Cour d'Appel — 6 mai 2021

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 06 MAI 2021


(no 24, 27 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : RG 20/05166 - No Portalis 35L7-V-B7E-CBVDR


Décision déférée à la Cour : décision no 2020-019 de l'Autorité de régulation des transports en date du 28 février 2020




REQUÉRANTE :


SNCF VOYAGEURS S.A.
Prise en la personne de son représentant légal 
Immatriculée au RCS de Bobigny sous le numéro 519 037 584
Ayant son siège social au [Adresse 1]


Élisant domicile au cabinet de l'AARPI TEYTAUD SALEH
[Adresse 2]
[Adresse 3]


Représentée par Me Nada SALEH- CHERABIEH de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistée de Me Marc de MONSEMBERNARD du cabinet KGA AVOCATS, avocat au barreau de Paris, toque K 110
Assistée de Me Aurélie CORMIER LE GOFF de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461




DÉFENDERESSE AU RECOURS :


LA RÉGION PROVENCE-ALPES-CÔTE D'AZUR
Prise en la personne de son président en exercice
Domiciliée à [Adresse 4]
[Adresse 5]


Représentée et assistée de Me Yvon GOUTAL de la SELARL GOUTAL ALIBERT & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R116




EN PRÉSENCE DE : 


L'AUTORITÉ DE RÉGULATION DES TRANSPORTS (ART)
Prise en la personne de son président en exercice
Ayant son siège [Adresse 6] 
[Adresse 6]


Élisant domicile au cabinet de la SCP GALLAND-VIGNES-RIBAUD
[Adresse 7]
[Adresse 3]


Représentée par Me Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND VIGNES RIBAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010
Assistée de Me Marion OGIER, avocat au barreau de PARIS, toque : A0245
COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 04 février 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :


? Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, présidente, 
? Mme Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre,
? Mme Sylvie TRÉARD, conseillère,


qui en ont délibéré.


GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET


MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocate générale, qui a fait connaître son avis




ARRÊT :


? contradictoire


? rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


? signé par Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.


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Vu la décision no 2020-019 de l'Autorité de régulation des transports du 28 février 2020 portant règlement du différend entre la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur et SNCF Voyageurs relatif à la détermination du nombre d'emplois devant être transférés en cas de changement de titulaire de lots du contrat de service public de transport ferroviaire de voyageurs conclu entre la région et SNCF Voyageurs ;


Vu la déclaration de recours contenant un exposé sommaire des moyens déposée par la société SNCF Voyageurs au greffe de la Cour le 6 avril 2020 ;


Vu l'exposé des moyens déposé par la société SNCF Voyageurs au greffe le 23 juillet 2020 ;


Vu le mémoire en réponse déposé par la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur au greffe le 18 novembre 2020 ;


Vu les observations déposées par l'Autorité de régulation des transports au greffe le 19 novembre 2020 ;


Vu le mémoire en réplique no 1 et le mémoire en réplique et récapitulatif no 2 déposés par la société SNCF Voyageurs au greffe respectivement les 11 et 26 janvier 2021 ;


Vu l'avis du ministère public du 2 février 2021 transmis le même jour aux parties ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 4 février 2021 en leurs observations orales, les conseils de la société SNCF Voyageurs, de la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur et de l'Autorité de régulation des transports ainsi que le ministère public ;


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SOMMAIRE








FAITS ET PROCÉDURE4




Le cadre juridique4


La décision d'ouverture à la concurrence prise par la région Provence-Alpes-Côte d'Azur6


Les méthodes de calcul utilisées par SNCF Voyageurs et par la Région et les points de différend6


La décision de l'Autorité de régulation des transports8


Le recours de SNCF Voyageurs9






MOTIVATION10




I. SUR L'ERREUR DE DROIT ALLÉGUÉE DANS L'INTERPRÉTATION DES TEXTES RELATIFS À LA MÉTHODE DE CALCUL DES EFFECTIFS10




II. SUR L'ERREUR DE DROIT ALLÉGUÉE DANS L'APPLICATION DE LA MÉTHODE DE CALCUL DES EFFECTIFS15




III. SUR L'ERREUR DE DROIT ALLÉGUÉE S'AGISSANT DE CERTAINS PERSONNELS21


A. les personnels assurant certaines prestations en gare21


B. Les personnels relevant de la Direction Générale TER24




IV. SUR L'APPLICATION DES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ET SUR LES DÉPENS26


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* *
FAITS ET PROCÉDURE






Le cadre juridique


1.Conformément au Règlement (CE) no 1370/2007, du 23 octobre 2007, relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, la loi no 2018-515 du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire a notamment ouvert à la concurrence les services de transport ferroviaire de voyageurs d'intérêt régional (TER), actuellement tous exploités par la société SNCF Voyageurs (ci-après « SNCF Voyageurs »).


2.Les régions disposent de la faculté d'ouvrir ces services à la concurrence dès le 3 décembre 2019, après publicité et mise en concurrence. Elles sont dans ce cas tenues de publier au Journal officiel de l'Union européenne (ci-après « JOUE »), un an avant le début de la mise en concurrence, un avis de pré-information permettant de communiquer aux opérateurs économiques intéressés les informations utiles pour préparer une offre. 


3.Figurent notamment, au titre des informations que les régions sont tenues de publier, celles relatives au nombre de salariés concernés par catégories d'emplois susceptibles d'être transférés.


4.Pour permettre aux soumissionnaires d'établir une offre tenant compte de l'obligation de reprise du personnel, l'article L.2121-22 du code des transports, dans sa rédaction issue de l'ordonnance no 2018-1135 du 12 décembre 2018, prévoit que la fixation du nombre des salariés dont le contrat de travail se poursuit auprès du nouvel employeur doit intervenir d'un commun accord entre le cédant et l'autorité organisatrice dans un délai de neuf mois à compter de la publication de l'avis de pré-information.


5.Pour parvenir à un accord dans ce délai, ce même article dispose que le cédant doit transmettre à la région, dans le délai de six mois à compter de la publication de cet avis, les éléments nécessaires à la fixation du nombre de salariés dont le contrat de travail se poursuit.


6.L'alinéa 1 de l'article L.2121-22 du code des transports, dans sa rédaction précitée, prévoit à cet égard que :


« (l)e nombre de salariés dont le contrat de travail se poursuit auprès du nouvel employeur est fixé d'un commun accord par le cédant et l'autorité organisatrice dans un délai de neuf mois courant à compter de la publication des informations prévues au paragraphe 2 de l'article 7 du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transports de voyageurs par chemin de fer et par route (...) Ce nombre est arrêté sur la base des éléments transmis par le cédant dans un délai de six mois courant à compter du point de départ du délai mentionné au présent alinéa (...). Il est calculé à partir de l'équivalent en emplois à temps plein travaillé, par catégorie d'emplois, des salariés concourant directement ou indirectement à l'exploitation du service concerné (...) à la date du point de départ du délai mentionné au présent alinéa et selon des modalités d'application précisées par décret en Conseil d'État ».


7.Aux termes de l'article 2, I du décret no 2018-1242 du 26 décembre 2018 relatif au transfert des contrats de travail des salariés en cas de changement d'attributaire d'un contrat de service public de transport ferroviaire de voyageurs, pris en application des dispositions législatives précitées (ci-après « le Décret ») :


« Dans chaque entité concernée par le transfert, le nombre d'emplois transférés est déterminé à partir de l'équivalent en emplois à temps plein travaillé des salariés concourant directement ou indirectement au service transféré, par catégorie d'emploi. 


Ces catégories sont rattachées à trois groupements d'emplois :


1o Les emplois concourant directement à la production. Ces emplois concernent les activités opérationnelles nécessaires au service de transport transféré :


a) Conduite ligne ;
b) Autre conduite : tram-train, man?uvre, lignes locales ;
c) Accompagnement train et lutte anti-fraude, sécurité ferroviaire, service aux clients à bord, sauvegarde des recettes à bord et au sol ;
d) Gares : services en gare relevant du transporteur, notamment escale et vente, ainsi que, le cas échéant, les prestations relevant du gestionnaire de gare et fournis par le transporteur dans les conditions de l'article L.2121-17-4 du code des transports ;
e) Maintenance courante du matériel roulant.(...)


2o Les emplois relevant de spécialités techniques concourant indirectement à la production du service transféré. Ces emplois concernent les activités d'appui technique à la production du service transféré :


a) Matériel : ingénierie de maintenance (suivi du matériel), organisation et planification des opérations de maintenance en concordance avec le plan transport ;
b) Traction : conception, programmation, adaptation opérationnelle ;
c) Trains : conception, programmation, adaptation opérationnelle ;
d) Gares : le cas échéant, les prestations relevant du gestionnaire de gare et fournis par le transporteur dans les conditions de l'article L.2121-17-4 ;
e) Exploitation : conception de plan de transport, gestion des ressources et gestion des aléas d'exploitation, traitement des incidents, coordination des différents services.(...)


3o Les emplois concourant indirectement aux activités du service transféré. Ces emplois concernent les fonctions support suivantes :


a) Ressources humaines ;
b) Comptabilité et contrôle de gestion ;
c) Achats ;
d) Système d'information ;
e) Communication interne et externe. ».
8.Cet article définit aussi, pour chaque groupement d'emplois, la méthodologie devant être employée pour déterminer le nombre d'emplois à transférer.


9.Pour les emplois du groupement 1, « (l)e nombre d'emplois transférés des catégories de ce groupement est déterminé en additionnant le temps d'affectation de chaque salarié au service transféré, incluant le temps de trajet entre le lieu principal d'affectation et le lieu de prise de service. Les heures non consacrées à la production sont réparties au prorata du temps d'affectation au sein des différents services auxquels le salarié est affecté. ».


10.Pour les emplois du groupement 2, « (l)e nombre d'emplois transférés des catégories de ce groupement est déterminé de la manière suivante, par catégorie d'emploi :


i) le nombre d'emplois transférés déterminé au 1o est divisé par le nombre d'équivalents en emplois à temps plein travaillé des emplois concourant directement à la production des entités concernées. Ce nombre est calculé selon les mêmes modalités que celles prévues au 1o ;


ii) le ratio ainsi obtenu est multiplié par le nombre d'équivalents en emploi à temps plein travaillé des emplois relevant de spécialités techniques concourant indirectement à la production des entités concernées ».


11.Pour les emplois relevant du groupement 3, « (l)e nombre d'emplois transférés des catégories de ce groupement est déterminé de la manière suivante, par catégorie d'emploi :


i) le ratio mentionné au i du 2o est multiplié par le nombre d'équivalents en emplois à temps plein travaillé des emplois concourant indirectement aux activités des entités concernées. ».


12.Aux termes de l'article L.2121-17-4 du code des transports, la région peut par ailleurs décider de fournir, pour le compte du gestionnaire des gares, des prestations de gestion ou d'exploitation de certaines gares de voyageurs relevant de son ressort territorial et utilisées principalement par des services publics de transport ferroviaire de voyageurs en les confiant à un opérateur, dans le cadre d'un contrat de service public de transport ferroviaire de voyageurs, ou en les fournissant elle-même. Un décret en Conseil d'État, non encore publié à ce jour, a vocation à définir les conditions d'application de cette disposition et notamment les gares et les prestations éligibles.


13.La Cour renvoie aux paragraphes 1 à 17 de la décision attaquée s'agissant d'une présentation plus complète du cadre juridique, laquelle n'est pas discutée.




La décision d'ouverture à la concurrence prise par la région Provence-Alpes-Côte d'Azur


14.La région Provence-Alpes-Côte d'Azur (ci-après « la Région ») et l'établissement SNCF Mobilités, devenue au 1er janvier 2020 la société SNCF Voyageurs, ont conclu pour la période 2019-2023 un contrat de service public intitulé « convention d'exploitation TER Provences Alpes Côte d'Azur ? 2019-2023 » (ci-après la « convention TER »).Ce contrat a pour objet de définir les modalités d'exploitation et de financement du service public régional de transport ferroviaire et prévoit en son article 66 que la Région se réserve le droit de confier après mise en concurrence l'exploitation du service à un autre opérateur, sans indemnisation de SNCF Mobilités, et ceci dans la limite d'un tiers des lots géographiques.


15.Le 20 février 2019, la Région a publié au JOUE un avis de pré-information en vue de l'ouverture à la concurrence de l'exploitation de 2 lots, représentant environ un tiers du trafic régional Provence-Alpes-Côte d'Azur (ci-après « PACA ») et correspondant à : 


? l'exploitation de trains interurbains de la liaison Marseille-Toulon-Nice (lot 1) ; 


? l'exploitation de trains urbains et interurbains correspondant à l'« étoile ferroviaire de Nice » (Les Arcs-Draguignan-Nice-Ventimiglia, Cannes-Grasse et Nice-Tende) (lot 2). 


16.Les dates d'attribution sont fixées, à titre prévisionnel, au mois d'août 2021 pour les deux lots, et les dates de mise en exploitation, prévues par l'avis de concession, au début du mois de juin 2025 pour le lot 1 et à la mi-décembre 2024 pour le lot 2. 


17.À l'issue d'échanges d'informations entre les parties, SNCF Voyageurs et la Région ont chacune opéré un chiffrage du nombre d'emplois devant être transférés sur la base d'un équivalent temps plein (ci-après « ETP »), sans parvenir à s'accorder. 




Les méthodes de calcul utilisées par SNCF Voyageurs et par la Région et les points de différend


18.Pour calculer le nombre d'ETP affectés à ces deux lots mis en concurrence, SNCF Voyageurs précise s'être heurtée à une difficulté résultant de son organisation, et en son sein de l'activité TER PACA dont relèvent les lignes et services des deux lots. En effet, cette dernière, selon les explications non contestées qu'elle a fournies, est mutualisée à la maille de la région administrative et non pas organisée ligne par ligne ou train par train. Ainsi, aucun des 2338 salariés affectés à TER PACA n'est, dans l'organisation existante, affecté exclusivement aux liaisons relevant des lots mis en concurrence. 
19.SNCF Voyageurs a élaboré une méthodologie de calcul consistant, à partir du nombre d'ETP total par catégorie d'emplois sur le périmètre de la convention TER, à opérer un travail dit « de détourage » pour calculer les ressources concourant à la production du lot concerné, sur la base de l'organisation existante à la date de la publication de l'avis de pré-information. Pour ce faire, SNCF Voyageurs s'est fondée sur des assiettes d'effectifs concourant au service auxquelles elle a appliqué des quote-parts variant selon chaque catégorie d'emplois et elle a procédé à une reconstitution des effectifs par application de ces quote-parts aux effectifs globaux TER PACA (schéma de synthèse de la méthode utilisée produit par SNCF Voyageurs pièce no5). 


20.Le chiffrage des effectifs, à la date de publication de l'avis de pré-information, réalisé par SNCF Voyageurs selon cette méthode s'élève à 243, 88 ETP à transférer pour le lot 1 et à 691, 2 ETP pour le lot 2.


21.La Région a contesté cette méthodologie au motif, selon elle, que celle-ci n'est pas celle préconisée par le Décret et que les éléments transmis par SNCF ne lui permettent pas de vérifier le calcul effectué. Elle a demandé à la SNCF par courrier du 23 septembre 2019, suite à des réunions intervenues les 10 et 20 septembre 2019, les éléments concernant les temps d'affectation aux lots 1 et 2 des personnels relevant de chaque catégorie d'emploi et à défaut les données nécessaires aux calculs des journées de service des agents (heures, hypothèse des temps de travail, informations sur l'inaptitude et l'absentéisme). Faute de les avoir obtenus, elle a procédé, avec l'aide d'un assistant à la maîtrise d'ouvrage, à l'évaluation du nombre de salariés à transférer en retenant une méthode fondée sur des projections des besoins des services devant être transférés afin, selon elle, d'éviter de comptabiliser d'éventuels agents faisant partie des effectifs de TER PACA mais qui, dans les faits, ne participeraient pas à la production du lot considéré, quelle qu'en soit la raison. 


22.La Région a ainsi calculé les temps passés par les salariés pour effectuer les services afférents aux liaisons relevant des deux lots, en partant des besoins du service et en reconstituant certaines données qu'elle estime retenues par SNCF voyageurs, en procédant par 4 étapes successives :


? 1 : construction des « roulements matériels » du lot concerné (également appelés « services voiture ») ;


? 2 : construction des « services agents » avec les règles sociales des établissements locaux ;


? 3 : calcul du temps de travail effectif des agents de la catégorie concernée (en prenant en compte les heures non productives) ;


? 4 : calcul des effectifs en équivalent temps plein.


23.Elle a donc, à partir des données sur les temps de services de chaque train et de sa fréquence qu'elles a obtenues de SNCF Voyageurs, construit des « services voiture » en guise de référentiel applicable à chaque train circulant, y compris vide, sur une ligne comprise dans le lot concerné (construit à partir du « catalogue des sillons du service annuel 2019, de son régime d'activation et de son calendrier d'application, de l'état des circulations à vide et du décompte des heures/journées de production pour valider les heures de roulement »). Elle a, ensuite, afin de reconstituer certaines données non transmises par SNCF Voyageurs, eu recours à une modélisation du nombre d'heures de service par lot et par catégorie d'emplois, prenant en compte les règles sociales des établissements locaux. Puis, elle a simulé le nombre d'heures de service effectif par agent au niveau annuel. Elle s'est appuyée, pour y parvenir, sur la modélisation des roulements à l'aide d'un logiciel spécialisé (dénommé « Viriato »), et sur les données de disponibilités des personnels fournies (exposé complet dans la production devant ART no 21).


24.Les résultats de la Région divergent de ceux de SNCF Voyageurs en raison, par ailleurs, de différends spécifiques exposés par la Région dans un courrier du 22 octobre 2019 (pièce no 8 de la saisine). 
25.Dans ce courrier, elle considère, d'une part, qu'il convient « de faire figurer dans le dossier de consultation des entreprises un nombre de salariés cohérent avec la trajectoire RH de la convention 2019-2023 », soit l'évolution des effectifs envisagée par les deux co-contractants pour améliorer le service TER.


26.Elle fait valoir, d'autre part, qu'un certain nombre de personnels inclus dans le calcul de SNCF Voyageurs doit en être exclu :


? « le personnel en sureffectif qui, de ce fait, ne concourt en réalité pas au service transféré » ;


? le personnel affecté aux prestations en gare tant que le décret pris en application de l'article L.2121-17-4 du code des transports, sur les modalités de gestion des gares, ne serait pas paru ; 


? les effectifs de la Direction générale TER.


27.S'agissant plus spécifiquement de la « trajectoire RH », la Région a réalisé une « projection indicative des ETP des lots 1 et 2 d'ici 2023 » sur la base de l'organisation mutualisée sur l'ensemble du TER PACA (pièce 22 de la saisine, datée du 15 novembre 2019, intitulée « prévisionnel ETP convention 2019-2023 »). Sont visées, au titre de la « modification de l'offre conventionnelle », les dispositions de l'article 22.2 de la convention TER intitulées « accompagnement à bord » qui évoquent une nécessaire « adaptation aux différentes typologies de ligne et aux nouveaux enjeux financiers en matière de sûreté et de lutte anti-fraude » et mentionnent :


« Ainsi, la présence d'un contrôleur à bord des trains ne sera plus systématique sur les lignes urbaines et péri-urbaines. En parrallèle, des équipes de contrôle mobiles seront déployées ». 


28.La Région aboutit à un chiffrage de 148 ETP à transférer pour le lot 1 et à 406 ETP pour le lot 2, soit une proportion inférieure d'environ 40 % à celle de SNCF Voyageurs.




La décision de l'Autorité de régulation des transports


29.Compte tenu du désaccord persistant, la Région a saisi le 28 novembre 2019 l'Autorité de régulation des transports (ci-après « l'ART ») d'une demande de règlement de différend, sur le fondement du III de l'article L.1263-2 du code des transports.


30.Par la décision no 2020-19 du 28 février 2020 (ci-après la « décision attaquée »), l'ART a, au terme des six mesures d'instruction énumérées dans les visas, adressées à la SNCF et à la Région, fixé le nombre d'ETP devant être transférés en cas de changement d'attributaire de la convention de service public de transport ferroviaire de voyageurs à 163 pour le lot 1 et 479 pour le lot 2. 


31.Elle a, pour y parvenir :


? estimé que c'est à la date de la publication de l'avis de pré-information que doit être évalué le nombre d'ETP, sur la base de l'organisation existante ;


? dit qu'il appartient à SNCF Voyageurs de transmettre les données permettant de calculer le nombre d'ETP selon une méthodologie conforme au Décret et considéré que ces données n'ont pas été fournies par le cédant ;


? estimé que la méthodologie retenue par SNCF Voyageurs pour fixer le nombre d'emplois concourant directement à la production est contraire au Décret dans la mesure où elle ne repose pas sur une addition des temps d'affectation des salariés concernés à chaque lot transféré, et elle a observé que cette méthode aboutissait à des résultats contraires à ceux auxquels devait aboutir la mise en ?uvre des dispositions du Décret.
? considéré que faute de transmission par SNCF Voyageurs des données nécessaires à l'application de la méthodologie prévue au Décret, il convenait, pour trancher le différend dans le délai imparti, de se fonder sur les chiffrages de la Région en redressant ceux qu'elle a considéré comme manifestement erronés ;


? exclu le personnel de SNCF Voyageurs réalisant des prestations d'escale pour le compte de Gares & Connexions, en raison de la non publication du décret d'application mentionné par l'article L. 2121-17-4 du code des transports ;


? exclu du transfert le personnel relevant de la Direction générale TER de SNCF Voyageurs, considérant que cette dernière constitue une direction centrale au sens de l'article 2, 1o, III du Décret.




Le recours de SNCF Voyageurs


32.Par son recours en date du 6 avril 2020, SNCF Voyageurs demande à la Cour de :


? réformer la décision attaquée en ce qu'elle a déclaré sa méthodologie non conforme au Décret, écarté son calcul et retenu une méthodologie erronée ;


? fixer le nombre d'ETP devant être transférés en cas de changement d'attributaire de la convention de service public de transport ferroviaire de voyageurs à 244 (dont 11,5 ETP au titre des prestations d'escale dites « de base » en gare) pour le lot 1 et à 691 (dont 38,5 ETP au titre de ces prestations d'escale) pour le lot 2 ; 


? dire que ce nombre d'ETP au titre des prestations d'escale dites « de base » en gare, fixé à la date de publication de l'avis de pré-information (février 2019) constitue un nombre maximal qui devra être ajusté d'un commun accord entre la Région et SNCF Voyageurs, dans le respect de la même méthode de calcul, si la parution du décret d'application mentionné à l'article L.2121-17-4 du code des transports et le choix de la Région concernant les gares et prestations intégrées dans le périmètre du contrat de service public en vertu du 1er alinéa de l'article L.2121-17-4 du code des transports venait à modifier la situation existante antérieurement à la publication de ce décret ;


À titre subsidiaire, 


? fixer le nombre d'ETP devant être transférés en cas de changement d'attributaire de la convention de service public de transport ferroviaire de voyageurs à partir des éléments résultant de l'instruction devant l'ART et devant la Cour, en corrigeant les effets de l'erreur de droit commise par la Région et reprise par l'Autorité.


33.La Région demande à la Cour de rejeter ce recours. L'ART et le ministère public l'y invitent également.




*
* *






















MOTIVATION






I. SUR L'ERREUR DE DROIT ALLÉGUÉE DANS L'INTERPRÉTATION DES TEXTES RELATIFS À LA MÉTHODE DE CALCUL DES EFFECTIFS




34.Aux termes de la décision attaquée, la méthode employée par SNCF Voyageurs pour fixer le nombre d'emplois concourant directement à la production est contraire au Décret dans la mesure où elle ne repose pas sur une addition des temps d'affectation des salariés concernés à chaque lot transféré. En outre, cette méthode comporte un certain nombre de points contestables : incohérences s'agissant de la catégorie « conduite en ligne », méthode ne correspondant pas à la réalité des missions des agents de la catégorie « autre conduite », chiffrage ne prenant pas en compte les heures effectivement réalisées par les encadrants, quote-part non représentative de la réalité des missions des agents relevant des catégories « équipes et services à bord », « lutte anti-fraude et équipes mobiles », « vente aux guichets », « escale et services en gare », risque de double comptage eu égard à la difficulté de procéder à un détourage des personnels affectés à des missions d'avitaillement. L'ARTen a déduit qu'il convenait d'écarter la méthode de SNCF Voyageurs.


35.SNCF Voyageurs estime que l'interprétation retenue par l'ART pour écarter sa méthodologie est erronée car elle se fonde, à tort, sur le temps passé par chaque salarié, au sein de sa journée de travail, à la réalisation des seuls services et trains relevant des lots définis par la Région alors que cette référence n'est pas conforme au Décret. Ce dernier ne définit pas la notion d'« affectation de chaque salarié au service transféré » et aucun texte n'oblige à mesurer les temps passés aux seuls trains des lots définis par la Région. Par ailleurs, le temps affecté ne correspond pas nécessairement au temps effectué, ces deux termes étant employés de façon distincte dans une même phrase à l'article 3 du Décret. 


36.SNCF Voyageurs considère que l'ART impose à tort d'identifier les salariés dont le contrats de travail seront repris par l'attributaire et qu'elle méconnaît non seulement la lettre du texte mais aussi son économie générale, ses mécanismes structurants et sa finalité. En effet, le nombre d'ETP calculé dans le cadre du présent litige ne détermine pas le nombre de salariés qui seront in fine repris par le cessionnaire, et détermine encore moins les salariés qui seront individuellement concernés par ce transfert.


37.SNCF Voyageurs soutient donc, en premier lieu, que l'interprétation retenue par l'ART dans l'interprétation des textes relatifs à la méthode de calcul des effectifs résulterait d'une confusion entre les notions de « temps passé » et de « temps affecté ».


38.Elle reproche aussi à la décision attaquée de ne pas tenir compte de l'organisation mutualisée de SNCF Voyageurs à la maille de la Région entière qui ne permettrait pas, selon elle, de mesurer et donc de connaître les temps passés par chaque salarié à la réalisation du lot. Elle ajoute qu'elle n'est tenue de comptabiliser que la durée du temps de travail et des repos de ses salariés, en sa qualité d'employeur, et qu'on ne peut lui imposer la mise en place d'outils pour le décompte du temps de travail passé sur différentes tâches par chacun de ses agents.


39.Elle souligne que la méthode de calcul dite de « de détourage » qu'elle a retenue se fonde, à juste titre, sur la reconstitution du temps de ses salariés affectés aux trains et services des lots définis par la Région. Elle fait valoir que le Décret n'a pas exclu que le temps d'affectation soit déterminé par application d'une quote-part, selon la méthode qu'elle a retenue, l'addition des temps étant réalisée dès la détermination de l'assiette d'effectifs. Elle évoque le cas des agents affectés à la vente des billets qui selon elle démontrerait qu'il n'est pas possible de mettre en ?uvre une autre méthode. Elle ajoute que l'approche par quote-part d'activité économique répond strictement à la finalité économique du calcul d'ETP dont le coût devra être chiffré par le soumissionnaire. 




40.SNCF Voyageurs soutient donc, en second lieu, que la méthode qu'elle propose a été indument écartée alors qu'elle aboutit à des résultats fiables et conformes à la philosophie du Décret.


41.En réponse, la Région fait valoir que le sens du 1o du I de l'article 2 du Décret ne souffre pas de discussion, raison pour laquelle l'ART s'est abstenue, dans la décision attaquée, d'en faire l'exégèse, se contentant de le citer mot pour mot. Procédant ensuite à une comparaison entre la méthode du Décret et celle appliquée par SNCF Voyageurs, elle estime que l'ART n'a pu que constater la non-conformité substantielle de cette dernière et la considérer comme contraire au Décret. 


42.La Région ajoute que quelque soit la définition du temps d'affectation au service transféré, la méthode de calcul de SNCF Voyageurs reste fondamentalement non conforme aux textes applicables, qui requièrent expressément d'additionner les temps d'affectation individuels. Il ne saurait en outre être prétendu que la notion de temps d'affectation n'est pas définie par le texte, selon elle, alors qu'il ressort de ce dernier qu'il s'agit du total : 


? du temps de production du lot transféré, ce qui est confirmé par la prise en compte ensuite des « heures non consacrées à la production » ; 


? « du temps de trajet entre le lieu principal d'affectation et le lieu de prise de service » ;


? « d'une partie des heures non consacrées à la production au prorata des différents services auxquels le salarié est affecté ». 


43.La Région se réfère, en outre, à l'annexe technique no 23, qu'elle a produite devant l'ART, relative à l'impossibilité d'auditer les résultats de la méthode de SNCF Voyageurs du fait de l'absence de communication par ses soins des données de production nécessaires. Elle fait enfin valoir, exemple à l'appui (versement le 18 novembre 2019 d'une pièce présentant les heures de production de chacun des services en gare de Toulon) qu'il n'est pas impossible à SNCF Voyageurs de transmettre les éléments, indispensables au calcul, prévus par les textes.


44.L'ART souligne, en premier lieu, que l'obligation de reprise du personnel résulte du droit de l'Union européenne et en particulier de la directive no 2003/23 du 12 mars 2011, mais que la difficulté principale résultant de cette obligation réside dans la faible proportion des salariés exclusivement affectés à l'activité TER. L'avantage d'introduire dans les textes la notion d'affectation au sein du service à transférer était de permettre l'identification des salariés concourant, y compris partiellement, à l'exploitation du service concerné.


45.Elle ajoute que le mécanisme de fixation du nombre de salariés, tel qu'il a été précisé à l'article 2 du Décret, s'articule en deux temps : il faut d'abord déterminer le temps d'affectation de « chaque salarié » pour le premier groupement d'emploi, pour ensuite appliquer le ratio obtenu aux salariés des entités concernées des deux autres groupements. Elle déduit des termes du Décret que le pouvoir réglementaire a écarté l'hypothèse d'un temps d'affectation moyen théorique de l'ensemble des salariés de l'entité concernée et a, à l'inverse, imposé à l'autorité cédante d'isoler le temps d'affectation de chacun des salariés au sein du service transféré. En outre, imposant au cédant d'additionner les temps d'affectation, le pouvoir réglementaire a ainsi exclu une méthode qui consisterait dans l'application d'une quote-part sur une assiette pré-déterminée.


46.L'ART ajoute que le temps d'affectation prévu à l'article 2 du Décret renvoie au taux d'affectation qui a été érigé comme critère pour déterminer les salariés ayant vocation à être prioritairement transférés parmi les salaries affectés au service transféré, et que ce taux est défini par l'article 2 comme étant le ratio entre le temps affecté au service transféré et le temps effectué par le salarié pour le compte du cédant, tandis qu'il est défini par l'annexe I du décret no 201-696 du 2 juillet 2019 relatif à l'information, l'accompagnement et le transfert des salariés en cas de changement d'attributaire d'un contrat de service public de transport ferroviaire de voyageurs, comme étant le ratio entre le temps de travail affecté au service transféré et le temps de travail effectué par le salarié pour le compte du cédant. Elle en déduit que les notions de « temps de travail affecté au service transféré » et le « temps affecté au service transféré » sont deux notions identiques, interchangeables. Elle ajoute que SNCF Voyageurs n'établit pas en quoi les deux notions se distingueraient et surtout n'indique pas en quoi il y aurait une confusion.


47.L'ART fait valoir enfin que la circonstance que le droit social n'impose pas le calcul des temps d'affectation des salariés n'est pas de nature à empêcher que la mesure des temps d'affectation soit retenue comme un préalable obligatoire pour déterminer le nombre de salariés à transférer dans l'hypothèse d'une reprise d'activité et en conséquence d'une reprise des salariés concernés par le transfert.


48.En second lieu, l'ART observe que le législateur et le pouvoir réglementaire avaient parfaitement connaissance de l'organisation de SNCF Voyageurs et de ses objections lorsqu'ils ont imposé ces nouvelles obligations. Elle ajoute que les difficultés dont se prévaut SNCF Voyageurs ne tiennent pas à son organisation mutualisée mais à l'absence de mesures prises par l'intéressée pour se doter d'un outil de gestion lui permettant de recenser les différentes affectations de chaque salarié, outil de gestion dont elle n'allègue au demeurant pas qu'il aurait été impossible à concevoir et à mettre en ?uvre. L'ART fait valoir que SNCF Voyageurs était en effet libre d'utiliser tout outil, qu'il s'agisse d'un logiciel procédant à des calculs à partir des tableaux de service, des plannings de chaque agent, d'outils statistiques ou d'enquêtes de terrain permettant de mesurer chaque jour le temps de travail des salariés dédiés sur chaque circulation ou pour chaque train, dès lors que ceux-ci ont pour objet de mesurer le temps de travail effectivement passé par les salariés sur les lots en question. Elle considère que de tels outils sont tout à fait compatibles avec une organisation mutualisée. Elle observe en outre que SNCF est informée depuis l'entrée en vigueur de la loi no 2018-515 du 27 juin 2018 des obligations qui en découlent et de la nécessité de se doter d'outils performants.


49.L'ART ajoute, renvoyant à la décision attaquée (paragraphes 46, 68, 69, 73, 90 notamment), que la méthodologie proposée par SNCF Voyageurs aboutit, y compris s'agissant des agents affectés à la vente des billets, à des résultats qui ne représentent pas la réalité des effectifs à transférer.


50.Le ministère public ajoute, s'agissant du cadre méthodologique, que l'ART a déjà valablement répondu au moyen dans la décision attaquée aux paragraphes 27 à 29, 39 et 42 et qu'elle en a conclu à bon droit au paragraphe 43 qu'au regard de ces éléments, il y avait lieu de constater que la méthode employée par SNCF Voyageurs ne repose pas sur une addition des temps d'affectation des salariés concernés à chaque lots transféré, si bien qu'elle est contraire à celle prévue par le Décret.


***


Sur ce, la Cour,


51.Il doit être relevé, tout d'abord, qu'il se déduit de l'alinéa 1 de l'article L.2121-22 du code des transports, mentionné au paragraphe 6 du présent arrêt, qui prévoit que le nombre de salariés dont le contrat de travail se poursuit auprès du nouvel employeur est fixé d'un commun accord par le cédant et l'autorité organisatrice dans un délai de neuf mois courant à compter de la publication des informations prévues au paragraphe 2 de l'article 7 du règlement (CE) no 1370/2007 précité, qu'il est arrêté sur la base des éléments transmis par le cédant dans un délai de six mois courant à compter du point de départ du délai de neuf mois précité, et qu'il est calculé à partir de l'équivalent en emplois à temps plein travaillé, par catégories d'emplois, des salariés concourant directement ou indirectement à l'exploitation du service concerné, à la date du point de départ de ce même délai, que ce nombre est fixé à la date de publication de l'avis de pré-information.


52.Il en résulte que le nombre d'emplois transférés à l'opérateur alternatif doit nécessairement être évalué à partir des effectifs affectés aux services concernés à la date de publication de l'avis de pré-information, sur la base d'un constat de l'existant, et qu'il ne peut être pris en considération aucun élément postérieur susceptible de modifier l'évaluation préalable servant de base à la mise en concurrence. 


53.Il convient de relever, ensuite, que l'article 2, I, du Décret, qui en précise les modalités d'application, dispose, notamment, que : (...)


? pour les emplois du groupement 1 (concourant directement à la production) (1o) :


« le nombre d'emplois transférés des catégories de ce groupement est déterminé en additionnant le temps d'affectation de chaque salarié au service transféré, incluant le temps de trajet entre le lieu principal d'affectation et le lieu de prise de service. Les heures non consacrées à la production sont réparties au prorata du temps d'affectation au sein des différents services auxquels le salarié est affecté ».


? pour les emplois du groupement 2 (relevant de spécialités techniques concourant indirectement à la production du service transféré) et du groupement 3 (concourant indirectement aux activités du service transféré), « ce nombre est calculé selon les mêmes modalités que celles prévues au 1o ».


54.De plus, aux termes de l'article 3, I du Décret, le taux d'affectation qui détermine les salariés ayant vocation à être prioritairement transférés « est égal au ratio entre le temps affecté au service transféré et le temps effectué par le salarié pour le compte du cédant. ».


55.Il ressort, en premier lieu, des articles 2, I et 3, I précités du Décret, que le nombre d'emplois transférés relevant des catégories du groupement 1 est déterminé en partant du temps d'affectation de « chaque salarié » au service transféré. Une fois ce nombre calculé, le nombre d'emplois des catégories des groupements 2 et 3 devant être transférés est déterminé en appliquant le ratio mentionné au i du 2o de l'article 2, I précité. 


56.Effectuer ce calcul passe ainsi par une analyse de l'existant, salarié par salarié en procédant à un décompte individuel du temps d'affectation au service ou d'une reconstitution de celui-ci sur une base nécessairement individuelle.


57.Il ressort , en deuxième lieu, de l'article 2, I, du Décret que « le temps d'affectation » est la part du temps que chaque salarié consacre au service transféré. Ces dispositions visent nécessairement le temps de travail du salarié, puisqu'il s'agit de calculer des « équivalents en emplois à temps plein travaillé », et que le temps plein travaillé dont il est question, ainsi qu'il est précisé dans l'article 2, I du Décret, est le temps consacré durant sa journée de travail par ce salarié à l'activité proprement dite, auquel s'ajoutent le « temps de trajet entre le lieu principal d'affectation et le lieu de prise de service » et les « heures non consacrées à la production » (temps d'attente, réunion interne, prise de service...).


58.Il peut être observé à titre complémentaire, comme le relève l'ART dans ses écritures, que l'annexe I du décret no 2019-696 du 2 juillet 2019 relatif à l'information, l'accompagnement et le transfert des salariés en cas de changement d'attributaire d'un contrat de service public de transport ferroviaire de voyageurs renvoie expressément à la notion de temps de travail :


« Le taux d'affectation est égal au ratio entre le temps de travail affecté au service transféré et le temps de travail effectué pour le compte du cédant » (mots soulignés par la Cour).


59.Il se déduit de ce qui précède que le temps d'affectation au service transféré correspond au temps passé par le salarié au service transféré de sorte qu'aucune opposition n'existe entre les notions de « temps passé » ? qui serait à l'origine de l'erreur de droit invoquée par SNCF Voyageurs ? et de « temps affecté » ? qui est la notion employée par les textes pour distinguer, dans le temps de travail global du salarié, celui qui est consacré au service transféré.




60.Il ressort, en troisième lieu, de l'article 2, I, du Décret que le nombre d'emplois transférés relevant des catégories du groupement 1 est déterminé en « additionnant » le temps de travail consacré au service transféré par chacun des salariés à la date de l'évaluation. Par suite, lors de la phase du calcul des ETP à transférer, il revient au cédant de calculer, sur la base de l'existant, le temps d'affectation de « chaque salarié » au service transféré. Il s'en déduit qu'il s'agit d'un préalable obligatoire. Le cédant ne peut donc procéder à ce calcul en partant d'un temps d'affectation moyen théorique de l'ensemble des salariés, par application d'une quote-part théorique. Ce nombre correspond ainsi, pour chacun des lots définis par la Région, au temps de travail cumulé, effectivement passé par les salariés du cédant au sein du service ayant fait l'objet d'une ouverture à la concurrence.


61.Cette méthode n'exclut pas de recourir à toute quote-part pour les postes mutualisés par nature que sont les postes de vente de billets de train aux guichets, certains services en gare et la maintenance courante du matériel roulant, sous réserve que la reconstitution du temps affecté au service transféré s'opère, dans la configuration qui était la sienne à la date de publication de l'avis de pré-information, sur une base individuelle et appropriée qui traduise fidèlement la réalité des missions du personnel de la catégorie concerné. 


62.Ce calcul vise certes des temps et non des personnes, mais il implique de déterminer préalablement quels sont les salariés qui réalisent ces temps, puisqu'il est nécessaire de mesurer la durée que chacun d'entre eux consacre au service transféré. Cette obligation résulte du Décret, sans que soit imposé d'outil particulier pour y parvenir, étant observé que celle-ci s'apprécie indépendamment du respect des obligations résultant du statut d'employeur. Cette opération est également distincte de celle consistant, en vertu d'autres mécanismes, à identifier les salariés qui seront individuellement concernés par un tel transfert. 


63.Ainsi qu'il est exposé au paragraphe 42 de la décision attaquée, les temps d'affectation de chaque salarié aux services transférés sont ensuite « convertis, par catégorie d'emplois, en ETP. C'est sur cette base que le nombre d'emplois transférés auprès du nouvel attributaire est arrêté, comme le prévoit le I de l'article 2 du décret no 2018-1242 susvisé ».


64.Cette méthodologie de calcul, prévue au I de l'article 2 du Décret, et qui précisément, en utilisant la notion de temps d'affectation, n'est pas incompatible avec l'organisation actuelle de SNCF Voyageurs basée sur une mutualisation de ses personnels, s'impose à SNCF Voyageurs, à qui il incombe de l'appliquer en recourant à tout moyen approprié pour y parvenir.


65.Comme l'ont justement relevé l'ART et la Région, les difficultés nées de l'organisation actuelle des services de SNCF Voyageurs ne sont pas insurmontables. Depuis l'entrée en vigueur de la loi no 2018-515 du 27 juin 2018, cette dernière pouvait en effet mettre en place, par exemple, un système déclaratif recensant auprès des salariés affectés à plusieurs services la répartition de leur temps de travail ou se doter de tout autre outil, à sa convenance, lui permettant de mesurer le temps de travail effectivement passé par les salariés sur les lots en question.


66.La circonstance qu'il existe des postes structuellement mutualisés ne saurait justifier la méthodologie appliquée par la SNCF, qui s'écarte de l'évaluation individuelle induite par les termes du décret. En effet, comme la Cour l'a indiqué au paragraphe 61, le Décret n'interdit pas de recourir à une quote-part pour de tels postes, sous réserve que sa base soit appropriée et traduise fidèlement la réalité des missions du personnel de la catégorie concernée, ainsi que l'a justement relevé l'ART aux paragraphes 67 et suivants de la décision attaquée.


67.Il se déduit de ce qui précède que, contrairement à ce qu'allègue SNCF Voyageurs, la méthode qu'elle propose, qui part d'un temps d'affectation moyen théorique de l'ensemble des salariés de l'entité concernée, n'est pas conforme au Décret. Ce dernier impose, en effet, lors du calcul des ETP à transférer, de mesurer les temps effectivement passés par les salariés aux seuls trains des deux lots définis par la Région, ce qui implique d'avoir préalablement isolé le temps d'affectation de chacun des salariés aux services transférés.
68.En écartant cette méthode, l'ART n'a donc commis aucune erreur de droit. Le moyen doit être rejeté.




II. SUR L'ERREUR DE DROIT ALLÉGUÉE DANS L'APPLICATION DE LA MÉTHODE DE CALCUL DES EFFECTIFS




69.Aux termes de la décision attaquée, il appartient au cédant de transmettre des éléments permettant d'arrêter le nombre de salariés dont le contrat de travail se poursuit auprès du nouvel employeur. En sa qualité d'unique détenteur de ces informations, c'est à lui qu'incombe la charge de la preuve de transmettre des données, vérifiables et justifiées, permettant d'appliquer la méthodologie prévue par le Décret. SNCF Voyageurs ayant transmis des données ne permettant pas de l'appliquer, il est revenu à l'ART, qui n'est pas en mesure de mener, dans le délai de trois mois qui lui est imparti, ses propres travaux d'audit, de confronter les chiffrages estimés par la Région, sur la base de l'audit qu'elle à réaliser, avec ceux de SNCF Voyageurs. À défaut pour SNCF Voyageurs d'avoir transmis les données qu'il lui appartient de produire, nécessaires à l'application de la méthodologie prévue au Décret, malgré les demandes en ce sens au cours de l'instruction et alors que la charge de la preuve lui incombe, les chiffrages de la Région doivent en conséquence être regardés, après analyse par l'ART et dans l'hypothèse où ils n'étaient pas manifestement erronés, comme permettant de définir au mieux le nombre d'emplois à transférer.


70.SNCF Voyageurs allègue que l'ART a fixé le nombre d'ETP selon une méthode entachée d'erreur de droit d'un triple point de vue. 


71.En premier lieu, elle considère que l'ART n'aurait pas exercé sa compétence d'investigation au motif qu'elle aurait été tenue de respecter certains délais, alors qu'aucun délai pour statuer ne lui était pourtant imparti à peine de nullité de sa décision ou de dessaisissement de l'Autorité, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence. Elle relève que l'ART n'établit pas, en outre, avoir été dans l'impossibilité de conduire un audit minimal dans le délai de trois mois qui lui était imparti. Elle estime qu'il lui appartenait pourtant de mettre en ?uvre l'ensemble des pouvoirs d'instruction et d'investigations dont elle dispose, non pour accéder à des données qui n'existent pas, mais pour être en mesure de statuer sur la base de l'ensemble des données produites ou rendues accessibles par SNCF Voyageurs, en proposant une méthodologie conforme à ce qu'elle considérait être l'état du droit. Elle considère que, dès lors que l'ART estimait que chacune des méthodologies qui lui étaient soumises était erronée, celle-ci ne pouvait se borner à retenir le chiffrage issu de l'une d'entre elles et il lui appartenait de mettre en ?uvre les moyens d'investigations dont elle dispose pour procéder à son propre chiffrage.


72.En deuxième lieu, SNCF Voyageurs fait valoir que l'ART a retenu le chiffrage de la Région sans en apprécier le bien-fondé mais en relevant qu'il n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation. Elle estime par ailleurs que, ce faisant, l'Autorité a excédé ses pouvoirs en s'attribuant un pouvoir discrétionnaire qu'aucune disposition du code des transports ne lui attribue, dont elle ne justifie pas les conditions de mise en ?uvre et, par suite, qui ne peut faire l'objet d'aucun contrôle. 


73.En troisième lieu, SNCF Voyageurs estime que l'ART a retenu le chiffrage de la Région alors qu'elle reconnaissait dans le même temps qu'il est établi sur des bases juridiquement inexactes. Elle fait valoir que le texte ne prévoit en effet pas que les ETP soient calculés sur la base des effectifs nécessaires mais sur la base des effectifs existants. Elle soutient que le prétendu « sureffectif » invoqué par la Ré