et qu'à l'inverse, le taux de 0,10% proposé par la locataire, usuellement retenu pour des réserves, était insuffisant, la mezzanine ne servant pas seulement de réserve mais abritant aussi d'autres éléments utiles pour l'exploitation des locaux, notamment un bureau, un espace détente et des robots destinés au triage et à la distribution et reliés au rez de chaussée par monte-charge.

Le tribunal doit dès lors être approuvé en ce qu'il a retenu un coefficient de pondération de 0,25 % pour la mezzanine, soit une surface pondérée de 192 m2.

S'agissant de la destination des lieux, il n'est pas contestable que l'activité de pharmacie présente des particularités, notamment du fait d'une réglementation contraignante (nécessité d'autorisations spécifiques et d'un personnel diplomé, prix des médicaments réglementé, gardes de nuit...). Elle subit en outre une certaine concurrence d'autres enseignes du centre, notamment les parfurmeries et Yves Rocher, s'agissant des produits de parapharmacie, qui est toutefois limitée, les gammes de produits proposés étant très différentes.

A l'inverse, l'expert souligne que la [Personne géo-morale 1] est la seule pharmacie du centre commercial, est singulière dans son importance, ce qui tient au professionnalisme et au dynamisme de ses dirigeants et a un pouvoir d'attraction important qui ne se retrouve pas dans les autres boutiques et génère un rapport de force particulier dans les négociations entre le propriétaire et la pharmacie, chacun ayant besoin l'un de l'autre.

Ces éléments défavorables et favorables s'équilibrent et il n'y a pas lieu de retenir de modifications particulière de ce critère pendant le bail à renouveler.

S'agissant des obligations respectives des parties, l'appelante reprend sa motivation de première instance et sollicite un abattement sur la valeur locative en raison des clauses exorbitantes contenues dans le bail.

Ainsi que l'a retenu le tribunal, une partie de ces clauses n'existe plus dans la matrice du nouveau bail, s'agissant notamment du transfert au preneur de la charge des grosses réparations y compris delles de l'article 606 du Code civil.

S'agissant de la clause laissant la taxe foncière à la charge du preneur dans le bail à renouveler, en considération de laquelle la Société [Personne géo-morale 1] sollicite un abattement de 10 %, il est exact qu'une telle clause constitue habituellement une charge exorbitante de droit commun justifiant, en application de l'article R 145-8 du Code civil, une minoration de la valeur locative (cf pour exemple C. Cassation Civ 3, 15 février 2018, no 16-19818). Il peut toutefois ne pas être procédé à un abattement ou à une déduction du montant de la taxe, lorsque les baux pris à titre d'éléments de référence mettent eux-mêmes à la charge du preneur la taxe foncière (cf p. ex. Civ 3, 20 décembre 2018 pourvoi no 17-27654).

En l'espèce, la société Eurocommercial Properties France est propriétaire de l'ensemble des boutiques et locaux du centre commercial et l'expert a relevé que les clauses, charges et conditions du bail des locaux sont comparables à celles que l'on observe dans de nombreux baux en galerie marchande, notamment ceux de la galerie [Établissement 1]. Si la bailleresse ne produit pas l'ensemble des baux afférents aux 70 locaux du centre, elle en produit toutefois 14 qui ont servi de baux de référence pour l'expert, et qui mettent à chaque fois la taxe foncière à la charge du preneur (article 6 des baux).

Dès lors que les baux prix à titre d'éléments de référence mettent eux mêmes à la charge du preneur la taxe foncière, il est déjà tenu compte de cet élément et il n'y a pas lieu d'appliquer en outre un abattement à ce titre.

S'agissant des facteurs locaux de commercialité, l'avis de l'expert doit être suivi en ce qu'il a retenu qu'ils étaient bons et favorables depuis plusieurs années, que les centres commerciaux ont certes subi ces certaines années une baisse de leur fréquentation mais sont dans l'ensemble parvenus à contenir la baisse de leur chiffre d'affaires et que dans l'ensemble, la commercialité de la galerie [Établissement 1] reste bonne, d'autant que ce centre est géré de manière structurée, dynamique et pragmatique voire opportuniste, cherchant à suivre ou anticiper l'évolution des modes commerciales, ce qui constitue un élément favorable, l'attractivité de la galerie étant en perpétuel renouvellement. En outre, il ressort du schéma de fréquentation comparée du centre commercial et de la pharmacie établi par l'expert comptable de l'appelante (page 15 de ses écritures) que la baisse de fréquentation du centre commercial n'a pas eu d'impact notable sur la fréquentation de la pharmacie [Établissement 1], en hausse depuis 2008 et stable de 2014 à 2015.

C'est par ailleurs à juste titre que le tribunal a relevé, d'une part que selon la bailleresse le système de comptage de la fréquentation du centre avait été changé en 2013, ce qui conduit à prendre avec prudence, la diminution de la fréquentation de la galerie avancée par la locataire, d'autre part que la fermeture des boutiques ou locaux invoquée par la locataire (la Halles aux vêtements, la Poste, H&M) et l'ouverture du centre "Ma Petite Madeleine" était postérieurs à l'expiration du bail à renouveler et ne pouvaient être pris en compte.

Il n'apparaît donc pas justifié d'appliquer un abattement sur la valeur locative au titre de l'évolution défavorable des facteurs locaux de commercialité.

S'agissant des prix couramment pratiqués dans le voisinage, l'article R145-7 du Code de commerce dispose : "les prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unité de surface concernent des locaux équivalents eu égard à l'ensemble des éléments mentionnés aux articles R145-3 à R 145-6 et qu'à défaut d'équivalence, ils peuvent à titre indicatif, être utilisés pour la détermination des prix de base, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence. (...)"

L'expert a envisagé les loyers de comparaison à travers les grilles de loyer communiqués par la bailleresse et sans avoir sollicité la communication des baux, qui ne lui est pas apparue nécessaire. Il convient dès lors d'approuver le tribunal en ce qu'il a retenu que la communication des baux n'était pas indispensable, la cour observant au surplus que la bailleresse verse aux débats en pièce 58, plusieurs baux concernant les locaux cités dans les grilles de loyer (pièces 22 et 32).

Chaque centre commercial est spécifique et constitue une unité propre de marché et c'est à bon droit que le tribunal n'a pas pris en compte les références extérieures au centre commercial [Établissement 1].

La Société [Personne géo-morale 1] reproche à l'expert puis au tribunal de ne pas prendre en compte certains baux pourtant internes au centre [Établissement 1]. C'est toutefois à juste titre que les références de la Banque populaire et de H1M n'ont pas été pris en compte, s'agissant de loyers anciens et les sociétés ayant quitté leur activité. Les références de Opticien mutualiste et San Marina ont bien été prises en compte. La référence de la Boulangerie Paul apparaît trop éloignée quant à la surface du local et à l'activité exercée et ne sera pas retenue comme élément de comparaison.

L'expert a classé les différents éléments de comparaison en fonction des surfaces et a évalué à 720 € le montant du m2 en appliquant ensuite un abattement sur la valeur locative. La grille de comparaison produite par la bailleresse elle-même conduit toutefois à rentenir un loyer moyen de 690€ par m2 et cette valeur qui en prend en compte tous les éléments de comparaison sera retenue (sa pièce 22).

L'appelante reproche enfin au tribunal de ne pas avoir suivi l'avis de l'expert qui préconisait un abattement de 20 % sur la valeur locative pour tenir compte des particularités de ce dossier, d'une part en raison de la nature de l'activité exercée qui est quasi-nécessaire à l'existence d'une galerie marchande, d'autre part au motif que la consistance actuelle des locaux en cause résulte des investissements initiaux entièrement pris en charge par le preneur.

Néanmoins, ainsi qu'il a été dit, le rapport de force particulier dans les négociations entre le propriétaire et la pharmacie lié à l'activité de cette dernière existe dans les deux sens, chacun ayant besoin l'un de l'autre et il n'est pas plus justifié d'en déduire un abattement qu'une majoration. En outre, antérieurement au bail à renouveler, la pharmacie était exploitée dans un local voisin de la galerie, avec