Cour d’appel — 9 juillet 2020

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 7

ARRÊT DU 9 JUILLET 2020

(no 16, 43 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 18/28497 - No Portalis 35L7-V-B7C-B66V4

Décision déférée à la Cour : décision de l'Autorité des marchés financiers no 11 du 24 octobre 2018

DEMANDEUR AU RECOURS :

M. A
né le XXXXXX
de nationalité XXXXX
demeurant [Adresse 1]

Élisant domicile au cabinet de la SELARL GUIZARD & ASSOCIÉS
[Adresse 2]
[Adresse 2]

Représenté par Me Laurent GUIZARD, de la SELARL GUIZARD & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020
Assisté de Me Géraldine ROCH, et de Me Sarah POISSON, de la SELAS ERNST & YOUNG, avocats au barreau des HAUTS-DE-SEINE

EN PRÉSENCE DE :

L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
Prise en la personne de son président
[Adresse 3]
[Adresse 3]

Représentée par Mme [V] [M], dûment mandatée

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 10 octobre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

? M. Philippe MOLLARD, président de chambre, président
? Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre
? Mme Sylvie TRÉARD, conseillère

qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET

MINISTÈRE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au parquet général

ARRÊT :

? contradictoire

? rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

? signé par Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, en l'empêchement du président Philippe MOLLARD et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * *

Vu la décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers no 11 du 24 octobre 2018 ;

Vu la déclaration de recours en annulation et en réformation formé par M. A, déposée au greffe de la Cour le 27 décembre 2018 et enregistrée sous le no RG 18/28497 ;

Vu les observations écrites déposées au greffe de la Cour par M. A les 11 janvier et 5 septembre 2019 ;

Vu les observations écrites déposées au greffe de la Cour par l'Autorité des marchés financiers le 6 mai 2019 ;

Le ministère public ayant reçu toutes les pièces de la procédure ;

Après avoir entendu en leurs observations orales, à l'audience publique du 10 octobre 2019, les conseils de M. A, ainsi que l'Autorité des marchés financiers, le requérant ayant eu la parole en dernier et été mis en mesure de répliquer ;

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* *

SOMMAIRE

FAITS ET PROCÉDURE4

MOTIVATION6

I. SUR LA PROCÉDURE6

A. Sur le moyen pris de la violation du secret des sources journalistiques 6

B. Sur le moyen pris de l'absence d'audition de M. A au cours de l'enquête13

C. Sur le moyen pris de l'irrégularité des auditions de MM. C, B, F et D par les agents de la FCA14

D. Sur le moyen pris de l'irrégularité de la notification des griefs18

II. SUR LA MATÉRIALITÉ DES FAITS REPROCHÉS À M. A20

A. Sur la détention par M. A de l'information dont la communication lui est reprochée21

B. Sur la communication par M. A de l'information en cause23

1. Sur la communication de l'information à M. B le 8 juin 2011
23
2. Sur la communication de l'information à M. C le 8 juin 2011
26
3. Sur la communication de l'information à M. C le 12 juin 2012
27

III. SUR LA NÉCESSITÉ D'INTERROGER LA COUR DE JUSTICE DE L'UNION À TITRE PRÉJUDICIEL31

A. Sur la notion d'information privilégiée31

B. Sur l'articulation et l'interprétation des articles 10 et 21 du règlement MAR36

*
* *

FAITS ET PROCÉDURE

1.M. A, aujourd'hui retraité, a exercé pendant de nombreuses années l'activité de journaliste dans plusieurs quotidiens britanniques, d'abord, au « Financial Times » (pendant dix-neuf ans), ensuite au « Times » (pendant deux ans) et, enfin, au « Daily Mail » (pendant vingt-sept ans). Dans le cadre de son activité au « Daily Mail », où il écrivait régulièrement des articles intitulés « Rapport de marché », consistant à relayer des rumeurs de marché, il a été l'auteur de deux articles concernant des titres admis à la négociation sur le compartiment A. d'Euronext. Ces deux articles ont fait l'objet d'une publication sur le site internet du « Daily Mail », appelé le « Mail Online ».

2.Le premier article, qui a été publié sur le « Mail Online » le 8 juin 2011, à 21h41 (heure de Londres), était intitulé « Rapport de marché : les actions Hermès reviennent à la mode ». Cet article évoquait une possible offre de la société LVMH sur les titres Hermès à un prix de 350 euros par action, soit une prime de 86 % par rapport au cours de la clôture du jour, lequel s'était établi à 187,80 euros. Il s'en est suivi, le lendemain de sa publication sur le « Mail Online », une augmentation du cours de 0,64 % dès l'ouverture, puis de 4,55 % en cours de séance.

3.Le second article, qui a été publié sur le « Mail Online » le 12 juin 2012, à 23h18 (heure de Londres), était intitulé « Rapport de marché : les rumeurs sur le pétrole attisent le marché ». Cet article indiquait que les titres Maurel & Prom pourraient bientôt faire l'objet d'une offre aux alentours de 19 euros par action, soit une prime de 80 % par rapport au dernier cours, lequel se situait à 10,50 euros. Il s'en est suivi, le lendemain de sa publication sur le « Mail Online », une augmentation du cours de 17,69 % à la clôture. Le 14 juin 2012, la société Maurel & Prom a démenti cette rumeur.

4.Il a été constaté que, peu avant la publication de ces deux articles sur le « Mail Online », des ordres à l'achat ont été passés sur les titres Hermès et Maurel & Prom.

5.Des similitudes ayant été relevées entre ces opérations et les ordres intervenus sur le marché du titre Arkéma peu avant la publication, sur un blog du site internet du quotidien britannique « The Financial Times », d'un article rapportant des rumeurs de marché concernant la société Arkéma, le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (ci-après l' « AMF ») a décidé d'étendre, le 15 novembre 2013, au marché du titre et à l'information financière de la société Maurel & Prom et, le 21 janvier 2014, au marché du titre Hermès, l'enquête qu'il avait ouverte, le 1er juin 2012, sur le marché du titre et l'information financière de la société Arkéma.

6.Les investigations entreprises ont révélé que plusieurs résidents britanniques, dont MM. B, E, F, G et H, avaient réalisé, à partir du territoire britannique, des opérations à l'achat, au moyen de contrats sur la différence ou de paris sur l'évolution des cours, peu de temps avant la publication des articles précités sur le « Mail Online », puis avaient dénoué leurs positions une fois la publication intervenue.

7.Dans ce contexte, l'AMF a sollicité, à plusieurs reprises, pour les besoins de l'enquête, l'assistance de son homologue britannique, la « Financial Conduct Authority » (ci-après la « FCA »), en faisant référence aux dispositions prévues en matière de coopération internationale par :

? d'une part, l'article 16 de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2003, sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) ;

? d'autre part, plusieurs accords multilatéraux (« Multilateral Memorandum of Understanding », ci-après les « MMoU ») portant sur la coopération, l'échange d'informations et la régulation, adoptés en janvier 1999, en mai 2002 et en 2014, dans le cadre, respectivement, de l'Organisation Internationale des Commissions de Valeurs Mobilières (en anglais la « International Organization of Securities Commissions », ci-après l' « IOSCO »), du Comité européen des régulateurs de marchés de valeurs mobilières (en anglais le « Committee of European Securities Regulators », ci-après le « CESR »), ou de l'Autorité européenne des marchés financiers, ayant succédé à ce dernier (en anglais la « European Securities and Markets Authority », ci-après l' « ESMA »), qui a succédé au CESR, et dont l'AMF (à la suite de la Commission des opérations de bourse) et la FCA (à la suite de la « Financial Services Authority ») sont signataires.

8.Le 23 février 2016, en application de l'article 144-2-1 du règlement général de l'AMF (ci-après le « RGAMF »), la direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF a adressé à MM. B, C, H, E, F et G, ainsi qu'à M. A, des lettres les informant, d'une part, des faits éventuellement susceptibles de leur être reprochés au regard des constats des enquêteurs et, d'autre part, de la faculté qui leur était offerte de présenter des observations dans un certain délai. Tous les destinataires de ces lettres ont adressé des observations en réponse, dont M. A, par lettre reçue le 3 mai 2016.

9.Le rapport d'enquête, établi par la direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF, a été déposé le 5 juillet 2016. Au vu de ce rapport, une commission spécialisée du Collège de l'AMF a décidé, le 19 juillet 2016, de notifier des griefs à l'ensemble des personnes en cause, notamment à M. A.

10.Aux termes de la notification des griefs qui a été adressée à ce dernier, par lettre du 7 décembre 2016, il lui a été reproché quatre manquements, consistant à avoir communiqué à MM. C et B, une information privilégiée portant sur la publication prochaine, sur le « Mail Online », des deux articles relayant des rumeurs de dépôt d'offres publiques sur les titres Hermès et Maurel & Prom, et ce en violation des articles 622-1 et 622-2 du RGAMF.

11.MM. C et B ont également fait l'objet d'une notification des griefs. S'agissant de M. C, il lui a été reproché d'avoir, à son tour, communiqué ces informations à M. F, lequel a été également mis en cause pour avoir utilisé ces informations en effectuant des opérations sur des contrats financiers liés aux titres Hermès et Maurel & Prom. S'agissant de M. B, il lui a été reproché, notamment, d'avoir lui-même utilisé ces informations.

12.En réponse à la notification des griefs qui lui a été adressée, M. A a déposé des observations écrites le 3 juillet 2017.

13.Le rapporteur, désigné par le président de la Commission des sanctions de l'AMF (ci-après la « Commission des sanctions »), a déposé son rapport le 21 juin 2018, après avoir convoqué les mis en cause pour une audition et entendu certains d'entre eux, notamment, M. A, le 23 février 2018, lequel n'a pas présenté d'observations en réponse au rapport.

14.Les mis en cause ont été convoqués à la séance de la Commission des sanctions qui s'est tenue le 14 septembre 2018.

15.Par décision no 11 du 24 octobre 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la Commission des sanctions a, notamment, retenu que trois des quatre manquements reprochés à M. A étaient établis, a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 40 000 euros, et ordonné la publication de sa décision. Plus précisément, après avoir considéré qu'une information portant sur la publication prochaine d'un article de presse relayant une rumeur de marché était susceptible de constituer une information privilégiée, la Commission des sanctions a estimé que les informations en cause, portant sur la prochaine publication sur le « Mail Online » d'articles rapportant des rumeurs sur des opérations concernant respectivement les titres Hermès et Maurel & Prom, remplissaient les conditions de qualification d'une information privilégiée. Elle a ensuite retenu que M. A avait communiqué l'information privilégiée concernant le titre Hermès, à MM. C et B, et celle concernant le titre Maurel & Prom, uniquement à M. C.

16.S'agissant des autres personnes en cause, la Commission des sanctions a retenu qu'une partie des manquements qui leur étaient reprochés était établie et a prononcé à leur encontre des sanctions pécuniaires allant de 20 000 à 150 000 euros.

17.Seul M. A a formé contre cette décision un recours en annulation ou en réformation.

18.Aux termes de l'exposé des moyens et du mémoire en réplique, déposés au greffe le 11 janvier et le 5 septembre 2019, il demande en substance à la Cour :

? à titre principal, de constater in limine litis que la procédure d'enquête et de poursuite est entachée d'irrégularité et, en conséquence, d'annuler la décision attaquée ;

? à titre subsidiaire, de réformer cette décision, en ce qu'elle a écarté l'application de l'article 21 du règlement (UE) no 596/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 16 avril 2014, sur les abus de marchés (règlement relatif aux abus de marché) et abrogeant la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil et les directives 2003/124/CE, 2003/125/CE et, 2004/72/CE de la Commission (ci-après le « règlement MAR »), et, en conséquence, de mettre hors de cause M. A et de dire n'y avoir lieu à le sanctionner ;

? à titre encore plus subsidiaire, de la réformer en ce qu'elle a retenu que les manquements reprochés à M. A étaient établis et, en conséquence, de le mettre hors de cause et de dire n'y avoir lieu à le sanctionner ;

? à titre infiniment subsidiaire, de réformer la décision attaquée sur le montant de la sanction prononcée et, en conséquence, de réduire ce montant ;

? en toute hypothèse, d'ordonner « l'anonymisation » de la décision de sanction et de l'arrêt à intervenir et de condamner l'AMF au paiement de la somme de 100 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance.

19.Dans ses observations du 6 mai 2019, l'AMF invite la Cour à rejeter le recours.

*
* *

MOTIVATION

I. SUR LA PROCÉDURE

A. Sur le moyen pris de la violation du secret des sources journalistiques

20.M. A soutient que l'enquête a violé le secret des sources journalistiques du fait de l'obtention, du versement au dossier et de l'exploitation de ses relevés téléphoniques, lesquels retraçaient, pendant la période du 4 juillet 2007 au 14 juin 2013, l'ensemble de ses communications entrantes et sortantes, ce qui incluait des éléments permettant d'identifier ses sources (ci-après le « fichier litigieux »). Après avoir rappelé les conditions restrictives dans lesquelles, eu égard aux exigences découlant de l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après la « CSDH ») et du droit interne (d'ordre constitutionnel ou législatif), une atteinte au secret des sources journalistiques peut être regardée comme n'étant pas illicite, il fait valoir qu'il incombait à l'AMF de démontrer que ces conditions étaient remplies en l'espèce. À cet égard, il estime que l'AMF s'est abstenue de caractériser l'existence d'un impératif prépondérant d'intérêt public et d'établir en quoi les éléments sollicités auprès de la FCA étaient nécessaires et proportionnés au but légitime qu'elle aurait préalablement identifié. Il considère qu'en tout état de cause une enquête portant sur un prétendu manquement boursier ne pourrait être qualifiée d'impératif prépondérant d'intérêt public justifiant qu'il soit porté atteinte au secret des sources journalistiques.

21.M. A soutient que cette violation du secret des sources journalistiques est imputable à l'AMF, non seulement pour avoir été à l'origine de la transmission du fichier litigieux effectuée par la FCA, ce fichier ayant été transmis en exécution d'une demande d'assistance de l'AMF, rédigée dans des termes larges, sans limitation ou exclusion tenant à sa qualité de journaliste, mais aussi, pour avoir versé au dossier et exploité ce fichier, dont elle ne pouvait ignorer le caractère sensible, tout comme le caractère illicite de son traitement. Il en déduit que l'AMF a participé à l'administration d'une preuve obtenue illicitement, c'est-à-dire en violation du secret des sources journalistiques.

22.Il en tire la conséquence que cette violation du secret des sources journalistiques entraîne la nullité de la procédure d'enquête et de sanction, y compris des poursuites, et, partant, de la décision attaquée. Sur ce point, il conteste les motifs de cette décision selon lesquels, « [e]n tout état de cause, figurent également au dossier les données de connexion de MM. C et B, qui font notamment apparaître les échanges entre ces derniers et M. A, de sorte que l'exploitation des documents critiqués n'est pas utile pour apprécier la caractérisation des manquements reprochés à M. A » (page 7 in fine).

23.À l'appui de cette contestation, M. A fait valoir que ce n'est qu'à partir du moment où le fichier litigieux, transmis par la FCA en septembre 2014, a été exploité qu'un lien a pu être établi, de manière fortuite, entre lui et MM. C et B et que l'enquête s'est orientée vers les manquements qui lui ont été finalement reprochés, ce qui a notamment conduit l'AMF à demander à la FCA la communication des relevés téléphoniques de MM. C et B. Estimant que ces demandes reposent sur l'exploitation du fichier litigieux, il en déduit qu'elles sont entachées de la même irrégularité, de sorte que, contrairement à ce qui a été relevé par la Commission des sanctions, les éléments obtenus par l'AMF, en réponse à ces demandes, ne peuvent valablement fonder, en tout état de cause, la caractérisation des manquements reprochés.

24.L'AMF fait valoir qu'elle n'est pas à l'origine de la collecte des données figurant dans le fichier litigieux, cette opération ayant été réalisée par la FCA antérieurement à la demande d'assistance que celle-ci lui a adressée. De même, elle conteste être à l'origine de la transmission du fichier litigieux, qu'elle n'avait pas spécifiquement demandé et qui lui a été remis spontanément par la FCA. Elle en déduit que la Commission des sanctions a estimé à juste titre, dans la décision attaquée, que « M. A ne peut (?) utilement faire grief à l'AMF de ne pas démontrer en quoi le recueil des données en cause et leur communication par la FCA étaient justifiés par un impératif prépondérant d'intérêt public et proportionnés au but légitime poursuivi » (page 7).

25.Par ailleurs, elle soutient que ni les poursuites engagées contre M. A, ni la décision attaquée ne se fondent sur l'exploitation du fichier litigieux.

26.S'agissant des poursuites, l'AMF conteste, tout d'abord, la critique portant sur la présence au dossier du fichier litigieux. Elle fait valoir que, s'il est loisible aux enquêteurs, selon la jurisprudence de la Cour de cassation (Com., 19 décembre 2006, pourvoi no 05-18.919), de procéder à une sélection des pièces du dossier finalement soumis à la Commission des sanctions afin, notamment, d'écarter les éléments sans lien avec les faits examinés, ceux-ci ne sauraient, en revanche, décider arbitrairement, de leur propre chef, de laisser de côté certaines pièces qui se rattachent directement à leurs investigations, la personne mise en cause pouvant leur reprocher de la priver ainsi de la possibilité d'exercer utilement ses droits de la défense.

27.En outre, l'AMF fait valoir que les enquêteurs ont entrepris, dès le début de la procédure, de rechercher s'il existait des liens entre, d'une part, les personnes intervenues sur les titres Hermès, Maurel & Prom et Arkema, ou des personnes en relation avec elles, et, d'autre part, des journalistes, dont M. A, ce dernier étant l'auteur de deux des trois articles en cause. Elle précise que cette piste de recherche s'est confirmée, en ce qui concerne M. C, dès le 11 février 2014, à la réception d'enregistrements de conversations téléphoniques entre lui et M. D, ces enregistrements suggérant l'existence de liens entre M. C et un journaliste. L'AMF en déduit que, contrairement à ce que prétend M. A, les poursuites engagées à son encontre ne reposent pas sur les informations contenues dans le fichier litigieux. Elle relève d'ailleurs que la notification des griefs qui lui a été adressée ne contient aucune référence à ce fichier.

28.S'agissant de la décision attaquée, l'AMF fait valoir que celle-ci n'est pas davantage fondée sur le fichier litigieux et rappelle que la Commission des sanctions a précisé, dans cette décision, que les données de connexion de MM. C et B, en ce qu'elles font apparaître les échanges entre ceux-ci et M. A, rendent inutile l'exploitation du fichier litigieux pour apprécier la caractérisation des manquements qui lui sont reprochés.

***

Sur quoi, la Cour :

29.L'article 10 de la CSDH dispose :

« 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. (...)

2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. ».

30.Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme (voir, notamment, arrêts du 27 mars 1996, Goodwin c. Royaume-Uni, req. no 17488/90, § 39 ; du 25 février 2003, Roemen et Schmit c. Luxembourg, req. no 51772/99, § 46 ; du 27 novembre 2007, Tillack c. Belgique, req. no 20477/05, § 53 à 55 ; du 15 décembre 2009, Financial Times Ltd et autres c. Royaume-Uni, req. no 821/03, § 59 et 60 ; du 12 avril 2012, Martin et autres c. France, req. no 30002/08, § 58 à 61, et du 5 octobre 2017, Becker c. Norvège, req. no 21272/12, § 59, 60 et 83) que la liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, que les garanties à accorder à la presse revêtent une importance particulière et que la protection du secret des sources journalistiques est l'une des pierres angulaires de la liberté de la presse, de sorte qu'une restriction en la matière ne saurait se concilier avec l'article 10 de la CSDH que si elle se justifie par un impératif prépondérant d'intérêt général, ce qui implique qu'elle soit non seulement prévue par la loi et poursuive l'un des buts légitimes énumérés au paragraphe 2 de cet article, mais également nécessaire dans une société démocratique, c'est-à-dire qu'elle corresponde à un besoin social impérieux et soit proportionnée au but légitime poursuivi.

31.Ces exigences découlant de l'article 10 de la CSDH ont été introduites en droit interne par l'article 1er de la loi no 2010-1 du 4 janvier 2010, relative à la protection du secret des sources des journalistes, qui a inséré dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, un nouvel article 2, dont les alinéas 1er et 3 disposent :

« Le secret des sources des journalistes est protégé dans l'exercice de leur mission d'information du public.

[?]

Il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi. [?] ».

32.En l'espèce, la direction des enquêtes de l'AMF a, le 14 août 2014, sollicité l'assistance de son homologue britannique, en faisant référence aux dispositions prévues en matière de coopération internationale par l'article 16 de la directive 2003/6 et les MMoU de l'IOSCO et de l'ESMA, afin d'obtenir, notamment, la communication de « tout élément détenu par la FCA, portant sur les cinq dernières années, qui révéleraient l'existence de liens (sociaux, financiers etc.) entre M. A et M. K ou l'un de ses clients » (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier intitulé « requêtes directes FCA » ).

33.En réponse à cette demande, la FCA a, le 22 septembre 2014, transmis à l'AMF un cd -rom  contenant un fichier intitulé « AMF-[M. A] comms data 20140904 », retraçant les communications téléphoniques passées et reçues par M. A entre le 4 juillet 2007 et le 14 juin 2013 et précisant les horaires et la durée de ces communications, ainsi que le numéro de téléphone et l'identité de ses correspondants (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier intitulé « requêtes directes FCA », fichier joint à réponse DISC-1).

34.Il est constant que ce fichier, qui porte sur les communications téléphoniques d'un journaliste pendant plusieurs années, était susceptible de contenir des informations permettant d'identifier ses sources et de relever à ce titre du régime de protection des sources journalistiques.

35.L'AMF ayant reçu ce fichier de la FCA, dont elle n'avait pas spécialement sollicité la communication, ni a fortiori la constitution, dans sa demande d'assistance du 14 août 2014, mais qu'elle a versé au dossier, il lui revenait de vérifier au préalable que l'accès aux informations qu'il contenait et leur éventuelle utilisation par elle n'étaient pas susceptibles de porter une atteinte injustifiée ou disproportionnée, et partant illicite, au secret des sources journalistiques au regard des exigences découlant des articles 10 de la CSDH et 2 de la loi sur la liberté de la presse.

36.Cette vérification préalable s'imposait dans la mesure où, d'une part, l'AMF n'avait pas estimé utile d'attirer l'attention de la FCA, dans sa demande du 14 août 2014, sur le fait que cette demande ne visait pas à obtenir des informations sur des sources journalistes, alors qu'elle avait pris le soin d'insérer cette précision dans sa précédente demande du 16 janvier 2014 et, d'autre part, l'intitulé du fichier transmis par la FCA (« AMF-[M. A] comms data 20140904 ») était de nature à faire naître un doute raisonnable sur son contenu et partant sur le risque que celui-ci comprenne des informations sur les sources journalistiques de M. A.

37.Il revenait à l'AMF d'en tirer toutes les conséquences utiles, notamment, en se rapprochant de la FCA, dans le cadre de leur coopération mutuelle, afin d'obtenir des éclaircissements sur le contenu du ficher litigieux et lui faire part de toute difficulté susceptible d'en résulter au regard du secret des sources journalistiques, tel que protégé, notamment, par l'article 10 de la CSDH, applicable en France comme au Royaume-Uni.

38.Cette vérification préalable aurait dû conduire l'AMF à ne pas verser au dossier le fichier litigieux et à justifier de cette diligence par une mention figurant au dossier. En effet, si la prévention des abus de marché et la défense de l'intégrité de celui-ci en vue de préserver la confiance des investisseurs, peuvent être rattachés au but légitime de la défense de l'ordre ? ici l'ordre public économique ? au sens de l'article 10, paragraphe 2, de la CSDH, et partant justifier, dans certaines circonstances, une atteinte au secret des sources journalistiques dans le cadre d'une enquête diligentée par l'AMF, en l'espèce, l'atteinte en cause est allée au-delà de ce qui était nécessaire pour poursuivre ce but légitime, de sorte qu'elle n'est pas justifiée par un impératif prépondérant d'intérêt public ou général.

39.Il en va ainsi en raison, notamment, d'une part, de l'étendue du fichier litigieux, ce dernier retraçant l'ensemble des communications entrantes et sortantes d'un journaliste pendant cinq ans, permettant ainsi d'identifier ses sources pendant une longue période, et, d'autre part, de l'existence d'autres moyens d'investigation disponibles et utiles, à ce stade de l'enquête, pour rechercher l'existence d'éventuels abus de marché et identifier leurs auteurs.

40.Il s'ensuit que le versement au dossier du fichier litigieux est entaché d'irrégularité. Dès lors, ce fichier ne peut servir d'élément de preuve pour établir la matérialité des faits en cause.

41.Toutefois, cette irrégularité n'affecte pas l'intégralité de la procédure, d'enquête et de sanction, et partant la décision attaquée.

42.En effet, la décision attaquée n'est pas fondée sur le contenu de ce fichier et l'existence de contacts entre, d'une part, M. A et, d'autre part, MM. C et B résulte d'autres éléments du dossier, notamment, comme le précise cette décision, des données de connexion de MM. C et B.

43.À cet égard, contrairement à ce que prétend M. A, il résulte des pièces de la procédure que les demandes de transmission des données de connexion de MM. C et B, adressées par l'AMF à la FCA respectivement le 26 mai et le 23 juin 2015, ne reposent pas sur l'exploitation du fichier litigieux, reçu par l'AMF le 22 septembre 2014, mais découlent d'autres éléments de l'enquête.

44.En effet, dès le début de l'enquête, les enquêteurs se sont attachés à rechercher s'il existait des liens entre, d'une part, les personnes intervenues sur les titres en cause (Hermès, Maurel & Prom et Arkema), ou des personnes en relation avec elles et, d'autre part, des journalistes, dont M. A, ce dernier étant l'auteur de deux des trois articles en cause (sur les titres Hermès et Maurel & Prom).

45.En premier lieu, s'agissant de M. C, il convient de relever que, dès le 11 février 2014, les enquêteurs disposaient d'éléments les conduisant à s'interroger sur l'existence de liens entre celui-ci et M. A. Ce constat résulte des enregistrements de conversations téléphoniques entre MM. C et D, qui ont été transmis le 11 février 2014, par la FCA à l'AMF, accompagnés de leur retranscription (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier « requêtes directes FCA », rubrique « 2014-02-11 fichiers joints à réponse », pièce « Trading and Intel Held Maurel et Prom »).

46.En effet, parmi les échanges enregistrés figurent deux conversations intervenues le 12 juin 2012, aux termes desquels M. C indiquait à M. D, en début d'après-midi, « je vais appeler le scribouillard, hier il n'avait aucun sujet sur lequel écrire », puis, toujours au cours de l'après-midi, « il travaille sur une valeur française qui s'appelle Maurel, j'essaye de trouver son code. ça cote environ 10,50 euros ».

47.Ces échanges ayant eu lieu le 12 juin 2012, soit le jour même de la publication, à 23h18, sur le « Mail Online », de l'article de M. A faisant état d'une rumeur d'opération financière concernant Maurel & Prom, les enquêteurs ne pouvaient manquer de s'interroger sur l'identité de la personne désignée par le surnom de « scribouillard » et se demander si cette personne n'était pas en réalité M. A.

48.Ces échanges accréditaient donc déjà, dès le 11 février 2014, soit avant la réception du fichier litigieux (le 22 septembre 2014), la piste d'un circuit possible de transmission d'informations entre MM. C et A sur le sujet ou la teneur d'articles émanant de ce journaliste, et ce en amont de leur publication.

49.Cette piste s'est confirmée lors de la transmission par la FCA à l'AMF, le 27 novembre 2014, de la retranscription des communications téléphoniques intervenues entre MM. C et D, sur une période plus étendue que celle couverte par la précédente retranscription, à savoir de janvier à juin 2012 (annexe 4-1, du rapport d'enquête, sous-dossier « requêtes directes FCA », pièce dénommée « Arkema-Proactive disclosure [M. C]-[M. D] calls Jan to Jul 2012 », sous rubrique intitulée « 2014-11-27 envoi de données sur [MM. C et D] », et pièce dénommée « 2015 01 22 Calls requested [M. D]-[M. C] (annexe) »).

50.Il en résulte que M. C était régulièrement en contact avec une personne dénommée soit « il », soit « mon type », soit « le scribouillard », et que cette personne pouvait être amenée à l'informer du sujet ou du contenu de ses articles avant leur publication. Il en résulte également que M. C était régulièrement en contact avec une personne dénommée « M. A ».

51.Poursuivant leurs investigations sur les liens entre M. C et différents protagonistes, les enquêteurs ont cherché à connaître plus précisément les liens entre celui-ci et M. F, ce dernier ayant été identifié comme étant intervenu sur les titres Hermès et Maurel & Prom, juste avant la publication des articles écrits par M. A. L'enquête a révélé que MM. C et F ont travaillé dans la même entreprise en tant que courtier, mais les auditions dont ils ont fait l'objet à plusieurs reprises, en janvier et début mai 2015, n'ont pas permis, en raison de leurs déclarations divergentes, de déterminer la réalité et l'étendue de leurs relations depuis leur départ respectif de cette entreprise, en particulier quant à la fréquence de leurs échanges téléphoniques, M. C ayant indiqué être en contact avec M. F environ trois fois par semaine, ce qui a été démenti par ce dernier.

52.En outre, lors de sa première audition par les enquêteurs, le 27 janvier 2015, M. C a précisé que la personne désignée sous l'appellation de « scribouillard » était bien M. A (annexe 1 du rapport d'enquête, sous-dossier « PV Audition », rubrique « FCA, traduction des auditions en français », pièce « [M. C] (27 janvier 2015) », pages 31, 32 et 47). Il a également fait état du déroulement et de la teneur habituelle de leurs échanges téléphoniques en indiquant qu'il appelait M. A après avoir pris connaissance d'une rumeur de marché, pour savoir si ce dernier avait entendu la même rumeur de marché et qu'à cette occasion son interlocuteur lui indiquait s'il allait « publier » un article sur la valeur en question (même pièce, pages 32 à 42).

53.C'est dans ce contexte que les enquêteurs ont demandé à la FCA, le 26 mai 2015, la transmission des données de connexion de M. C, ainsi que celles de M. F, afin, notamment, de vérifier si les contacts allégués par le premier et contestés par le second lors de leurs auditions respectives ont existé ou non (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier « requêtes directes FCA », pièce dénommée « 2015.05.26. Contacts [M. F] -[M. C] »).

54.Il résulte ainsi de la chronologie de l'enquête que la demande de transmission des données de connexion de M. C ne repose pas sur l'exploitation du fichier litigieux, mais découle d'autres éléments recueillis par les enquêteurs, dont certains étaient à leur disposition dès le 11 février 2014, c'est-à-dire avant même la réception du fichier litigieux. En effet, ces éléments étaient de nature à étayer l'hypothèse selon laquelle M. C aurait joué un rôle d'intermédiaire entre MM. A et F, dans le cadre d'un circuit possible de transmission d'informations. De tels éléments ne pouvaient que conduire les enquêteurs à cibler et approfondir leurs recherches sur le rôle de M. C, au moyen de la demande de transmission des données de connexion de celui-ci.

55.Au surplus, force est de constater que cette demande de transmission de données de connexion ne fait aucune référence au fichier litigieux, ni expressément, ni implicitement (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier intitulé « requêtes directes FCA », pièce dénommée « 2015.05.26. Contacts [M. F] -[M. C] »). Seules y sont mentionnées les informations concernant, premièrement, l'intervention de M. F sur les titres Hermès et Maurel & Prom, juste avant la publication des articles rédigés par M. A, deuxièmement, l'origine professionnelle des relations entre MM. C et F et, troisièmement, les résultats de leurs auditions respectives.

56.En second lieu, s'agissant de M. B, la demande de transmission de ses données de connexion, adressée par l'AMF à la FCA le 23 juin 2015, ne repose pas non plus sur l'exploitation du fichier litigieux.

57.En effet, les premières investigations entreprises ayant permis d'identifier MM. B et E comme étant intervenus sur les titres en cause, juste avant la publication des articles écrits par M. A, les enquêteurs ont, dès le 16 janvier 2014, demandé à la FCA des éléments sur l'existence d'éventuels liens entre, d'une part, une liste de journalistes, parmi lesquels figurait M. A et, d'autre part, les bénéficiaires des opérations sur les titres en cause, dont MM. B et E faisaient partie. Par la même occasion, les enquêteurs ont demandé à la FCA des éléments sur de possibles liens, en particulier financiers, entre MM. B et E (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier « requêtes directes », pièce « 2014-01-16 Demandes de renseignements journalistes »).

58.Poursuivant leurs investigations sur d'éventuels liens entre ces différents protagonistes, les enquêteurs ont décidé d'auditionner plusieurs personnes, dont la première a été M. E. Lors de son audition, intervenue dès le 22 avril 2014, celui-ci a déclaré qu'en tant que courtier, il avait eu comme client M. B et qu'il continuait à discuter avec lui de temps en temps sur ce qui se passait sur les marchés financiers. Il a également déclaré avoir rencontré l'un des fils de M. A par l'intermédiaire d'une personne avec laquelle il avait travaillé dans le passé (page 44 du rapport d'enquête et annexe 1, sous-dossier « PV Audition », rubrique « FCA, traduction des auditions en français », pièce « [M. E] (22 avril 2014) »). Une autre personne identifiée comme étant intervenue sur les titres en cause a été auditionnée, à savoir M. I : lors de son audition, le 26 janvier 2015, celui-ci a déclaré être un ami de longue date de M. B et l'avoir associé à son activité de vente de vêtements (page 42 du rapport d'enquête et annexe 1, sous-dossier « PV Audition », rubrique « FCA, traduction des auditions en français », pièce « [M. I] (26 janvier 2015) »).

59.M. B a été à son tour auditionné quelques jours plus tard, le 29 janvier 2015 (pages 41 et 42 du rapport d'enquête et annexe 1, sous-dossier « PV Audition », rubrique « FCA, traduction des auditions en français », pièce « [M. B] (29 janvier 2015) »). À cette occasion, il a confirmé les informations recueillies lors des auditions de MM. E et I sur leurs relations mutuelles et a déclaré connaître M. A depuis plusieurs années, ce dernier ayant l'habitude de l'appeler au téléphone pour lui demander des informations sur le marché boursier.

60.C'est dans ce contexte que les enquêteurs ont demandé à la FCA, le 23 juin 2015, la transmission des données de connexion de M. B, ainsi que celles de M. I, afin de déterminer plus précisément les liens entre les divers protagonistes, et « peut-être avec les journalistes », ce qui renvoie aux journalistes nommément désignés dans la demande d'assistance de l'AMF du 16 janvier 2014, précitée, parmi lesquels figurait M. A (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier « requêtes directes FCA », pièce dénommée « 2015 06 23 FCA Telephone [M.B] - [M. I] »)

61.Il résulte ainsi de la chronologie de l'enquête que la demande de transmission des données de connexion de M. B ne repose pas sur l'exploitation du fichier litigieux, mais découle d'autres éléments recueillis par les enquêteurs, dont certains étaient à leur disposition dès le 16 janvier et le 22 avril 2014, c'est-à-dire avant même la réception du fichier litigieux. En effet, ces éléments étaient de nature à étayer l'hypothèse selon laquelle M. B aurait joué un rôle d'intermédiaire entre, d'un côté, M. A et, de l'autre, MM. E ou I, dans le cadre d'un circuit possible de transmission d'informations. De tels éléments ne pouvaient que conduire les enquêteurs à cibler et approfondir leurs recherches sur le rôle de M. B, au moyen de la demande de transmission des données de connexion de celui-ci.

62.Au surplus, force est de constater que cette demande de transmission des données de connexion ne comporte aucune référence au fichier litigieux (annexe 4-1 du rapport d'enquête, sous-dossier « requêtes directes FCA », pièce dénommée « 2015 06 23 FCA Telephone [M.B] - [M. I] »). Il y est seulement mentionné que cette demande s'inscrit dans le prolongement des informations déjà recueillies concernant MM. B et I, notamment lors de leurs auditions.

63.Il résulte de l'ensemble de ces développements que les demandes de transmission des données de connexion de MM. C et B ne reposant pas sur l'exploitation du fichier litigieux, les éléments obtenus par l'AMF en réponse à ces demandes pouvaient être valablement utilisés par la Commission des sanctions, dans la décision attaquée, pour caractériser l'existence de contacts entre, d'une part, M. A et, d'autre part, MM. C et B.

64.Dès lors, c'est en vain que M. A soutient que l'irrégularité du versement au dossier du fichier litigieux, au regard du secret des sources journalistiques, affecte la régularité de l'intégralité de la procédure d'enquête et de sanction, et partant de la décision attaquée.

65.Il s'ensuit que ce moyen d'annulation est rejeté.

B. Sur le moyen pris de l'absence d'audition de M. A au cours de l'enquête

66.M. A fait valoir que l'AMF a contourné les règles applicables aux auditions et, par conséquent, porté atteinte au principe de loyauté de l'enquête et aux droits de la défense, en lui faisant remettre, par l'intermédiaire de la FCA, un questionnaire dépourvu de toute mention de la possibilité de se faire assister d'un avocat, et en exploitant les réponses qui y ont été apportées, au lieu de procéder, comme pour les autres mis en cause, à son audition au cours de l'enquête, ce qui aurait nécessité son information, par la convocation préalable, de la possibilité de bénéficier de l'assistance d'un avocat durant l'audition, conformément à la règle prévue à l'article R. 621-34 du code monétaire et financier et aux exigences découlant de la CSDH.

67.L'AMF conclut au rejet du moyen en reprenant en substance la motivation de la décision attaquée par laquelle la Commission des sanctions avait rejeté la même critique.

68.Tout d'abord, elle rappelle que, selon une jurisprudence bien établie (notamment, CA Paris, 15 décembre 2016, RG no 16/05249, et Com., 14 novembre 2018, pourvoi no 17-12.980), la régularité des actes accomplis, dans le cadre d'une demande d'assistance, par un homologue étranger s'apprécie, selon l'article 9 du MMoU de janvier 1999 de l'IOSCO, au regard des règles de procédure de l'autorité requise, sauf décision contraire des autorités concernées (requise et requérante). L'AMF en déduit qu'en l'absence de décision contraire sur ce point entre l'AMF et la FCA, toutes deux signataires de ce MMoU, la régularité des actes accomplis par la seconde dans le cadre des demandes d'assistance de la première s'apprécie au regard des règles de procédure applicables au Royaume-Uni et non de celles du code monétaire et financier.

69.En outre, elle fait valoir que la décision du Conseil d'État du 12 juin 2013 (req. no 359245), dont se prévaut M. A pour soutenir l'application des exigences de la CSDH aux demandes d'assistance émanant de l'AMF, nonobstant leur exécution à l'étranger, ne revêt pas le sens et la portée que celui-ci lui prête et qu'il résulte d'ailleurs d'une jurisprudence constante du Conseil d'État, comme de la Cour d'appel de Paris, que l'article 6 de la CSDH ne s'applique, en tant que tel, qu'à compter de la notification des griefs, et non au stade préalable de l'enquête.

70.Enfin, l'AMF fait valoir que les enquêteurs déterminent librement la nature et l'étendue de leurs investigations, notamment les auditions auxquelles il convient de procéder, et que M. A a été finalement entendu par le rapporteur, à un stade ultérieur de la procédure, et a été mis en mesure de présenter oralement ses observations lors de la séance de la commission des sanctions.

***

Sur quoi, la Cour :

71.Aux termes de l'article R. 621-34 du code monétaire et financier, « [l]es enquêteurs (?) peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations », auquel cas la convocation informe la personne concernée de son droit de se faire assister du conseil de son choix. Il en va de même, selon cet article, « [l]orsque les enquêteurs (?) souhaitent entendre l'intéressé par un système de visioconférence ou d'audioconférence ».

72.Il résulte de cette disposition que l'audition de toute personne, que ce soit en sa présence ou à distance, constitue non pas un droit, mais une simple faculté dont l'usage relève de l'appréciation des enquêteurs, en fonction de l'utilité que cet acte est susceptible de présenter pour l'enquête, notamment à la lumière des éléments déjà recueillis au cours de celle-ci.

73.En outre, il convient de rappeler que si, lorsqu'elle est saisie d'agissements pouvant donner lieu aux sanctions prévues par le code monétaire et financier, la Commission des sanctions doit être regardée comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale, au sens de l'article 6 de la CSDH, les exigences découlant de cet article s'appliquent uniquement à la procédure de sanction ouverte par la notification des griefs, et non à la phase préalable de l'enquête (voir, notamment, CA Paris, 15 décembre 2016, RG no 16/05249, Com., 14 novembre 2018, pourvoi no 17-12.980, CE., 12 juin 2013, req. no 359245, précités, et CE., 6 novembre 2019, req. no 414659).

74.Il s'ensuit que le choix des enquêteurs consistant à ne pas auditionner M. A, mais à lui soumettre un questionnaire par l'intermédiaire de la FCA, en vue de recueillir ses réponses écrites, ne constitue pas une méconnaissance du principe de loyauté de l'enquête ni des droits de la défense, tels que garantis par l'article 6 CSDH.

75.Au surplus, s'il est constant que, selon la jurisprudence précitée, les enquêtes réalisées par les agents de l'AMF, ou par toute personne habilitée par elle, doivent se dérouler dans des conditions garantissant qu'il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés, il n'est pas établi en l'espèce que ce choix des enquêteurs ait porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense de M. A.

76.En effet, après avoir librement répondu à ce questionnaire, M. A, sur les conseils de son avocat, loin de contester l'usage par l'AMF des réponses qu'il y a apporté, s'est au contraire prévalu de celles-ci à plusieurs reprises, s'agissant d'informations sur l'origine et la nature de ses relations avec MM. C et B.

77.C'est ce qui résulte des observations écrites envoyées par son conseil en réponse, d'une part, à la lettre circonstanciée (paragraphes 14 et 25 des observations reçues par l'AMF le 3 mai 2016, figurant à l'annexe 11-4 du rapport d'enquête) et, d'autre part, à la notification des griefs (paragraphes 21 et 36 des observations reçues par l'AMF le 4 juillet 2017, chemise 64, cotes D 5196 à D 5340).

78.Ces informations en réponse au questionnaire, dont M. A s'est prévalu dans ses observations écrites successives, ont d'ailleurs été intégralement confirmées par lui lors de son audition, le 23 avril 2018, par le rapporteur désigné par la Commission des sanctions (chemise 95, cotes D5603 à D5615), étant précisé que cette audition a été réalisée en présence de son conseil et d'un interprète, de sorte qu'il était parfaitement informé de ses droits.

79.Il s'ensuit que M. A est mal fondé à soutenir que son absence d'audition par les enquêteurs et l'usage de ses réponses au questionnaire en cause ont porté atteinte au principe de loyauté de l'enquête et aux droits de la défense.

80.Ce moyen d'annulation est donc rejeté.

C. Sur le moyen pris de l'irrégularité des auditions de MM. C, B, F et D par les agents de la FCA

81.M. A fait valoir que les auditions de MM. C, B, F et D diligentées par les agents de la FCA, pour le compte des enquêteurs de l'AMF, sont entachées d'irrégularités et qu'il est lui-même recevable à soulever ces irrégularités. Il en tire la conséquence que ces irrégularités entraînent la nullité de la procédure d'enquête et de sanction et, partant de la décision attaquée, ou a minima la nullité des auditions en cause.

82.En premier lieu, s'agissant de la recevabilité de cette contestation, M. A soutient avoir qualité pour se prévaloir des irrégularités en cause, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision attaquée, la Commission des sanctions ayant estimé que M. A n'était pas concerné par les violations alléguées, celles-ci ayant trait aux droits d'autres personnes, dont un tiers à la procédure. Sur ce point, il invoque un arrêt de la chambre criminelle de Cour de cassation (arrêt du 20 juin 2018, pourvoi no 17-86.657, Bull. no 116), selon lequel une personne est recevable à soulever l'irrégularité d'actes accomplis dans une procédure à laquelle elle n'est pas partie mais qui ont été versés à la procédure suivie contre elle lorsque celle-ci fait valoir que les pièces versées sont susceptibles d'avoir été illégalement recueillies. M. A déduit de cette jurisprudence qu'une personne est a fortiori recevable à se prévaloir de l'irrégularité d'actes réalisés dans la cadre de la procédure à laquelle elle est partie, dès lors que, par construction, ces actes sont présents dans la procédure suivie contre elle. Il en tire la conséquence qu'il est recevable à soulever l'irrégularité des auditions de MM. C, B, F et D par les agents de la FCA.

83.S'agissant plus spécifiquement de l'audition de M. C, M. A précise avoir été nommément visé par les questions posées par les agents de la FCA et par les réponses qui y ont été apportées lors de cette audition, de sorte que celle-ci le concerne.

84.Dans son mémoire en réplique, il ajoute qu'en tout état de cause, un tiers à un acte de procédure a toujours qualité à agir lorsqu'il soutient que l'irrégularité de la mesure qu'il conteste procède du recours, par l'autorité publique, à un procédé déloyal, ce qui serait le cas en l'espèce, les auditions en cause ayant été menées, selon lui, en dépit du principe de loyauté de l'enquête. Il fait valoir que ce principe de recevabilité découle de plusieurs arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation (voir, notamment, Crim. 15 décembre 2015, pourvoi no 15-82.013, Bull. no 289, 7 juin 2016, pourvoi no 15-87.755, Bull. no 174, 12 juillet 2016, pourvoi no 16-81.198, et 20 décembre 2017, pourvoi no 17-82.4