Cour d'Appel — 30 septembre 2021

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS








COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2021


(no 37, 37 pages)






Numéro d'inscription au répertoire général : 20/07846 - No Portalis 35L7-V-B7E-CB5H7


Décision déférée à la Cour : Décision no 20-D-08 de l'Autorité de la concurrence en date du 30 avril 2020




REQUÉRANTE : 


[30] S.A.S. 
Prise en la personne de son président, la société [26] S.A.S., elle-même prise en la personne de son président
Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro [N° SIREN/SIRET 1]
Dont le siège est situé au [Adresse 2]


Élisant domicile au cabinet de l'AARPI TEYTAUD-SALEH
[Adresse 1]
[Localité 2]


Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistée de Me Olivier FRÉGET et de Me Liliana ESKENAZI de l'AARPI FRÉGET-GLASER & ASSOCIÉS, avocats au barreau de PARIS, toque : L0261






EN PRÉSENCE DE : 


L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
Prise en la personne de sa présidente en exercice
[Adresse 3]
[Localité 1]


Représentée par M. [N] [G], dûment mandaté




LE MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉCONOMIE
TÉLÉDOC 252 - D.G.C.C.R.F.
[Adresse 4]
[Localité 3]


Représenté par M. [C] [K], dûment mandaté








COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 20 mai 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :


– Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre, présidente,
– Mme Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre,
– Mme Sylvie TRÉARD, conseillère,


qui en ont délibéré.




GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET


MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, avocat général




ARRÊT :


– contradictoire


– prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


– signé par Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre, et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire


* * * * * * * *




Vu la décision no 20-D-08 du 30 avril 2020 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de l'édition et de la commercialisation de chaînes de télévision ;


Vu la déclaration de recours contenant un exposé sommaire des moyens déposée par la société [30] au greffe le 24 juin 2020 ;


Vu l'exposé des moyens déposé par la société [30] au greffe le 29 juillet 2020 ;


Vu l'arrêt du 7 janvier 2021 de cette Cour qui a déclaré les sociétés [43], [42] et [28] irrecevables en leurs interventions volontaires accessoires ;


Vu les observations déposées par l'Autorité de la concurrence au greffe le 8 février 2021 ;


Vu les conclusions en réplique et récapitulatives déposées par la société [30] au greffe le 2 avril 2021 ;


Vu l'avis du ministère public du 17 mai 2021 transmis le même jour à la société [30], à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 20 mai 2021 en leurs observations orales, le conseil de la société [30], le représentant de l'Autorité et du ministre chargé de l'économie et le ministère public, l'auteur du recours ayant été en mesure de répliquer.


*
* *


SOMMAIRE






FAITS ET PROCÉDURE4




Le secteur concerné4


La réglementation applicable4


L'auteur de la saisine5


La saisine7


L'autorisation au titre du contrôle des concentrations de la création de Salto, sous réserve du respect d'engagements8


La décision attaquée 9






MOTIVATION9




I. SUR LA LÉGALITÉ EXTERNE DE LA DÉCISION9


A. Sur le refus allégué d'engager une procédure contradictoire et de faire application de l'article L.464-1 du code de commerce9


B. Sur la mise en oeuvre alléguée d'un pouvoir d'opportunité des poursuites14


C. Sur le défaut allégué de motivation de la décision15




II. SUR LA LÉGALITÉ INTERNE DE LA DÉCISION17


A. Sur le refus allégué d'analyser les pratiques des parties notifiantes à une opération de concentration à l'aune du droit des pratiques anticoncurrentielles17


B. Sur la position dominante alléguée détenue collectivement par [43], [27] et FTV20


1. Sur la définition des marchés pertinents20


2. Sur l'analyse de la position dominante collective22


3. Sur la dépendance économique alléguée de [30] vis-a-vis des groupes [43] et M624


4. Sur l'entente horizontale alléguée entre les groupes [43] et [27]
29


5. Sur la restriction verticale alléguée résultant de la volonté de [27] d'imposer une clause dite de « paywall »32






FAITS ET PROCÉDURE






1.La Cour est saisie du recours formé par la société [30] contre la décision de l'Autorité de la concurrence ( ci-après « l'Autorité ») qui, statuant sur la saisine de cette société dénonçant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de l'édition et de la commercialisation de chaînes de la télévision, l'a rejetée au motif que les faits invoqués n'étaient pas appuyés d'éléments suffisamment probants.




Le secteur concerné 


2.Selon l'analyse du secteur de la télévision faite par l'Autorité aux paragraphes 4 et suivants de la décision attaquée, et non contestée par les parties, ce secteur se compose traditionnellement de deux segments d'activités distinctes, la télévision payante et la télévision gratuite.


3.Les éditeurs de chaînes payantes proposent à la vente le droit de commercialiser leurs chaînes aux distributeurs, principalement des fournisseurs d'accès à internet (ci-après « [17] »). Ces derniers les distribuent sous forme de bouquets, accessibles par abonnement ou à la carte.


4.Les chaînes en clair sont distribuées gratuitement auprès des téléspectateurs et leurs éditeurs se financent pour l'essentiel par des recettes publicitaires.


5.La révolution numérique a modifié les usages dans le secteur de la télévision. De nouveaux opérateurs sont venus concurrencer les acteurs historiques en proposant des services permettant au consommateur d'accéder à une large offre de contenus. De plus, la diffusion linéaire sur téléviseur stagne alors que les contenus non linéaires (télévision de rattrapage et vidéo à la demande), principalement sur des écrans autres que le téléviseur, se développent.




La réglementation applicable


6.La loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (ci-après la « loi no 86-1067 ») encadre les relations entre les éditeurs des services de télévision, qui acquièrent des droits de diffusion de contenus ou produisent eux-mêmes leurs propres programmes, et les distributeurs, qui constituent des offres qu'ils mettent à la disposition des consommateurs.


7.Les obligations imposées aux éditeurs et aux distributeurs sont de trois ordres :


– un « service antenne » dénommé « must offer » par câble et satellite :


Prévue par les articles 34-1 et 98-1 de la loi no86-1067, la mise à disposition gratuite de l'offre de télévision numérique terrestre (ci-après « TNT ») nationale en clair vise principalement les publics des « zones blanches » ne pouvant recevoir la TNT par voie hertzienne terrestre et les habitats collectifs qui ne sont plus raccordés à une antenne.


– l'obligation « must carry » propre aux chaînes publiques :


Les articles 34-2 (relatif aux chaînes de [22], [1] et TV5 Monde) et 45-3 (relatif à La Chaîne Parlementaire) de la loi no 86-1067 imposent aux distributeurs de services de visionnage, lorsque ces derniers utilisent d'autres canaux de distribution que la « voie hertzienne terrestre en mode analogique », en l'occurrence la « voie hertzienne terrestre en mode numérique », de mettre gratuitement à disposition de leurs abonnés les services des chaînes gratuites publiques sans que ces chaînes ne puissent s'y s'opposer.


8.La question de l'étendue de cette obligation de reprise a été posée à l'occasion d'un différend entre [39], un distributeur de contenu over the top ou « OTT » (en ligne, sans l'intermédiation d'un FAI) et [22], qui s'opposait à la reprise de ses programmes par celui-ci. Dans une décision no 391519 du 24 juillet 2019, le Conseil d'État a jugé que l'article 34-2 de la loi no 86-1067 « subordonne (?) l'obligation de diffusion qu'il prévoit à la condition que la distribution de services soit destinée à des abonnés. Il résulte des dispositions de cet article, éclairées par les travaux préparatoires de la loi dont elles sont issues que, pour leur application, la notion d'abonnés doit s'entendre des utilisateurs liés au distributeur de services par un contrat commercial prévoyant le paiement d'un prix ».


9.Les chaînes publiques n'ont pas, en l'état de la réglementation, l'obligation de mettre à disposition des distributeurs les services et fonctionnalités, notamment le rattrapage, qui sont développés parallèlement aux flux linéaires.


– le droit d'accès dénommé « must deliver » des éditeurs de la [44] :


L'article 44-4 de la loi no86-1067 dispose :


« Sans préjudice des articles 34-1 et 34-2, tout distributeur de services fait droit, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux demandes des éditeurs de services de télévision ne faisant pas appel à rémunération de la part des usagers et dont la diffusion est autorisée conformément aux articles 30 ou 30-1 tendant, d'une part, à permettre l'accès, pour la réception de leurs services, à tout terminal utilisé par le distributeur pour la réception de l'offre qu'il commercialise et, d'autre part, à assurer la présentation de leurs services dans les outils de référencement de cette offre. ».


10.Cette disposition garantit un droit d'accès et de numérotation des chaînes de la TNT nationale gratuite aux offres des distributeurs de services. Ce dernier implique, pour le distributeur une obligation d'interopérabilité des décodeurs. Elle est conditionnée à une demande de l'éditeur, ne constitue pas une obligation de contracter et n'est pas exclusive d'une éventuelle rémunération.


11.Dans une décision no 2019-395 du 31 juillet 2019 relative à un différend opposant les sociétés [3], [40] et [15] à la société [21], le Conseil supérieur de l'audiovisuel (ci-après le « [10] ») a relevé « [qu'] aucune disposition législative ou réglementaire ne s'oppose à ce qu'un éditeur autorisé à exploiter un service par voie hertzienne terrestre et ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers, subordonne la fourniture de ce service à une rémunération de la part d'un distributeur de services qui met à disposition du public, par un réseau n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, une offre de services de communication audiovisuelle comportant des services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande ».




L'auteur de la saisine


12.La plateforme de distribution de chaînes et services de télévision [30], qui a été lancée en 2016 par la société éponyme, diffuse une offre audiovisuelle française en OTT. Pour y accéder, le consommateur doit disposer d'un écran connecté et télécharger l'application [30].tv.


13.Via un portail unique, son offre, outre le mode linéaire de visionnage des contenus audiovisuels, comprend la mise à disposition d'un moteur de recherche et de fonctionnalités telles que le rattrapage (« replay ») des chaînes, l'enregistrement d'un programme sur le cloud (« NPVR »), le visionnage d'un programme après téléchargement (« download to go »), la projection de l'écran d'un support tablette ou portable sur écran de télévision (« cast to TV ») et la reprise d'un programme depuis l'origine (retour au début ou « start over »).


14.Elle a recours à un modèle dénommé « freemium », terme qui combine free, pour désigner un service gratuit, et premium pour désigner des services augmentés (ou « améliorés »), et qui comprend les offres suivantes :


– l'offre basique (gratuite) : 37 chaînes de la télévision linéaire et service « retour au début » ;


– l'offre [30] Plus (3,99 euros par mois) : 150 heures d'enregistrement, diffusion simultanée sur plusieurs écrans, accès aux contenus partout dans l'Union européenne ;


– l'offre [30] Extended (9,99 euros par mois) : 40 chaînes complémentaires et certains services de télévision de rattrapage ;


– des offres de chaînes payantes supplémentaires pouvant être souscrites séparément (OCS, Ciné+?).


15.Ses sources de revenus proviennent exclusivement des souscriptions aux fonctionnalités et aux abonnements complémentaires à son offre basique. [30] ne perçoit aucun revenu publicitaire.


16.La société [30] (ci-après « [30] ») a conclu, « à titre expérimental » des accords à durée déterminée de distribution le 5 juin 2015 avec le groupe [27] et le 23 octobre 2016 avec le groupe [43]. En contrepartie des droits cédés, [30] s'est engagé à verser à chacun des deux groupes une rémunération globale et forfaitaire annuelle. Ces accords se sont poursuivis, par avenants puis, dans le cadre de négociations en cours, au-delà du terme fixé et ce, jusqu'au 31 mars 2018 pour [27] et jusqu'au 30 juin 2019 pour [43].


17.Dès 2016, les groupes [43] et [27] ont limité certaines fonctionnalités, notamment en matière d'enregistrement sur le [35]. Certains éditeurs ont aussi interdit temporairement ([34]) ou définitivement ([36] pour l'ensemble de ses chaînes et groupe [24] pour sa chaine Canal +) la diffusion de leur flux linéaire par [30].


18.[30] a également conclu un accord de distribution le 27 janvier 2015 avec [22] (ci-après « [22] »), reconduits par avenants du 7 avril 2017 et du 4 décembre 2018 (annexe 131 – cotes 871 à 898).


19.Dans un courrier du 30 octobre 2017, soit deux mois avant le terme du contrat, le groupe [27] a indiqué à [30] que « tout nouvel accord devra s'inscrire dans le cadre des conditions générales de distribution de (ses) services qui prévoient notamment que ceux-ci doivent être repris uniquement au sein d'une offre de télévision payante ne pouvant être constituée essentiellement de chaînes de la TNT en clair ».


20.Les négociations se sont prolongées jusqu'au 31 mars 2018, date à laquelle les parties ne sont parvenues à un accord que sur les chaînes thématiques du groupe.


21.Le 14 mars 2018, [30] a indiqué au groupe [27] : « aucune des deux exigences exprimées par le groupe [27], à savoir que ses chaînes gratuites ([27], W9 et 6Ter) soient rémunérées d'une part et qu'elles soient obligatoirement facturées aux consommateurs d'autre part, ne peuvent être acceptées en l'état ».


22.Les négociations intervenues entre [30] et le groupe [43] datent du premier semestre 2019.


23.Ce dernier ne lui a pas transmis les conditions générales de vente de l'offre [43] Premium qu'il envisageait d'appliquer à leurs relations au motif que [30] devait au préalable lui communiquer les chiffres de son parc d'utilisateurs.


24.Par un courriel du 10 mai 2019, [30] a demandé l'accès aux chaînes du groupe [43] « sans coût pour l'utilisateur comme pour [30] » et a souhaité que lui soit communiquée une offre commerciale « en distinguant le prix de chacun des services possibles ».


25.Il lui a été répondu par un courriel du 21 mai 2019 : « en nous demandant de vous fournir gratuitement nos chaînes, vous exigez d'être traité différemment de vos concurrents qui ont signé un accord portant sur l'offre [43] Premium, alors que cette offre est largement acceptée par le marché. Votre demande est également en contradiction avec le contrat que vous avez signé le 23 octobre 2015. Vous exigez également une tarification par services, c'est-à-dire un démembrement de l'offre [43] Premium, alors que nous vous avons clairement indiqué que cette offre est indivisible. ». Il lui a également été demandé de régler la facture échue le 10 mai 2019.


26.Puis, par une lettre du 14 juin 2019, [43] a indiqué à [30] qu'il ne pouvait pas « poursuivre des négociations avec un candidat distributeur qui ne règle pas ses factures, qui n'est pas dans la bonne exécution du contrat existant et qui ne semble pas vouloir négocier de bonne foi ». Ont été notamment énumérés l'échéance impayée du 10 mai 2019 depuis plus de 30 jours, une succession d'impayés depuis un an, ainsi que plusieurs manquements à ses obligations contractuelles.




La saisine


27.Par une lettre du 12 juillet 2019, [30] a saisi l'Autorité de pratiques mises en oeuvre par les sociétés [42] et [43] (ci-après, ensemble, « [43] »), d'une part, et la société [28] (ci-après « [27] ») d'autre part, dans le secteur de l'édition et de la commercialisation de chaînes de télévision susceptibles d'être contraires aux dispositions des articles L.420-1, L.420-2 du code de commerce, 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après « TFUE »).


28.Ces pratiques, liées selon elle à la rupture « brutale et abusive » par [27] et [43] des accords de distribution de leurs chaînes sur la plateforme [30], auraient été motivées par la volonté de favoriser leur propre plateforme Salto, concurrente de celle de [30], contrôlée conjointement par [22], [27] et [43] et destinée à proposer des programmes des chaînes des trois groupes et des services associés, ainsi qu'une offre de vidéo à la demande par abonnement.


29.La saisine évoque notamment les éléments suivants :


– les facteurs de corrélation économique entre [43], [27] et [22] tenant notamment à l'exploitation historique par les trois groupes des canaux de la TNT en clair et à la nécessité de faire face au développement de formes nouvelles de concurrence ;


– la réaction des trois groupes aux évolutions technologiques qui traduit la communauté d'intérêts existant entre eux ;


– l'adoption d'une stratégie identique vis-à-vis des distributeurs consistant à désormais exiger une rémunération en contrepartie de la possibilité de diffuser leurs chaînes de la TNT ;


– la clause d'un document contractuel (« Term Sheet ») en date du 13 février 2018 établissant la volonté de [27] de s'aligner sur le comportement de [43] ;




– la création de Salto, annoncée le 15 juin 2018, qui constituerait une riposte commune aux plateformes OTT et aux agrégateurs concurrents tels que [30] et [31] ;


– la tentative d'acquisition de [30] par [22] au premier semestre 2018.


30.Selon la saisissante, [27] aurait aussi, via l'adoption de nouvelles conditions générales de distribution, tenté de lui imposer la distribution de ses chaînes et services aux consommateurs dans le cadre d'offres nécessairement payantes. [30] estime que cette proposition, qu'elle a rejetée, est incompatible avec son modèle freemium, puisque les chaînes ne pouvaient plus être reprises dans l'offre gratuite de [30]. En outre, [43] aurait tenté de lui imposer les conditions de son offre [43] Premium, alors qu'en raison des particularités de son modèle d'affaires, il ne devrait pas lui être appliqué une offre similaire à celle proposée aux FAI.


31.Les faits dénoncés constitueraient une tentative abusive d'éviction de [30]. Ils démontreraient également une collusion anticoncurrentielle entre [43] et [27] répréhensible sur le fondement de la prohibition des ententes. [30] serait en outre dans une situation de dépendance économique à leur égard, situation dont ces dernières auraient abusé par leur comportement. Enfin, la clause dite de « paywall » (« mur de péage ») contenue dans les conditions générales de distribution de [27] caractériserait une restriction verticale prohibée.


32.La saisine était assortie d'une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L.464-1 du code commerce tendant à ce qu'il soit enjoint à [43] et [27] de l'autoriser à poursuivre la diffusion des chaînes des groupes [27] etTF1 dans les conditions du contrat initial.




L'autorisation au titre du contrôle des concentrations de la création de Salto, sous réserve du respect d'engagements


33.À la date de la saisine, le service des concentrations de l'Autorité instruisait depuis le 17 juin 2019 le dossier relatif à la création de l'entreprise commune de pleine exercice dénommée Salto par les sociétés [22], [43] et [28], destinée à formuler des offres, payantes, en OTT :


– de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande (offre « Premium ») ;


– de vidéo à la demande par abonnement (offre « Intégrale »).


34.Par la décision no 19-DCC-157 du 12 août 2019 (ci-après « décision no 19-DCC-157 Salto ») relative à la création d'une entreprise commune par les sociétés [22], [43] et [28] (ci-après « sociétés mères »), l'Autorité a autorisé, au titre du contrôle des concentrations, la création de Salto, sous réserve du respect d'une série d'engagements.


35.Dans cette décision, l'Autorité a analysé les effets de l'opération notamment sur le marché de l'édition et de la commercialisation de chaînes de la TNT en clair, dont elle a retenu l'existence à titre conservatoire. Elle a constaté que les chaînes éditées par les sociétés mères, ainsi que leurs services et fonctionnalités associées, constituaient des intrants incontournables pour permettre aux opérateurs de proposer une offre sur le marché aval de la distribution de services de télévision payante. Elle en a déduit que, sur ce marché, [22], [43] et [28] pourraient avoir la capacité et l'incitation d'empêcher les distributeurs concurrents de Salto d'accéder, au moins partiellement, à leurs chaînes et fonctionnalités associées.


36.L'Autorité a considéré que répondaient à ces préoccupations de concurrence l'engagement E13, aux termes duquel les sociétés mères se sont engagées à « proposer à tout distributeur tiers qui en ferait la demande la distribution de ses chaînes de la TNT en clair et de ses services et fonctionnalités associées à des conditions techniques, commerciales et financières transparentes, objectives et non discriminatoires », et l'engagement E14 qui prévoit un mécanisme de fixation du prix dû par Salto à chacune des sociétés mères, permettant ainsi de s'assurer du caractère non discriminatoire de ce prix.


37.Consulté dans le cadre de la présente affaire sur le fondement des dispositions de l'article R.463-9 du code de commerce, le [10] a rendu, le 2 octobre 2019, l'avis no 2019-08 aux termes duquel, notamment « au cas d'espèce (...), l'engagement E13, dont [30] peut demander l'application depuis la date de publication de la décision de l'Autorité de la concurrence, semble apporter des garanties suffisantes à [30] pour que s'engagent des négociations pour une distribution dans des conditions techniques, commerciales et financières transparentes, objectives et non discriminatoires. (?) Les parties resteront en revanche libres de contracter ou non. ».




La décision attaquée 


38.Par la décision no 20-D-08 du 30 avril 2020 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de l'édition et de la commercialisation de chaînes de télévision (ci-après « la décision attaquée »), l'Autorité a rejeté la saisine sur le fondement de l'article L.462-8, alinéa 2 du code du commerce, au motif que [30] n'apportait pas d'éléments suffisamment probants à l'appui de celle-ci (paragraphe 125). Elle a corrélativement rejeté la demande de mesures conservatoires, qui en est l'accessoire (paragraphe 126).


39.[30] a formé un recours en annulation et subsidiairement en réformation de cette décision le 24 juin 2020. Dans l'exposé de ses moyens, elle demande à la Cour d'annuler la décision attaquée et de renvoyer l'affaire devant l'Autorité pour instruction.


40.[27] et TF1sont intervenues volontairement à l'instance par déclarations déposées au greffe de la Cour les 30 juillet et 6 octobre 2020.


41.Par un arrêt du 7 janvier 2021, la Cour a déclaré les sociétés [43], [43] et [28] irrecevables en leur intervention volontaire accessoire.


42.Dans leurs observations au fond, l'Autorité et le ministre chargé de l'économie demandent à la Cour de rejeter les moyens de la requérante et de confirmer la décision attaquée. Le ministère public est du même avis.


*
* *




MOTIVATION






I. SUR LA LÉGALITÉ EXTERNE DE LA DÉCISION




A. Sur le refus allégué d'engager une procédure contradictoire et de faire application de l'article L.464-1 du code de commerce


43.Le moyen, pris du refus de l'Autorité d'engager une procédure contradictoire et de l'absence d'instruction de la demande de mesures conservatoires, comprend trois branches.


44.[30] soutient, en premier lieu, qu'elle a subi une atteinte irrémédiable, effective et concrète à ses droits de la défense du fait de l'adoption d'une décision de rejet de l'Autorité fondée notamment sur des affirmations des entreprises mises en cause sur lesquelles elle n'a pas été consultée ou invitée à présenter des observations et à l'issue d'une procédure excessivement longue ayant de fait impacté négativement son activité et sa situation financière. Elle considère que le rapporteur a, de fait, refusé d'instruire la demande de mesures conservatoires, en violation de l'article L.464-1 du code de commerce et du principe de bonne administration. Or ce dernier impose, selon une jurisprudence européenne constante, un « examen diligent et impartial » des saisines (Tribunal de l'Union européenne ci-après « TUE » 15 septembre 1998 T-95/96, 30 janvier 2002 T-54/99).


45.[30] invoque, en deuxième lieu, la violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après « CSDH ») et de l'article L.463-1 du code de commerce, garantissant le principe du contradictoire devant l'Autorité. Elle soutient que la procédure d'instruction a été entachée de plusieurs anomalies, qui ont placé les parties dans une situation d'asymétrie d'informations, ce qui a eu un impact direct sur le dossier, mais également dans les relations entre les parties qui ne sauraient être justifiées.


46.Selon elle, l'Autorité aurait tout d'abord refusé pendant quatre mois d'ouvrir une procédure contradictoire malgré plusieurs demandes de [30]. De plus, la partie saisissante n'aurait pas eu accès aux éléments nécessaires à sa défense : les observations des [43] et [27] ne lui ont pas été communiquées afin qu'elle puisse y répondre ; aucune question ne lui a été posée en lien ; [30] n'a pris connaissance de ces pièces qu'au moment de la convocation à la séance devant le Collège, où elle a par ailleurs appris l'intention de l'Autorité de prononcer un non-lieu ; elle n'a notamment pas pu s'expliquer sur les manquements contractuels allégués au cours de l'instruction par [43] et [27] ; l'Autorité ne lui pas non plus communiqué les résultats des demandes d'informations qu'elle a fait auprès d'une partie tierce à la procédure, [22], dont les allégations contre [30] n'ont pas pu être confrontées avec les observations de cette dernière ; elle n'a eu accès qu'à une version occultée ; certains éléments récents communiqués par [30] n'auraient pas été versés au dossier. En outre, ces échanges qui ont eu lieu entre l'Autorité, [43] et [27], après la convocation à la séance, n'ont pas fait l'objet d'un procès-verbal contrairement à ce qu'exigerait l'article R.463-6 du code de commerce, et n'auraient pas été communiqués à [30] aux fins d'y apporter des observations. Certaines informations n'auraient enfin été communiquées qu'en version entièrement confidentialisée, sans résumé non confidentiel susceptible d'informer [30] de leur teneur, et ce en violation de l'article L.463-4 du code de commerce.


47.[30] soutient en troisième lieu que l'Autorité a commis une erreur de droit en appliquant le standard de la preuve d'une demande au fond à une demande de mesures conservatoires. Or le prononcé des mesures conservatoires n'est pas soumis à la condition de caractérisation de l'infraction, une simple potentialité des infractions au droit de la concurrence étant suffisant compte tenu de l'urgence et du dommage à éviter. De plus, la pratique décisionnelle de l'Autorité accepterait, dans des hypothèses où la preuve est difficile à recueillir, d'apporter une preuve dite intellectuelle, en montrant la « cohérence du scénario collusif ».


48.Elle ajoute que constitue un renversement de la charge de la preuve le rejet de la demande fondé sur l'article L.462-8 du code de commerce, sans qu'une discussion sur l'urgence et les autres conditions d'octroi d'une mesure conservatoire ne soit intervenue, alors même que l'Autorité avait constaté, dans sa décision d'autorisation de l'opération de concentration entre [43], [27] et [22], que des risques de coordination et de verrouillage existaient sur le marché en cause.


49.L'Autorité fait valoir en réplique, en premier lieu, que le principe de bonne administration consacré par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ne s'applique qu'aux institutions et organismes de l'Union et ne saurait être invoqué utilement en l'espèce. Elle ajoute avoir, par une décision motivée, rejeté la saisine au fond, et à titre accessoire, celle portant sur les mesures conservatoires, comme elle est en droit de le faire, les circonstances invoquées par [30] n'altérant en rien la conformité de la procédure au cas d'espèce avec l'article L.464-1 du code de commerce.


50.Elle observe qu'aucun dépassement du délai raisonnable contraire à l'article 6 de la CSDH  ne peut être valablement constaté, à moins qu'il ne soit démontré une atteinte personnelle, effective et irrémédiable aux droits de la défense d'une partie. Or la partie saisissante « ne dispose pas d'une protection des droits de la défense dans une procédure ouverte devant l'Autorité sur saisine » (Cour de cassation, 4 octobre 2016, Société [38], no 15-14158). Elle rappelle enfin que le délai raisonnable au sens de cet article doit s'apprécier au regard de l'ampleur et de la complexité de la procédure selon le droit interne (Cour d'appel de Paris du 30 janvier 2007, no 06/00566), du contexte, de la complexité et du comportement des parties, selon la jurisprudence européenne (Cour de justice de l'Union européenne ci-après « CJUE » du 15 octobre 2002, LVM, C-238/99) et que des délais sensiblement similaires sont intervenus dans des affaires récentes impliquant l'instruction de mesures conservatoires (décisions no 19-D-16 ; no 20-D-15 et no 16-MC-01).


51.En deuxième lieu, l'Autorité conteste toute violation du principe du contradictoire en faisant valoir que le déroulement des procédures de rejet organisé par ses services et auquel elle s'est conformé a été validé par la Cour de cassation (arrêt du 19 janvier 2016, e-Kanopi, no 14-21670). Elle relève que de surcroît, les services d'instruction ont rendu le dossier entièrement accessible à [30] plus de trois semaines avant la séance.


52.S'agissant du contenu du dossier communiqué, l'Autorité rappelle que la situation de la partie saisissante doit être distinguée de celle des entreprises mises en cause (Arrêt de la Cour de cassation du 4 octobre 2016, Société [38], précité). Le droit de communication d'un document couvert par le secret des affaires doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection du secret de leurs affaires. Elle ajoute que la CJUE (arrêts des 1er juillet 2010 C-407/08 Knouf Gips, 6 septembre 2017, C-413/14 Intel) a précisé, s'agissant de l'absence de documents prétendument à décharge, qu'il incombe non seulement à l'entreprise d'établir qu'elle n'a pas eu accès à ces éléments de preuve, mais également qu'elle aurait pu les utiliser pour sa défense.


53.L'Autorité fait aussi valoir qu'il ressort des articles L.450-2 et R.463-6 du code de commerce que l'établissement de procès-verbaux ne s'impose qu'en matière d'audition. En tout état de cause, [30] n'apporte pas la preuve que ce supposé vice « était susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie » (Conseil d'État, 23 décembre 2011, Danthony, no335033). [30] a en outre eu accès aux documents communiqués par [43] et [27] à la suite d'échanges téléphoniques avec l'Autorité. Certains échanges entre [30], [43] et [27] qui n'ont pas été versés immédiatement au dossier ont été communiqués postérieurement et y figurent cotes 2182 à 2184, 2210 et 2211.


54.En troisième lieu, l'Autorité souligne qu'en application des articles 2 du règlement (CE) no1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence et 9 du code de procédure civile, la preuve d'une pratique anticoncurrentielle incombe à celui qui l'allègue. Son pouvoir d'instruction ne peut pas pallier l'absence d'éléments de nature à matérialiser une pratique au regard des règles de concurrence. Elle renvoie aussi à la jurisprudence de la cour d'appel de Paris (arrêt du 2 juillet 1999, RG no 99/09574) aux termes de laquelle la partie saisissante doit apporter des éléments rendant vraisemblables les atteintes à la concurrence alléguées, car l'Autorité ne saurait suppléer la carence de la plaignante dans l'administration de la preuve.


55.Elle ajoute qu'il ressort de la décision attaquée qu'il a été procédé en l'espèce à une analyse approfondie, sur 10 pages, de l'ensemble des éléments produits par [30], complétée par les informations recueillies durant l'instruction. La cohérence du scénario collusif allégué ne peut notamment convaincre au regard des éléments énumérés paragraphes 109 à 115. Par ailleurs, s'agissant de la référence à la décision no 19-DCC-157 Salto, l'Autorité relève qu'une « incitation » et une « capacité » à mettre en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles ne constituent pas des éléments rendant vraisemblable l'existence de telles pratiques.




56.Le ministre chargé de l'économie considère, tout d'abord, que l'instruction du dossier est intervenue dans des délais raisonnables, compte tenu, notamment de l'obligation de saisine du [10]. Il souligne également que la comparaison avec les délais de traitement dans d'autre dossiers comprenant des demandes de mesures conservatoires n'est pas opérante.


57.En outre, il indique que si l'article 6 de la CSDH protège le principe du contradictoire dans les procédures devant l'Autorité, ce principe ne s'applique qu'à partir de la notification des griefs. Il cite aussi une décision du Conseil d'État du 30 octobre 1987, no 8664, aux termes de laquelle il a été jugé que l'Autorité ne saurait être tenue d'appliquer des dispositions de procédure incompatibles avec l'urgence qui s'attache au prononcé des mesures conservatoires. Il ajoute qu'en l'espèce, [30] semble avoir été en capacité de présenter ses observations.


58.Le ministère public reprend la même argumentation. Il renvoie également à l'arrêt de la Cour de cassation du 9 octobre 2012 (no 10-28718) qui a jugé que « lorsque l'Autorité est saisie d'une demande de mesures conservatoires, il lui appartient de vérifier préalablement si les faits invoqués sont appuyés d'éléments suffisamment probants (article L.462-8) et, dans la négative, de rejeter la saisine, ce rejet entraînant par voie de conséquence, celui de la demande de mesures conservatoires, sans examen de celle-ci ».


***


Sur ce, la Cour,


59.S'agissant, en premier lieu, du grief relatif à l'instruction de la demande de mesures conservatoires, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L.462-8, alinéa 2 du code de commerce, l'Autorité « peut rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ».


60.L'article R.464-1 du même code précise que « la demande de mesures conservatoires ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond ».


61.Il résulte de ces textes que, lorsque l'Autorité est saisie d'une demande de mesures conservatoires, il lui appartient de vérifier préalablement si les faits invoqués sont appuyés d'éléments suffisamment probants et, dans la négative, de rejeter la saisine. Eu égard au caractère accessoire de la demande de mesures conservatoires, le rejet de la saisine par application de l'article L.462-8 du code de commerce emporte celui, par voie de conséquence, de la demande de mesures conservatoires, sans examen de celle-ci.


62.En l'espèce, il résulte des éléments du dossier que les services de l'instruction ont accompli des actes d'investigation tendant à vérifier les éléments invoqués dans la saisine afin de déterminer si ces éléments étaient de nature à rendre vraisemblables les pratiques alléguées.


63.Ainsi, suite à la désignation du rapporteur intervenue dès le 15 juillet 2019, soit 3 jours après la réception de la lettre de saisine, les représentants de la société [30] ont été entendus le 31 juillet 2019, les services du [10] ont été saisis le 23 août 2019, il a été procédé aux auditions des représentants de [27] et de [43] le 5 septembre 2019, le [10] a rendu son avis le 2 octobre 2019 et des questionnaires ont été envoyés à [22] les 24 et 30 octobre 2019. Un nombre important de documents et de données ont été remis à l'occasion de ces actes, éléments qui ont conduit à de nouvelles investigations, comme l'envoi de questionnaires complémentaires, ainsi qu'à la prise de 18 décisions relatives au secret des affaires.


64.Enfin, l'affaire a été évoquée devant le collège de l'Autorité lors de la séance du 30 janvier 2020 et la décision a été rendue le 30 avril 2020, soit pendant la situation de crise sanitaire liée à la pandémie de Covid-19.


65.Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'Autorité n'a pas refusé d'instruire la saisine de [30] et que la durée de la procédure ne peut être utilement critiquée, étant en outre rappelé que la saisine portait sur plusieurs pratiques dans un secteur particulièrement complexe, celui de l'audiovisuel, qui voit émerger de nouveaux modèles économiques.


66.Enfin, il ne peut être déduit de l'envoi spontané par [30] de documents complémentaires que l'instruction présenterait un caractère lacunaire.


67.La première branche du moyen doit donc être écartée.


68.En deuxième lieu, c'est à tort que [30] allègue une violation du principe de la contradiction et de ses droits de la défense.


69.[30] a eu accès à la version non confidentielle du dossier à compter du 6 janvier 2020, date de l'avis de convocation à la séance qui s'est tenue le 30 janvier 2019, soit trois semaines plus tard. Elle a été informée par ce document que le rapporteur proposerait le rejet de la saisine sur le fondement de l'article L.462-8 du code de commerce, pour défaut d'éléments suffisamment probants. [30] a donc été mise en mesure de contester cette proposition de rejet en adressant ses pièces et observations écrites à l'Autorité, ce qu'elle a fait notamment le 16 janvier 2020. Puis, elle a pu s'exprimer lors de la séance et a eu la faculté de répliquer aux observations orales du rapporteur général.


70.Il s'en déduit que [30] a été mise en mesure de faire valoir ses arguments au soutien de sa saisine, de manière suffisante, et de présenter, à plusieurs reprises, ses observations avant la décision de rejet de celle-ci, notamment en réponse aux éléments produits par les sociétés qu'elle avait mises en cause dans la saisine.


71.S'agissant de l'accès à toutes les pièces du dossier, il convient de rappeler que le droit des parties de prendre connaissance des pièces remises à l'Autorité n'est pas un droit absolu et illimité et doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection du secret des affaires. Le principe de la contradiction n'implique pas que la partie saisissante, qui n'a pas de droits de la défense à préserver dans le cadre de la procédure ouverte par l'Autorité sur sa saisine, laquelle en outre n'a pas pour objet la défense de ses intérêts privés, puisse obtenir la communication de pièces transmises par la personne qu'elle a mise en cause et qui sont protégées par le secret des affaires. Seule une partie mise en cause peut demander la communication ou la consultation de la version confidentielle d'une pièce qu'elle estime nécessaire à l'exercice de ses droits (Cass. Com, 4 octobre 2016, pourvoi no 15-14158 ; Cass. Com, 19 janvier 2016, pourvoi no 14-21670).


72.En l'espèce, [30] opère dans un secteur à l'évolution très rapide, ce qui rend particulièrement stratégiques les informations récentes des entreprises et peut justifier la protection du secret des affaires. Par ailleurs, [30] n'est pas une partie mise en cause mais la partie saisissante. C'est donc à tort qu'elle se plaint d'une violation des droits de sa défense au motif qu'elle n'a eu qu'un accès restreint à des pièces protégées par le secret des affaires.


73.S'agissant, enfin, de l'obligation de dresser des procès-verbaux, la Cour rappelle que cette obligation s'applique aux auditions auxquelles procède le rapporteur conformément aux dispositions de l'article R.463-6 du code de commerce : «[l]es auditions auxquelles procède le rapporteur donnent lieu à un procès-verbal, signé par les personnes entendues (?) ». L'établissement d'un procès-verbal n'est donc pas requis pour de simples contacts informels, comme ceux intervenus en l'espèce entre les services de l'instruction et les représentants de [43] et [27]. En effet, il résulte des éléments figurant au dossier de l'Autorité qu'à la suite d'échanges par téléphone entre ces derniers, auxquels des courriels, figurant au dossier, font référence (« pour faire suite à notre entretien téléphonique, je vous prie de trouver ci-joint... »), des pièces complémentaires ont été produites. Ces simples échanges téléphoniques qui n'ont conduit qu'à la production de pièces complémentaires, que [30] a été mise en mesure de discuter, ne sauraient être assimilées à des auditions soumises à l'obligation de dresser un procès-verbal.


74.La deuxième branche du moyen doit donc être écartée.


75.En troisième lieu, c'est à tort que [30] soutient que l'Autorité n'a pas, en l'espèce, en procédant à l'appréciation du caractère suffisamment probants des éléments versés à l'appui de la saisine, fait une juste application de l'article L.462-8, alinéa 2 du code de commerce et qu'elle aurait procédé à un renversement de la charge de la preuve.


76.Si la partie saisissante n'a pas à prouver l'existence des pratiques dénoncées, il est cependant nécessaire qu'elle justifie, dès le stade de sa saisine, d'éléments rendant vraisemblables les atteintes à la concurrence alléguées.


77.Les pouvoirs d'instruction de l'Autorité permettent de compléter et d'approfondir, le cas échéant, les éléments matériels dénoncés dans la saisine. Pour autant, lorsque les faits dénoncés ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants, il ne revient pas à l'Autorité de suppléer à la carence de l'auteur de la saisine dans l'administration de la preuve (Cass. Com., 19 janvier 2016, pourvoi no 14-21670 précité).


78.En l'espèce, il ressort des paragraphes 75 à 124 de la décision attaquée que, pour statuer comme elle a fait, l'Autorité a analysé de façon détaillée les éléments versés par [30], enrichis par les informations complémentaires qu'elle a recueillies, si bien que le grief qui lui reproche de ne pas avoir vérifié le caractère plausible des allégations de la partie saisissante n'est pas fondé.


79.La mise en évidence de risques concurrentiels dans le cadre du contrôle de l'opération de concentration, ne suffit pas, en outre, à apporter la preuve de la vraisemblance d'une pratique anticoncurrentielle, antérieure ou contemporaine à cette opération, imputable aux parties notifiantes.


80.Enfin, ainsi qu'il a déjà été exposé paragraphe 61 du présent arrêt, l'Autorité n'a pas à instruire une demande de mesures conservatoires lorsqu'elle rejette, comme elle en a la faculté, une saisine au fond sur le fondement de l'article L.462-8, alinéa 2 du code de commerce, au motif que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants. La question du standard de preuve qu'il y a lieu d'appliquer à une demande de mesures conservatoires est, dans de telles circonstances, dépourvue de pertinence.


81.La troisième et dernière branche du moyen doivent elles aussi être écartées.




B. Sur la mise en oeuvre alléguée d'un pouvoir d'opportunité des poursuites


82.[30] soutient que l'Autorité, en refusant de prendre en considération tous les éléments de droit et de fait pertinents, a mis en oeuvre un pouvoir d'opportunité des poursuites alors même que le droit français ne lui accorde pas une telle prérogative.


83.Elle invoque le nombre limité d'actes d'instruction ainsi que le renvoi constant à la décision no 19-DCC-157 Salto entre [43], [27] et [22], sans qu'une analyse de l'opération de concentration ne soit véritablement faite. Elle dénonce l'absence de questions posées par les services d'instruction relatives à Salto ou aux relations entre les sociétés mères de l'entreprise au cours d'auditions et dans des demandes d'informations, alors qu'il se serait agi de « l'élément central » de son argumentation.


84.L'Autorité répond qu'en l'espèce, les services d'instruction ont procédé à une analyse minutieuse des éléments de fait et de droit présentés par [30], notamment en ce qui concerne la création de Salto. Le rapporteur demeure de surcroît libre de poser les questions qu'il estime pertinentes sans que l'on puisse reprocher à l'Autorité l'utilisation d'un pouvoir d'opportunité des poursuites, dont elle ne dispose pas.


85.Le ministre chargé de l'économie fait valoir que l'article L.462-8 du code de commerce autorise l'Autorité à rejeter la saisine par décision motivée, lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants.


86.Le ministère public observe que le rejet, sur le fondement de l'article L.462-8 alinéa 2 du code de commerce, n'est pas revêtu de l'autorité de la chose décidée et n'exclut pas une nouvelle saisine autrement étayée (voir, en ce sens, cour d'appel de Paris, 17 septembre 2008). Il ajoute que les prérogatives dont disposent les agents des services d'instruction de l'Autorité en vertu de l'article L.450-1 du même code ne sont que facultatives : « Ils peuvent procéder à toute enquête nécessaire à l'application des dispositions des titres II et III du présent livre... Ils peuvent également, pour l'application du titre VI du présent livre, mettre en oeuvre les pouvoirs d'enquête définis à l'article L.450-3 ». Il n'existe donc pas d'obligation pour le rapporteur d'entendre les intéressés ni d'entendre une partie.


***


Sur ce, la Cour,


87.Les saisines, ainsi qu'il est développé paragraphes 76 et suivants du présent arrêt, doivent, pour justifier la mise en oeuvre d'investigations plus importantes, se fonder sur des éléments rendant vraisemblables les atteintes à la concurrence alléguées.


88.Il n'existe aucune obligation pour les services d'instruction d'entendre les intéressés ou une autre partie avant une décision de rejet. Ainsi qu'en a jugé la Cour de cassation (arrêt du 15 juin 1999, pourvoi no 97-15185), c'est une faculté laissée à l'appréciation des services de l'instruction, eu égard au contenu du dossier. À fortiori, il ne peut être reproché à ces derniers de ne pas avoir été suffisamment exhaustifs au cours des auditions ou lors de l'envoi de questionnaires. Le rapporteur n'est en effet pas tenu de pallier les insuffisances de la saisine.


89.En l'espèce, la décision attaquée a considéré, notamment aux paragraphes 77 à 89, 101 à 105, 112,113 et 122 que les éléments produits par [30] pour rejeter sa saisine étaient insuffisants. 


90.Ainsi qu'il sera développé au II du présent arrêt, l'Autorité n'a pas refusé d'analyser les faits dénoncés dans la saisine, dans le contexte de l'opération de concentration en cours de réalisation, mais a examiné l'ensemble des éléments de fait et de droit produits par la partie saisissante, y compris ceux relatifs à la création de Salto.


91.Le moyen, sous le couvert du grief pris de l'exercice d'un pouvoir d'opportunité des poursuites, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation par les services d'instruction puis par l'Autorité du caractère insuffisamment probant des éléments de la saisine, et dont la Cour vérifiera le bien fondé lors de l'examen des moyens de légalité interne.


92.Partant, le moyen doit être écarté.




C. Sur le défaut allégué de motivation de la décision


93.[30] soutient que la décision encourt l'annulation en raison de l'absence totale de réponse/ou de motivation quelconque à l'argument de [30] lié à une éventuelle violation de l'article L.430-8 du code de commerce alors qu'il était nécessairement lié aux autres pratiques et concernait les conditions dans lesquelles Salto avait été créée et les contrats avec [30] résiliés.


94.Elle ajoute que la décision attaquée présente un défaut général de motivation. Cette dernière ne contiendrait pas de réponses « à un nombre significatif d'arguments et d'éléments présentés par [30], ce qui affecte la crédibilité des analyses de l'Autorité et rend plus difficile la compréhension de leurs motifs ». Même si certains comportements peuvent se recouper, l'existence d'éléments constitutifs communs n'est pas susceptible de dispenser l'Autorité d'examiner les comportements spécifiquement à l'aune de l'une ou l'autre des dispositions applicables.
95.Enfin, [30] fait observer que l'Autorité n'a pas procédé à l'examen des critères d'octroi de mesures conservatoires et, par conséquent, n'a pas justifié le rejet de la demande.


96.L'Autorité se réfère en réponse à l'arrêt du 15 septembre 2016 de la cour d'appel de Paris, RG no 2015/06968 aux termes duquel il a été retenu que l'article L.462-8 du code de commerce crée certes une obligation de motivation à l'égard de l'Autorité de concurrence lorsqu'elle prend une décision de rejet d'une saisine, mais « ne comporte pas l'obligation de répondre à l'intégralité des arguments invoqués, que les parties pourront soumettre à la Cour au soutien de leur recours de pleine juridiction ». Par ailleurs, elle fait valoir l'approche casuistique de la Cour européenne des droits de l'homme en la matière, qui requière que l'analyse constate, « à la lumière des circonstances de l'espèce », que la motivation a été insuffisante (Ar