Cour d'Appel — 27 mai 2021

No de minute : 42 


COUR D'APPEL DE NOUMÉA


Arrêt du 27 Mai 2021


Chambre sociale








Numéro R.G. : No RG 20/00015 - No Portalis DBWF-V-B7E-QYO


Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Janvier 2020 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no :17/228)


Saisine de la cour : 10 Février 2020


APPELANT


M. [U] [E]
né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1], 
demeurant [Adresse 1]
Représenté par Me Myriam LAGUILLON de la SELARL LEXNEA, avocat au barreau de NOUMEA


INTIMÉ


SA HOTEL BEAURIVAGE, prise en la personne de son représentant légal,
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Hélène FORT-NANTY de la SELARL FORT-NANTY, avocat au barreau de NOUMEA


COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 15 Avril 2021, en audience publique, devant la cour composée de Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, M. François BILLON, Conseiller, M. Charles TELLIER, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET.


Greffier lors des débats et de lamise à disposition : M. [Q] [O]




ARRÊT contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,


- signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par M. [Q] [O], greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.


***************************************




PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Monsieur [U] [E] a été engagé par contrat à durée indéterminée le 9 mai 2016 par la SA HOTEL BEAURIVAGE en qualité de directeur d'exploitation au salaire mensuel brut de 550.000 XPF versé sur 12 mois outre une prime de fin d'année et une indemnité complémentaire d'un montant brut mensuel fixé à 50.000 XPF 
L'article 2 de son contrat de travail définissait ses attributions comme suit : 
- assurer au sein de l'hôtel BEAURIVAGE le développement commercial, la gestion financière et comptable, le management des équipes, la communication, 
- être en charge dans les établissements « Grands Hôtels du Nord Calédonien » (déplacements professionnels induits) du développement de la qualité des restaurants et du service achat.
L'article 3 du contrat de travail intitulé " Durée du travail" disposait que : " la rémunération fixée au présent contrat a été convenue compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités confiées au salarie. Cette rémunération inclut donc tout dépassement d'horaires dans les limites conventionnelles que l'intéressé pourrait effectuer du fait de ses fonctions. "
Le 25 novembre 2016, monsieur [N], directeur général de la SA CIT établissait un communiqué interne intitulé " Réorganisation du Pôle tourisme et hôtellerie » rédigé dans les termes suivants : 
" [U] [E] référent restauration. En complément de son poste de directeur d'exploitation de l'hôtel BEAU RIVAGE, [U] aura la charge de définir le positionnement de chacun des restaurants du groupe en fonction des spécificités et des ressources de nos hôtels et en collaboration avec les directeurs et les chefs. Sa mission sera de contribuer à créer une signature culinaire, marquant le caractère authentiquement différent de nos restaurants. [U] me rendra directement compte de ses activités. " 
Le 31 mars 2017, le SA SURF HOTEL et la SA BEAURIVAGE concluaient une convention d'occupation précaire de deux villas situées au sein de l'établissement du SURF HOTEL pour les besoins d'hébergement de son directeur à compter du 1er mars 2017 moyennant une indemnité mensuelle d'occupation de 250.000 XPF. Monsieur [E] y résidait du 11 avril 2017, date de l'état des lieux au 1er août 2017. 
Par exploit d'huissier daté du 11 juillet 2017, monsieur [E] était convoqué à un entretien préalable fixé le 17 juillet 2017 et mis à pied à titre conservatoire, son employeur lui reprochant notamment des dépenses engagées à titre personnel avec les fonds de la société sans autorisation préalable de sa hiérarchie.
Le 11 juillet 2017, il était placé en accident du travail souffrant d'une luxation postérieure de l'épaule gauche et arrêté jusqu'au 11 août 2017 inclus. Le 12 juillet 2017, son employeur procédait à la déclaration d'accident du travail en indiquant que monsieur [E], avait glissé sur le deck situé à l'entrée du restaurant, et chuté sur son épaule gauche.
Monsieur [E] ne se présentait pas à l'entretien préalable le 17 juillet 2017.
Par courrier daté du 20 juillet 2017 adressé en recommandé avec accusé de réception à M. [E] C/SURF HOTEL, [Adresse 3] portant "mention non réclamée", "n'habite pas à l'adresse indiquée", l'employeur notifiait son licenciement pour faute grave à monsieur [E].
Ce courrier était rédigé selon les termes suivants :
" Par courrier en date du 10 juillet 2017, signifié par huissier de Justice le 11 juillet 2017, nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé au lundi 17 juillet 2017, auquel vous ne vous êtes pas présenté. Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement pour faute grave motivé par les faits ci-dessous évoqués. Vous avez été recruté en qualité de Directeur d'Exploitation, statut Cadre, de la société HOTEL BEAU RIVAGE, suivant contrat de travail à effet au 09 mai 2016.
Dans le cadre de votre fonction, nous vous avons donné la possibilité de rédiger des factures et autres frais au moyen du chéquier de la Société. Ce moyen de paiement devait être utilisé exclusivement dans le cadre professionnel. Or, vous avez utilisé les fonds de la Société a des fins personnelles. Il a été porté à notre connaissance le 27juin 2017 les éléments ci-après.'
- Le 02 mars 2017 : achat chez BIOMONDE (5.311) F. CFP)
- Le 18 mars 2017 : achat chez INDIGO ESPACE CHAUSSURES (18. 891 F. CFP)
- Le 15 avril 2017 : achat chez CARREFOUR (12163 F. CFP)
- Le 15 avril 2017 : achat chez STYLECO (3595 F. CFP)
- Le 29 avril 2017 : achat chez SA1NT~GERMA1N (19. 900 F. CFP)
En outre, vous vous êtes approprié des biens de la Société, sans avoir sollicité l'autorisation préalable de votre supérieur hiérarchique, et sans les avoir restitués à ce jour, un (1) blender, et quinze (15) tasses et sous-tasses a café.
Compte tenu des fautes graves ayant entrainé cette mesure, votre licenciement prendra effet dès la date d'envoi de cette lettre, et votre contrat de travail se terminera à cette date, sans préavis ni indemnité. 
Nous vous rappelons que vous faites également l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée depuis le 11 juillet 2017 ne sera pas rémunérée.
Vous devez libérer et vider de vos effets personnels, le logement que vous occupez au SURF HOTEL à [Localité 2], attribué par la Société pour les nécessités de service relevant de l'exercice de vos fonctions.
Vous pourrez vous présenter au bureau du service comptabilité de la Société pour percevoir les sommes vous restant dues au titre de votre salaire et de votre indemnité de congés payés acquise à ce jour, et retirer votre certificat de travail ainsi que votre solde de tout compte, qui sont à votre disposition."
Monsieur [E] était destinataire de son certificat de travail et solde de tout compte le 28 juillet 2017 qu'il signait et datait en indiquant l'heure de réception. 


Par requête enregistrée le 28 août 2017, monsieur [E] faisait convoquer devant le Tribunal la SA HOTEL BEAUHVAGE, aux fins de constater les manquements de son employeur a ses obligations essentielles et à son obligation de sécurité de résultat outre l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement. 
Lors d'une première audience du 5 octobre 2017, les parties ne parvenaient pas à une conciliation. 
Selon jugement en date du 10 janvier 2020 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et moyens des parties, le tribunal a, jugé comme suit : 


« DEBOUTE monsieur [U] [E] de ses demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires et repos compensateur, ainsi que les congés payés y afférant ;
DEBOUTE monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait des manquements de la SA HOTEL BEAURIVAGE à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi et loyalement ;
FAIT DROIT partiellement à la demande de monsieur [U] [E] de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait des manquements de la SA HOTEL BEAURIVAGE à son obligation de sécurité de résultat ;
CONDAMNE en conséquence, la SA HOTEL BEAURIVAGE à verser à monsieur [U] [E] la somme de cent mille (100.000) francs CFP de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré de l'absence d'organisation de sa visite médicale d'embauche ;
CONDAMNE la SA HOTEL BEAURIVAGE à verser à monsieur [U] [E] la somme de soixante-quatorze mille cent quatre-vingt-neuf (74.189) francs CFP à titre de rappels des grati cations des fins d'années 2016 et 2017;
DIT que la faute grave reprochée par la SA HOTEL BEAURIVAGE à monsieur [U] [E] dans sa lettre de licenciement en date du 20 juillet 2017 est caractérisée ;
DIT que le licenciement de monsieur [U] [E] par la SARL HOTEL BEAURIVAGE est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
DEBOUTE en conséquence monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
DEBOUTE monsieur [U] [E] de sa demande de rappels de salaire pendant la mise à pied 
DEBOUTE monsieur [U] [E] de ses demandes d'indemnités compensatrice de préavis et de congés-payés sur préavis ;
DEBOUTE en conséquence, monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice matériel tiré des frais de logement durant le préavis 
DEBOUTE monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct tiré du caractère brutal et vexatoire du licenciement ;
ORDONNE la remise des documents rectifiés, à régulariser auprès des organismes sociaux le cas échéant ;
DIT n'y avoir lieu au prononcé de l'astreinte ;
RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance, et que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jugement ;
RAPPELLE que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les conditions prévues par l'article 886-2 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie 
DIT n`y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire pour le surplus ;
DIT que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. »
PROCEDURE D'APPEL
En date du 05 février, Monsieur [E] relevait appel de cette décision et faisait dépôt d'un mémoire ampliatif au 27 mars 2020. Les conclusions étaient échangées entre les parties, les dernières en date de septembre 2020 pour la SA BEAU RIVAGE outre des « Conclusions récapitulatives numéro 3 » en date du 16 février 2021 pour l'appelant. 
MOTIFS DE LA DECISION
Sur les heures supplémentaires
En application de l'article Lp 221-2 du code du travail, la "durée légale du travail effectif en Nouvelle Calédonie est de 39 heures par semaine et s'entend du temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, à l'exclusion du temps nécessaire à l'habillage et au casse-croûte.
L'article R 143-1 du Code du travail de Nouvelle Calédonie pose le principe que la rémunération mensuelle effective et éventuellement minimale est adaptée à l'horaire réel. Ainsi, si des heures supplémentaires sont effectuées au-delà de l'horaire hebdomadaire rappelé ci-dessus, elles sont rémunérées en supplément avec les majorations correspondantes, à moins que l'intéressé ne soit rémunéré par un forfait mensuel convenu incluant ces majorations.
En cas de litige relatif l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient d'abord au salarié qui soutient avoir exécuté des heures supplémentaires d'en rapporter la preuve. ll doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié au regard notamment des dispositions précitées.
Une fois ce principe établi, chaque partie doit apporter au tribunal les éléments propres à fonder sa décision.
L'article 18 (5-2) de la convention collective « Hôtellerie bar cafés restaurants » (HBCR) dispose que lorsque les travailleurs occupent des fonctions qui le justifient, ils pourront être rémunérés selon un forfait déterminé en tenant compte des caractéristiques des fonctions exercées et de la nature des responsabilités assumées. L'employeur est alors tenu de communiquer tous les éléments de la rémunération forfaitaire convenue. Le forfait global comprendra la rémunération de toutes les heures de travail effectif y compris les heures supplémentaires éventuelles dans la limite du contingent annuel. 
L'article 3 du contrat de travail stipule que la rémunération fixée au contrat « ?a été convenue compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités confiées au salarié. Cette rémunération inclut donc tout dépassement d'horaires dans les limites conventionnelles que l'intéressé pourrait effectuer du fait de ses fonctions."
ll convient donc de se reporter à l'article 24 de la convention HBCR qui prévoit que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 240 heures et que les dispositions de l'article 46 de l'Accord interprofessionnel Territorial de Nouvelle Calédonie s'appliquent pour le reste.
Il résulte de ce second texte que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale du travail effectif fixée à 39 heures, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour les huit premières heures et 50 % pour les heures suivantes.
Monsieur [E] soutient que la convention de forfait invoquée par la société n'est pas licite puisqu'elle ne mentionne pas le nombre d'heures supplémentaires qui y sont incluses. Ainsi que rappelé par le premier juge, de jurisprudence constante, en l'absence de détermination du nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération, la convention de forfait est illicite (Cour d'appel de [Localité 2] - 21 mai 2008) et ce, quand bien même l'article 3 du contrat de travail du demandeur se référerait aux limites fixées par la convention collective HBCR. 
Il est dès lors sollicité le règlement de 17 305 698 XPF d'heures supplémentaires réalisées (outre 1 730 567 XPF de congés payés afférents) en se fondant sur les deux agendas fournis par le salarié voire à titre subsidiaire, sur une base de 240 heures annuelles proratisées à 280 heures, une somme de 1 261 750 XPF outre 126 175 XPF de congés payés afférents. 
Or, Monsieur [E] apparaît incontestablement comme un cadre dirigeant de l'entreprise, ce dont atteste : 
?Une grande latitude dans l'organisation de son travail puisqu'il ressort des diverses attestations produites par les parties que M. [E] était présent tôt le matin voire tard le soir comme tout chef d'établissement consciencieux. Il fait à ce titre état d'une durée hebdomadaire de travail comprise entre 76 et 102 heures qu'il n'a d'ailleurs jamais déclarées en 14 mois dans la colonne « Heures complémentaires » des tableaux de pointage : au vu de son activité de direction pour laquelle aucun contrôle direct n'était envisageable, ceci semble parfaitement logique. 
?Une rémunération se situant parmi les plus élevées de la société soit un salaire brut de 609 230 XPF auquel il conviendra de rajouter la mise à disposition d'un téléphone portable, d'une voiture de service qu'il utilisera à des fins personnelles et des indemnités de repas pour son travail puis à compter d'avril 2017 de deux villas pour le loger avec sa famille, 
?Une fonction de responsabilité dont atteste une grande autonomie dans la décision puisqu'il disposait d'une procuration bancaire sans limitation sur le compte de l'établissement et avait seul la responsabilité de la gestion sociale de l'hôtel Beau Rivage en fournissant au cabinet FIDEC Social les tableaux de pointage permettant d?établir les bulletins de salaire
?Le nombre de salariés placés sous son autorité soit une vingtaine dont il devait coordonner le travail et superviser les activités 
?Ses fonctions de référent restauration dont il avait été chargé à compter du 25 novembre 2016 et qui faisait l'objet d'une prime conséquente
D'où il résulte qu'en sa qualité de cadre dirigeant de l'hôtel Beau Rivage, le salaire forfaitaire qu'il percevait et les avantages en nature dont il bénéficiait excluaient le paiement d'heures supplémentaires.
Sur le repos hebdomadaire 
Les dispositions concernant les repos hebdomadaires sont d'ordre public. Monsieur [E] affirme qu'il n'en a jamais bénéficié en violation de l'article Lp 231-1 du Code du travail de Nouvelle Calédonie. 
Il en veut tout d?abord pour preuve que ses agendas « mentionnent sans l'ombre d'un doute ses horaires de travail » : or d'une part, ces documents n'indiquent pas que l'appelant travaillait tous les dimanches étant observé d'autre part, que le document produit ayant été rempli intégralement par le salarié, il ne saurait à lui seul emporter la conviction de la juridiction. 
Le requérant indique ensuite, pour justifier l'absence de tout témoignage accréditant ses dires, « qu'aucun salarié ne vient soutenir qu'il ne travaillait pas 7 jours sur 7 » (sic). Le raisonnement surprend et relève à l'évidence d'une logique particulière : il suffirait ainsi de dire que rien ne vient contredire une affirmation pour en tirer argument « a contrario » soit au cas d'espèce déterminer que M. [E] était présent et travaillait tous les dimanches pendant 14 mois puisque personne ne dit le contraire. 
Il sera simplement observé que le seul témoignage existant est celui d'une dame [S], ancienne serveuse, laquelle relève que M. [E] venait bel et bien le dimanche mais pour récupérer « les restants du brunch (?) faire cuire ses escalopes » et chercher du vin. 
M. [E] sera en conséquence débouté de sa demande sur ce point. 


Sur les congés payés 
Le requérant indique n'avoir pas pris un seul jour de congés payés excipant de son bulletin de salaire de juillet 2017 qui atteste d'un solde de 36 jours ouvrable pour 15 mois de travail effectif. Il précise qu'il appartenait à l'employeur de justifier avoir accompli « toutes les diligences qui lui incombaient » pour permettre à son salarié de prendre ses congés. 
Il sera relevé que M. [E] était en charge de la gestion du planning des congés de l'ensemble des salariés : il avait donc tout loisir de poser ses congés entre le 1er décembre 2016 et le 31 décembre 2017, ce qu'il n'a pas fait. Une somme de 791 766 XPF lui a été réglée lors de l'établissement du solde de tout compte correspondant aux 36 jours visés ci-dessus. 
Sa demande à ce titre est infondée et désormais sans objet. 
Sur le rappel des primes de treizième mois 
Le requérant indique qu'il bénéficiait contractuellement d'une prime de fin d'année équivalente à un treizième mois de salaire, calculée au prorata de son temps de présence dans l'entreprise, soit 8 mois en 2016 et 7 mois en 2017.
Il fait valoir, sans contestation de la partie adverse qui n'a pas conclu sur ce point, que son salaire mensuel brut, hors heures supplémentaires et repos compensateur, était de 609.230 XPF en 2016 et 619.230 XPF en 2017. 
Il s'avère, compte tenu du salaire moyen du demandeur, que le montant de la prime de treizième mois proratisée et du rappel doit être établi comme suit : 
·Pour 2016 : 609 230 XPF / 12 X 8 = 406 153 XPF alors qu'il a touché 356.090 francs XPF soit un manque à gagner de 50 063 XPF 
·Pour 2017 de 619 230 XPF / 12 X 7 = 361 217 XPF alors qu'il a touché 305.556 francs CFP soit un manque à gagner de 55 661 XPF 
ll sera donc fait droit à la demande - à un centime près - soit 50 063 XPF + 55 661 XPF pour un montant total de 105 724 XPF de rappel de prime.
Sur l'absence de valorisation des avantages en nature 
Le requérant affirme que ses avantages en nature (logement, véhicule de fonction, téléphone professionnel) n'ont jamais été valorisés dans sa rémunération par son employeur, sauf l'indemnité de repas. Il prétend donc à l'augmentation de sa rémunération mensuelle brute à hauteur de 10.000 XPF (soit le montant maximum prévu par l'article 19 de la convention HBR) pour son logement de fonction et de 9.230 XPF pour le repas correspondant à un montant brut mensuel de 619.230 F CFP (hors heures supplémentaires et repos compensateurs obligatoires)..
 Il résulte des éléments et pièces versés aux débats qu'en effet monsieur [E] disposait d'un logement au loyer de 250 000 F XPF, mis à sa disposition après rénovation, par son employeur, suite à son départ du domicile conjugal en mars 2017, soit en cours de contrat. Par ailleurs, monsieur [E] ne démontre pas qu'il disposait d'un véhicule de fonction lequel est en réalité plutôt un véhicule de service, et donc un outil de travail, tout comme son téléphone professionnel. Quant à l'affirmation, non étayée par un document ou une pièce, selon laquelle la CAFAT réintègrerait de tels avantages lors de ses contrôles, il sera relevé qu'une pratique administrative ne fait pas une jurisprudence. 
En l'absence de toute mention d'un quelconque avantage en nature sur le contrat de travail établi entre les parties la Cour, à l'instar du Tribunal, considère qu`exception faite de l'indemnité de repas qui figure sur tous ses bulletins de salaire à hauteur de 9.230 XPF, aucun avantage en nature n'a en réalité été accordé au demandeur dans le cadre de son contrat de travail, avec des conséquences sur le plan de sa rémunération. 
Sur la modification unilatérale du contrat de travail
Le demandeur indique qu'initialement recruté en qualité de directeur d'exploitation le 9 mai 2016, son employeur a modifié unilatéralement ses attributions le 25 novembre 2016, puisqu'il lui a alors confié "en complément de son poste de directeur d'exploitation de l'hôtel", des fonctions supplémentaires intitulées "référent restauration" non prévues contractuellement, et ce, sans contrepartie financière
La SA BEAU RIVAGE fait valoir que les fonctions de référent restauration étaient prévues à son contrat de travail du 9 mai 2016 et le communiqué du 25 novembre 2016 n'était qu'un moyen d'en informer l'ensemble des salariés du groupe. ll bénéficiait d'ailleurs d'une indemnité annuelle allouée à hauteur de 50.000 XPF par mois destinée spécialement à rémunérer cette mission.
La simple lecture du contrat de travail montre que le développement de la qualité en restauration était listée parmi les fonctions et attributions de M. [E] (article 2) au sein des établissements GHNC (« Grands Hôtels du Nord Calédonien ») entraînant des « déplacements professionnels induits ». Cette disposition est d'ailleurs complétée en cas de missions « auprès des établissements GHNC » par l'octroi d'une indemnité complémentaire de 50 000 XPF (article 5-2-2). 
La fonction de « Référent Restauration » qu'il lui a été demandé d'assumer à compter de fin novembre 2016 n'a donc rien d'une modification unilatérale : elle entrait ab intio dans le cadre des fonctions pour lesquelles il avait été embauché. Elle n'a d'ailleurs nécessité aucun avenant. 
Sur les manquements à l'obligation de sécurité de résultat
Aux termes de Lp 261-1 du code du travail, l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs par des actions de prévention, d'information et de résultat et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Il s?agit d'une obligation de résultat 


Sur l'absence de visite médicale 
L'article R 263-1 du code du travail de Nouvelle Calédonie prévoit que doit être organisée avant tout recrutement ou fin de la période d'essai une visite médicale d'embauche. 
Il n'est pas contestable que la visite au SMIT n'a pas été organisée. Pour autant, la faute ne peut en être rejetée sur ce service au motif qu'il dysfonctionnait. En 15 mois, néanmoins, M. [E] qui coiffait notamment la gestion sociale de l'Hôtel et M. [N] son supérieur ont disposé du temps nécessaire pour se préoccuper de gérer les carences supposées du SMIT auxquels ils déclaraient être confrontés. 
Il est néanmoins de jurisprudence constante qu'un tel manquement cause un préjudice général à celui qui en est la victime. Aucun préjudice spécifique lié à l'absence de visite n'est cependant établi : le requérant sera indemnisé forfaitairement à ce titre à hauteur de 100 000 XPF. 
Sur la dégradation de ses conditions de travail 
M. [E] indique qu'il a consacré tout son temps et son énergie à son travail, sans aucun jour de repos ni congés payés pendant 15 mois à raison de 90 heures par semaine en moyenne. Il précise que l'ajout des fonctions de référent restauration à compter du 26 novembre 2016 n'a fait qu'alourdir sa tâche. Par ailleurs, le renouvellement de sa période d'essai l?aurait plongé dans une période de doutes et d'incertitude qui avaient encore ajouté à son épuisement. 
S'agissant des congés payés, ainsi qu'il a été vu supra, il lui appartenait de les prendre même partiellement, ce qu'il n'a pas fait de sa propre initiative. Pour ce qui regarde les heures de présence, il arrive qu'un cadre dirigeant du niveau de M. [E] soit amené à dépasser les maximas prévus. Il était d'ailleurs payé en conséquence. Dans le détail, il est impossible de quantifier les heures effectuées puisque les agendas fournis aux débats, rédigés de la main du seul requérant, ne renseignent pas des heures de travail en continu mais font état simplement de la présence de M. [E] dans l'hôtel à un moment précis. Or ainsi que rappelé par le premier juge, c'est à lui qu'incombe la charge de la preuve. 
Dès lors, il n'est pas établi que la surcharge de travail de M. [E] serait à l'origine d'un épuisement attribuable à son employeur. 
Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement 
Le licenciement n'est légitime que s 'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs qui sont suffisamment pertinents et rendent inéluctable la rupture du contrat de travail.
Le licenciement peut être fondé sur une faute, qui peut être grave ou lourde, et dans ce cas, il revêt un caractère disciplinaire, ou sur un fait ou un ensemble de faits de nature personnelle qui rend impossible le maintien de la relation de travail.
Le licenciement pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire mais le licenciement peut être légitime même si la faute n'est pas qualifiée de grave. Il faut et il suffit qu'elle ne permette plus la poursuite de la relation de travail.


Le juge doit apprécier l'existence et la gravité de la faute et ce, même en cas d'aveu de la part du salarié.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations, résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l 'entreprise notamment pendant la durée du préavis. Elle justifie la rupture immédiate du contrat de travail.
La lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l'employeur. Il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir d'une faute grave d'en rapporter la preuve. A défaut, le doute profite au salarié.
En l'espèce, dans la lettre de licenciement pour faute grave, la SA HOTEL BEAURIVAGE reproche à monsieur [E] d'avoir utilisé des fonds de la société à des fins personnelles à cinq reprises entre le 2 mars et le 29 avril 2017, ainsi que de s'être approprié un « blender » et un service de tasses à café appartenant à la société, sans aucune autorisation.
Sur le caractère verbal du licenciement : 
Outre qu'il conteste l'intégralité de ces faits, Monsieur [E] indique tout d'abord n'avoir eu connaissance du licenciement que verbalement, lors d'un entretien qui a eu lieu à son domicile avec le Directeur général venu lui remettre ses documents de fin de contrat.
Il précise n'avoir jamais été destinataire de la lettre de licenciement, le retour de la Poste indiquant : « N'habite pas à l'adresse indiquée ». 
L'article Lp 122-5 du Code du travail dispose que lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. La date de présentation de cette lettre fixe le point de départ du préavis.
Sur ce point, la SA BEAU RIVAGE produit l'accusé réception d'un courrier adressé le 20 juillet 2017 - date de la lettre de licenciement - au demandeur à l'hôtel SURF où se trouvait le logement de fonction qui lui avait été attribué à sa demande et qu'il occupait depuis le 11 avril 2017. Il n'avait pas informé son employeur qu'il quittait les lieux et jusqu'à preuve du contraire, ce domicile demeurait donc le sien. 
D'ailleurs, la convocation pour entretien préalable lui avait été adressé à cette même adresse soit « SURF Hôtels, [Adresse 3] » puis remise en mains propres le 11 juillet 2017 à 09 h 45 par l'huissier qui l'avait « rencontré » à proximité. Pour mémoire, le jour même, M. [E] a été victime d'un accident du travail à 10 h 25 en glissant « sur le dock à l'entrée du restaurant » qui l'empêchera de donner suite à la convocation à son entretien. 
Il ressort en outre d'un formulaire ultérieur de suivi de la Poste que M. [E] est bien titulaire d'une boite postale à l'agence principale de [Localité 2] où le courrier fut finalement déposé, l'intéressé étant avisé qu'il pouvait venir chercher la lettre dans un délai de 14 jours à compter du 26 juillet. En date du 10 aout 2017, le pli n'ayant pas été réclamé a été retourné à la SA BEAURIVAGE. 


Sur ce point, il n'est pas inintéressant de relever que dans une annonce légale datée au JONC du 06 juin 2017 et concernant la cession d'un fonds de commerce, [U] [E] indique un domicile au [Adresse 3]. 
Enfin, quant au fait que le Directeur de la société serait venu en personne à son domicile le 28 juillet lui remettre les documents et lui annoncer son licenciement, ceci résulte uniquement des affirmations de M. [E] et n'est étayé par aucun élément concret.
Dans ces conditions, il apparaît que le courrier a été adressé régulièrement à Monsieur [E] et que ce dernier ne l'a pas réclamé en toute connaissance de cause : le licenciement de Monsieur [E] n'est en aucun cas un licenciement verbal. 
Sur la prescription des faits reprochés dans la lettre de licenciement : 
Aux termes des dispositions de l'article Lp 132-6 du Code du travail applicable en Nouvelle-Calédonie, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour ou l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.
De jurisprudence constante, ce délai est d'ordre public mais la convocation à un entretien préalable en vue de la sanction disciplinaire interrompt le délai de prescription et, si l'entretien n'a pas lieu, un nouveau délai commence à courir à compter de la date de cette convocation.
Il résulte des pièces du dossier que le responsable du service comptabilité du groupe NORD AVENIR, Monsieur [T], a été informé sous forme de tableau le 19 juin 2017 par madame [U] comptable, de faits d'utilisation injustifiés de fonds de la société par M. [E]. Après vérification, Monsieur [T] a saisi monsieur [N] le 27 juin 2017. 
Les termes de l'article Lp 132-6 du code du travail sont clairs : ce n'est qu'à compter du moment où l'employeur « en a eu connaissance » que des poursuites disciplinaires peuvent être engagées. Au cas d'espèce, la convocation pour entretien préalable qui a été remise en mains propres le 11 juillet 2017 à M. [E] interrompait le délai de prescription. 
Les reproches formulés à l'endroit de monsieur [E] lors de la procédure de licenciement ne sont donc pas prescrits.
Sur les faits reprochés 
Monsieur [E] conteste les faits qui lui sont reprochés faisant valoir que son licenciement est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse. 
Il indique que l'utilisation des fonds de la société à des fins personnelles entre le 2 mars et le 29 avril 2017 (5 achats) ainsi qu'une appropriation non datée d'un « Blender » et de 15 tasses et sous tasses à café ne constituent pas un motif suffisamment sérieux de licenciement et son employeur ne démontre pas sa mauvaise volonté délibérée. 
Il expose d'une part que les achats étaient réalisés dans un cadre strictement professionnel, la société n'en sollicitant pas le remboursement. D'autre part, il indique que le "blender" qu'il aurait censément volé a été retrouvé dans l'hôtel ainsi qu'établi par procès-verbal d'huissier.
Sur le premier point, il est établi et non contesté que M. [E] a effectué avec les fonds de la société les achats suivants : 
?le 02 mars 2017, achat chez Biomonde pour un montant de 5310 XPF 
?le 8 mars 2017 chez INDIGO ESPACE CHAUSSURES d'un montant de 18.881 XPF,
?le 15 avril 2017, des courses alimentaires chez CARREFOUR pour 12.163 XPF,
?le 15 avril 2017 achat dans deux boutiques de prêt à porter d'un pantalon d'un montant de 3.595 XPF et de "vêtements de travail" pour 19.900 XPF
Monsieur [E] bénéficiait d'une procuration qui lui offrait l'accès aux divers moyens de paiement de l'hôtel. La preuve des achats litigieux est bien rapportée et s'agissant du fait qu'il s'agissait de biens achetés pour l'hôtel ou dans le cadre de ses activités, l'utilisation à des fins personnelles résulte de la seule nature des biens achetés (aliments, vêtements, chaussures). 
Les divers arguments du défendeur selon lesquels il s'agirait d'achats mineurs, autorisés par l'employeur sur facture, ou pour le compte de clients de l'hôtel, ne s'appuient sur aucun élément particulier et ne sont nullement démontrés. 
Il est patent que M. [E] n'a jamais été autorisé à s'acheter des chaussures, des pantalons et des chemises. En outre, comme tous les salariés, il bénéficiait d'un forfait fiscal de déduction de 10 % sur son impôt pour ses frais professionnels ; qui plus est, la société fournissait des pantalons à pince et des chemises siglées de qualité dont il pouvait faire usage. 
Quant aux aliments (achats Biomonde et Carrefour pour un total de 17 473 XPF ), ainsi qu'exposé par la société, il n'est pas justifié des raisons pour lesquelles une barquette de riz cantonais, des biscuits « petit déjeuner » ou une boisson de riz au calcium pouvaient venir en complément des fournitures de bouche de l'hôtel. 
S'agissant du « blender » et des 15 tasses et sous-tasses, la SA BEAU RIVAGE fait état d'une attestation émanant de l'économe de l'hôtel, monsieur [Y], qui affirme avoir remis au demandeur en mains propres en présence de deux témoins les dits objets lors de son arrivée en mai 2016 lesquels n'ont pas été restitués au 30 juin 2017. 
Concernant le procès-verbal d'huissier du 10 juillet 2017 attestant qu'un "blender" recouvert de poussières se trouvait dans « le local glacier de l'hôtel », il sera observé ce qui suit : outre qu'il s'agit d'un engin pour le moins courant dans les locaux d'un hôtel restaurant, il n'est nullement établi qu'il s'agissait de l'engin qui lui avait été remis, ceci résultant uniquement des propres déclarations du requérant à l'officier ministériel auquel il précise qu'il s'agissait de l'appareil qu'il avait cherché « durant deux jours ». 
Quant aux tasses et sous-tasses évoquées, il n'est pas répondu sur ce point sauf à considérer, à l'instar de l'appelant, que « ces éléments ont pu être cassés par un serveur, un plongeur? ». 
L'employeur produit également le témoignage d'un nommé [H], argué de faux par le requérant, selon lequel M. [E] aurait détourné plusieurs autres objets qu'il aurait amené à Tomo chez un ami. Cette affirmation ne présente aucun intérêt puisque les seuls objets concernés et visés dans la lettre à l'origine de la procédure de licenciement sont le « blender », les tasses et les sous-tasses dont il est constant qu'ils n'ont pas été restitués puisqu'il résulte du témoignage du sieur [Y] que ces objets ont été remis personnellement à Monsieur [E] 
Sur la limitation légale du licenciement (Lp 127-3 du Code du travail) 
Monsieur [E] a été déclaré en arrêt de travail le 12 juillet 2017 suite à une chute sur le deck du restaurant en date du 11 juillet 2017 à 10 h 25. Pour mémoire, la lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement lui avait été remise moins d'une heure avant. 
L'article Lp 127-3 du code du travail dispose que l'employeur ne peut rompre le contrat de travail à durée indéterminée au cours des périodes de suspension sauf « ? s'il justifie (?) d'une faute grave ». Le débat sur la validité du licenciement de M. [E] n'est donc pas dissociable de l'appréciation de la gravité de la faute qui lui est reprochée. 
Sur la faute grave 
Il convient de considérer que la SA HOTEL BEAURIVAGE a rapporté la preuve des faits qu'elle reproche à monsieur [E] à l'origine de son licenciement, concernant des achats à des fins personnelles ou l'appropriation de plusieurs biens lui appartenant.
Ainsi qu'observé par le premier juge dont la Cour adopte les motifs : « Sur le point de savoir s'ils sont suffisants pour caractériser une faute grave et justifier la mesure de mise à pied conservatoire ordonnée, le tribunal rappelle qu'il s'agit aussi d'infractions pénales et que, de jurisprudence constante, ce type de faits peuvent sans difficulté caractériser une faute grave, d'autant plus que le requérant occupait une fonction de direction et qu'il s'agit de faits répétés, et ce, alors même que son ancienneté dans la société était récente. »
En conséquence, les faits invoqués par la SA BEAU RIVAGE envers Monsieur [U] [E] sont établis et constituent une faute grave à l'origine d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Monsieur [E] sera donc débouté de l'intégralité de ses demandes indemnitaires y afférent, y compris celles relatives aux indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, qui ne sont pas dues en cas de licenciement pour faute grave.
Sur les frais de logement de juillet à octobre 2017 
M. [E] sollicite que lui soient remboursés ses frais de logement pendant le préavis. Puisqu'il en était dispensé, l'avantage tiré de l'octroi d'un logement n'était plus dû pour cette période. Le requérant sera en conséquence débouté de sa demande à ce titre 


Sur les conditions vexatoires du licenciement 
Pour ce qui concerne l'indemnité de dommages et intérêts pour conditions vexatoires du licenciement à l'origine d'un préjudice particulier, la Cour relève que le demandeur n'en rapporte pas la preuve au vu des pièces et éléments qu'il expose sur les circonstances réelles de son licenciement. Ainsi de l'empressement mis à le faire quitter son logement avec sa fille dont il fait état (« En moins d'un mois, il s'est retrouvé avec sa fille mineure, sans logement, sans ressource et sans véhicule ») et qui serait constitutif d'un abus de droit mais dont il ne justifie aucunement puisqu'en toute hypothèse, il ne lui était pas possible d'y demeurer au-delà de la date de son licenciement, comme rappelé supra.
Monsieur [E] sera débouté de sa demande d'indemnisation sur ce point. 
Sur la remise des documents sous astreinte 
Au vu de ce qui précède, la décision du tribunal sur ce point sera confirmée en ce qu'il a ordonné la remise des documents rectifiés et leur régularisation éventuelle auprès des organismes sociaux. Aucun élément fourni à ce stade ne justifie qu'une astreinte soit prononcée en soutien de cette décision. 
Sur l'exécution provisoire
Il sera rappelé quiue l'exécution provisoire est de droit en cause d'appel. 
Sur l'article 700 et les dépens 
A l'instar de la décision du tribunal, chaque partie gardera à sa charge ses propres frais irrépétibles. 


Pour ce qui concerne les dépens, la gratuité de la procédure devant le tribunal du travail de Nouméa au sens de l'article 880-1 du code de procédure civile n'implique pas l'absence de dépens au sens de l'article 696 dudit code puisque cette absence aurait notamment pour conséquence de ne pas permettre à la partie gagnante de voir ses frais de signification des décisions mis à la charge de la partie qui succombe. 


En conséquence de quoi, M. [E] sera condamné aux dépens.


PAR CES MOTIFS 


La Cour statuant contradictoirement, publiquement et en dernier ressort, 


DEBOUTE monsieur [U] [E] de ses demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires et repos compensateur, ainsi que les congés payés y afférant ;
DEBOUTE monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait des manquements de la SA HOTEL BEAURIVAGE à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi et loyalement ;
FAIT DROIT partiellement à la demande de monsieur [U] [E] de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait des manquements de la SA HOTEL BEAURTVAGE à son obligation de sécurité de résultat ;
CONDAMNE en conséquence, la SA HOTEL BEAURTVAGE à verser à monsieur [U] [E] la somme de 100 000 XPF (cent mille francs) de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré de l'absence d'organisation de sa visite médicale d'embauche ;
CONDAMNE la SA HOTEL BEAURIVAGE à verser à monsieur [U] [E] la somme de 105 724 XPF (cent cinq mille sept cent vingt-quatre francs) à titre de rappels des grati cations des fins d'années 2016 et 2017;
DIT que la faute grave reprochée par la SA HOTEL BEAURIVAGE à monsieur [U] [E] dans sa lettre de licenciement en date du 20 juillet 2017 est caractérisée ;
DIT que le licenciement de monsieur [U] [E] par la SARL HOTEL BEAURJVAGE est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
DEBOUTE en conséquence monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
DEBOUTE monsieur [U] [E] de sa demande de rappels de salaire pendant la mise à pied 
DEBOUTE monsieur [U] [E] de ses demandes d'indemnités compensatrice de préavis et de congés-payés sur préavis ;
DEBOUTE en conséquence, monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice matériel tiré des frais de logement durant le préavis 
DEBOUTE monsieur [U] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct tiré du caractère brutal et vexatoire du licenciement ;
ORDONNE la remise des documents rectifiés, à régulariser auprès des organismes sociaux le cas échéant ;
DIT n'y avoir lieu au prononcé de l'astreinte ;
RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d'instance, et que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jugement ;
RAPPELLE que l'exécution provisoire est de droit en cause d'appel
DIT n`y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire pour le surplus ;
DIT que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles 
CONDAMNE Monsieur [E] aux dépens. 






Le greffier,Le président.