Cour d'Appel · Chambre commerciale — 15 avril 2022

ARRÊT N°22/56

SP



N° RG 21/00832

N° Portalis DBWB-V-B7F-FRRA 













[W]





C/



S.E.L.A.R.L. [J]







COUR D'APPEL DE SAINT - DENIS



ARRÊT DU 15 AVRIL 2022



Chambre commerciale





Vu l'arrêt de la Cour de cassation en date du 1er octobre 2020 ayant cassé et annulé l'arrêt rendu le 14 décembre 2018 par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion suite au jugement rendu par le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion en date du 15 février 2017 (RG N° 16 000410),



Vu la déclaration de saisine en date du 10 mai 2021,



APPELANT :



Monsieur [L] [D] [G] [W]

[Adresse 1]

Représentant : Me Pauline BARANDE, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION



INTIMEE :



S.E.L.A.R.L. [J] es qualité de liquidateur de la SARL OISEL REUNION immatriculée au RCS de Saint-Denis sous le n° 453 949 125

[Adresse 2]

Représentant : Me Vanessa RODRIGUEZ de la SELARL LAWCEAN, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION



CLOTURE LE : 15 septembre 2021



DÉBATS : En application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 décembre 2021 devant la cour composée de :



Président :Monsieur Alain LACOUR, président de chambre

Conseiller :Monsieur Philippe BRICOGNE, président de chambre

Conseiller :Madame Sophie PIEDAGNEL, conseillère



Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.



Greffier lors des débats et de la mise a disposition : Madame Hélène MASCLEF, directrice des services de greffe judiciaires.



A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 15 avril 2022. 



***



Par acte du 22 janvier 2016, la SELARL [X] et [V] [J], prise en la personne de Me [V] [J], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur de la SARL Oisel Réunion a fait assigner M. [L] [D] [G] [W], aux fins de voir prononcer à son encontre une condamnation au comblement de passif à hauteur de 544.235 euros.



La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 30 octobre 2012.



L'insuffisance d'actif est de 544.235,02 euros.



C'est dans ces conditions que, par jugement rendu le 15 février 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a : 

- condamné M. [W] à combler le passif à hauteur de 100.000 euros,

- condamné M. [W] aux dépens,



Par déclaration au greffe en date du 30 août 2017, M. [W] a interjeté appel de cette décision. 



Par arrêt en date du 14 décembre 2018, la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion autrement composée a : 

- ordonné la jonction de la procédure enrôlée sous le n° RG 18/54 avec la procédure enrôlée sous le n° RG 17/1590,

- déclaré irrecevables comme tardifs les appels interjetés par M. [L] [D] [G] [W] à l'égard du jugement rendu le 15 février 2017 par le tribunal mixte de commerce de Saint Denis,

- condamné M. [W] aux dépens de la procédure d'appel,

- condamné M. [W] à verser à la SELARL [J] prise en la personne de M. [V] [J] ès qualités de liquidateur de la société Oisel Réunion la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



M. [W] s'est pourvu en cassation.



Par arrêt rendu le 1er octobre 2020, la Cour de cassation a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis-de-la-Réunion ; Remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Saint-Denis-de-la-Réunion autrement composée ; Condamné la société [J] [X] et [V], en qualité de mandataire liquidateur, à la liquidation judiciaire de la société Oisel Réunion aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société [J] [X] et [V], en qualité de mandataire liquidateur, à la liquidation judiciaire de la société Oisel Réunion et l'a condamnée à payer à M. [W] la somme de 3.000 euros.



Au visa de l'article 684 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, la Cour de cassation a jugé que :



En application de ce texte, la date à laquelle est effectuée la remise à parquet de la décision à notifier ne constitue pas, à l'égard du destinataire, le point de départ du délai pour interjeter appel de cette décision.

Pour déclarer les appels irrecevables, l'arrêt retient qu'à l'encontre des parties domiciliées à l'étranger, le délai d'appel court du jour de la signification régulièrement faite au parquet et non de la date de la remise aux intéressés d'une copie de Pacte par les autorités étrangères, et que le jugement condamnant M. [W] en comblement de passif ayant été remis au parquet du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis par acte d'huissier le 14 mars 2017 et transmis par le parquet au garde des Sceaux le 23 mars 2017, les appels formés une première fois par l'effet d'une déclaration d'appel remise au greffe de la cour par voie électronique le 30 août 2017 et une seconde fois par déclaration d'appel remise au greffe par voie électronique le 12 janvier 2018, l'ont été hors délai.

En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.



M. [W] a saisi la cour de renvoi par déclaration RPVA du 10 mai 2021 à 14h56 (RG 21-833) et par déclaration RPVA du 10 mai 2021à 14h41 (RG 21-832).

La jonction des procédures a été ordonnée par mention au dossier.



Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 28 juin 2021, M. [W] demande à la cour, au visa des articles L651-2 et suivants, L123-12, L223-42, R661-3 et L653-4 du code de commerce, 367, 528, 547, 675, 683, 684 et 700 du code de procédure civile et 1353 (nouveau) du code civil, de : 



In limine litis, 

- déclarer l'appel de M. [W] recevable et non caduc,

- ordonner la jonction du présent appel sur renvoi enregistré sous le numéro RG 21/00832 et du deuxième appel sur renvoi effectué par M. [W] sous le numéro RG 21/00833 dans un souci de bonne administration de la justice,



Au fond,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'existence de fautes de gestion de la part de M. [W] et en ce qu'il a condamné ce dernier à un comblement de passif à hauteur de 100.000 euros,



Et, statuant à nouveau, 

A titre principal,

- débouter le liquidateur de la société Oisel Réunion de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en ce que M. [W] n'a commis aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Oisel Réunion,

A titre subsidiaire,

- débouter le liquidateur de la société Oisel Réunion de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en raison de l'absence de lien de causalité entre les fautes commises par M. [W] et l'insuffisance d'actif de la SARL Oisel Réunion,

En toutes hypothèses,

- condamner le liquidateur de la société Oisel Réunion au paiement de la somme de 15.000 euros à M. [W] sur le fondement de l'article 700 du code de la procédure civile,

- condamner le liquidateur de la société Oisel Réunion aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 juillet 2021, la SELARL [J] demande à la cour de :



En principal 

Selon appel incident

- infirmer le jugement en ce qu'il condamne le dirigeant à combler le passif à hauteur de 100.000 euros 

Et statuant à nouveau 

- condamner M. [W] à combler le passif à hauteur de l'insuffisance d'actif soit 500.000 euros

A titre subsidiaire

- confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions

En tout état de cause

- condamner M. [W] à payer au liquidateur la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux conclusions des parties, visées ci-dessus, pour l'exposé de leurs prétentions et moyens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 septembre 2021 et l'affaire a reçu fixation pour être plaidée à l'audience de renvoi après cassation du 17 décembre 2021. Le prononcé de l'arrêt, par mise à disposition du greffe, a été fixé au 15 avril 2022.

SUR CE, LA COUR



Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif



La SELARL [J] considère que M. [W] a commis des fautes de gestion et estime que le lien de causalité entre le passif de la société et les fautes de gestion est établi. Elle fait valoir pour l'essentiel que : 

-la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d'actif peut être engagée s'il est établi une insuffisance d'actif, une faute de gestion et un lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif, 

-le montant des dettes sociales à mettre à la charge des dirigeants et les modalités de leur contribution respective sont déterminés souverainement par les juges du fond,

-si le montant des condamnations prononcées relève de l'appréciation des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues que chacune d'entre elles soit légalement justifiées,

-en l'espèce, la liquidation judiciaire de la société Oisel Réunion fait apparaître une insuffisance d'actif évaluée par le mandataire liquidateur à la somme de 544 235,02 euros,

-l'insuffisance d'actif de la société liquidée est la conséquence des graves fautes de gestion de M. [W] en sa qualité de dirigeant de la société Oisel Réunion : carence comptable en violation de l'article L123-12 du code de commerce, absence de convocation des associés pour la reconstitution des capitaux propres en violation de l'article L223-42 du code de commerce, absence totale de maîtrise des charges d'exploitation, poursuite abusive d'une activité déficitaire et retenue du précompte salarial, 

-ces multiples fautes de gestion ont généré un passif évalué à la somme de 574 408 euros et à l'insuffisance d'actif de la société Oisel Réunion important fixé à la somme de 544 235,02 euros. 



A titre principal, M. [W] considère qu'il n'a commis aucune faute. 

A titre subsidiaire, il considère que si faute de gestion il y a, elles ne peuvent être reliées à l'insuffisance d'actif de la société Oisel Réunion. Il fait valoir pour l'essentiel que le liquidateur ne démontre pas en quoi ses prétendues fautes de gestion (dont l'existence même est contestée) sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société Oisel Réunion.

Enfin, il soutient que tout dirigeant, aussi compétent et prudent qu'il puisse être, commet nécessairement des erreurs ; toutefois, ce dernier ne se rend pas pour autant coupable d'une faute de gestion au sens de la responsabilité spécifique pour insuffisance d'actif, dans la mesure où son comportement est conforme aux règles habituellement suivies dans la gestion des entreprises et ajoute que la rédaction même de l'article L651-2 du code de commerce prévoit l'absence de condamnation à combler le passif en cas de négligence du dirigeant «en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ».

 

Sur quoi, 



Aux termes de l'article L651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige :



« Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. »



L'action pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité civile délictuelle spécifique, ayant pour objet la réparation du préjudice collectif subi du fait de l'insuffisance d'actif d'une personne morale. 



Conformément aux dispositions de l'article L651-1 du code de commerce, la responsabilité de tout dirigeant, même de fait, peut être recherchée, personne physique ou morale, de droit privé ou public, ainsi que celle de la personne physique représentant permanent d'une personne morale dirigeante. L'action à l'encontre d'autres personnes est en revanche irrecevable.



La faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif doit avoir été commise dans l'administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d'une abstention.



La faute doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l'exercice de ses fonctions. 



La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (Loi Sapin 2), jugée immédiatement applicable aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours, exclut la responsabilité pour insuffisance d'actif en cas de simple négligence du dirigeant.



Un intérêt personnel n'est pas exigé.



En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, chacune d'elles doit être légalement justifiée. 



L'insuffisance d'actif représente le préjudice subi par la personne morale, apprécié au jour où la juridiction statue. Elle s'établit à la différence entre le passif (créances vérifiées et admises) et l'actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non (valeur de réalisation du patrimoine). 



Le seul constat d'un passif ne suffit pas. 



Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d'elles. La faute doit avoir seulement « contribué » à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage. 



Même si les conditions sont établies, le juge apprécie souverainement l'opportunité de la condamnation et s'il y a lieu de faire jouer la solidarité entre dirigeants de droit ou de fait, fautifs. Le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant. 



Le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l'entrepreneur est déterminé après mise en cause du mandataire judiciaire ou du liquidateur. Il est apprécié souverainement par les juges du fond. Le plafond de la condamnation est égal au montant de l'insuffisance d'actif, et non à la totalité du passif (sauf en l'absence d'actif). Il peut être tenu compte de la situation particulière du condamné pour fixer le montant du passif.



En l'espèce, il est reproché à M. [W] un certain nombre de fautes de gestion :



1°) l'absence de production des documents comptables sollicités



La SELARL [J] considère que M. [W] a commis une faute de gestion en ne remettant pas au liquidateur sa comptabilité et soutient en substance que : 

- M. [W] n'a pas communiqué au liquidateur le bilan, le compte de résultat et l'annexe de la société Oisel Réunion,

- M. [W] a remis les extraits BODACC 2012 et 2013 qui indiquent que les comptes auraient été publiés, un récépissé de dépôt du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis des documents comptables prévus à l'article L232-21 du code de commerce, des rapports de gestion de la gérance avec approbation des comptes pour les exercices 2009, 2010, 2011 ainsi que les procès-verbaux des décisions de l'associé unique pour l'année 2009 et 2012,

- ces « preuves » de dépôt sont insuffisantes et ne peuvent remplacer l'obligation qui lui est faite aux termes de l'article L123-12 du code de commerce,

- les comptes annuels comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe «formant un tout indissociable» sont indispensables à une bonne gestion de la société, et ce a fortiori au regard du chiffre d'affaires important dégagé par la société Oisel Réunion,

- le dépôt des comptes au greffe ne préjuge en rien du caractère complet ou encore de la régularité de la comptabilité,

- M. [W] soutient à tort que le liquidateur aurait l'obligation de prouver avoir effectué la demande de pièces comptables en vain, or, la preuve d'un fait négatif est rationnellement impossible à rapporter,

- M. [W] confond les sanctions pénales de banqueroute ou encore de faillite personnelle avec l'action (civile) en responsabilité pour insuffisance d'actif pour tenter de se soustraire à ses obligations comptables,

- en matière civile, et plus précisément en droit commercial, la preuve est libre ; l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif nécessite que soit établie l'existence d'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; le dirigeant ne saurait se prévaloir à ce stade d'une quelconque obligation préalable de mise en demeure pesant sur le liquidateur pour ne pas répondre à ses obligations ; or, au cas d'espèce, aucune comptabilité n'a jamais été remise au liquidateur ni versée aux débats de sorte que la carence comptable est amplement établie, 

- aucun élément comptable n'ayant été transmis, il est impossible d'expliquer la genèse d'un passif de plus d'un demi-million d'euros hormis les fautes de gestion relevées par le liquidateur.



Selon M. [W], l'intégralité des comptes de la société Oisel Réunion a été déposé et fait valoir pour l'essentiel :

- les dispositions de l'article L123-12 du code de commerce ont été respectées, comme en attestent les éditions du BODACC des 24 novembre 2011, 27 septembre 2012 et 9 décembre 2013, qui font état de la publication des comptes annuels et rapports des exercices respectivement clos les 31 décembre 2008, 31 décembre 2010 et 31 décembre 2011, 

- concernant l'exercice se terminant le 31 décembre 2012, il est normal que rien n'ait été déposé dans la mesure où l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire a été prononcée au cours du délai dont dispose la société pour arrêter les comptes et procéder à leur dépôt ; dès lors, il a été nécessairement dessaisi de ses pouvoirs du fait du prononcé de la liquidation judiciaire,

- outre la publication de ces documents, la société Oisel Réunion les a communiqués au liquidateur ; ce dernier se contente d'affirmer « qu'aucun état comptable n'a été transmis » mais serait bien en peine d'en rapporter la preuve, qui pourtant lui incombe,

- l'infraction n'est caractérisée que lorsque le demandeur à l'action prouve avoir effectué la demande de pièces comptables en vain et que la preuve de la tenue de la comptabilité n'a pas été rapportée : tel n'est pas le cas en l'espèce,

- l'intégralité des documents comptables de la société Oisel Réunion a été déposée et publiée ; le liquidateur était alors libre de se les procurer auprès du greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis ; toutefois, face à l'entêtement du liquidateur sur ce point, M. [W], dans le seul objectif d'une meilleure lisibilité des faits par la cour, consent à pallier la carence de la preuve du liquidateur en fournissant les comptes des exercices 2009, 2010 et 2011.



Sur quoi,



Aux termes de l'article L123-12 du code de commerce :

« Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. »

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise.

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. »



Selon l'article L232-22 du même code :

« I. - Toute société à responsabilité limitée est tenue de déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l'approbation des comptes annuels par l'assemblée ordinaire des associés ou par l'associé unique ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique :

1° Les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, les rapports des commissaires aux comptes sur les comptes annuels et les comptes consolidés, éventuellement complétés de leurs observations sur les modifications apportées par l'assemblée ou l'associé unique aux comptes annuels qui leur ont été soumis ;

2° La proposition d'affectation du résultat soumise à l'assemblée ou à l'associé unique et la résolution d'affectation votée ou la décision d'affectation prise.

Le rapport de gestion doit être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande, selon des conditions définies par décret en Conseil d'État.

II. - En cas de refus d'approbation ou d'acceptation, une copie de la délibération de l'assemblée ou de la décision de l'associé unique est déposée dans le même délai. »



Conformément aux dispositions des articles L223-26 et L223-26-1, le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels établis par le gérant sont soumis à l'approbation des associés réunis en assemblée, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice, sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice. Les rapports, établis par le gérant sont déposés au greffe du tribunal de commerce, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés dans le mois suivants l'approbation des comptes annuels par l'assemblée générale.



Pour rappel la date de dépôt de la liasse fiscale (bilan comptable annuel, compte de résultat et les annexes comptables) doit être déposée dans les quatre mois de la clôture de l'exercice, délai ramené à trois mois lorsque l'exercice est clôturé à une autre date que le 31 décembre (un délai supplémentaire de 15 jours est accordé à toutes les entreprises qui effectuent leur déclaration de résultats par voie électronique.)



Pour rappel, le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC) assure la publicité des actes enregistrés au registre du commerce et des sociétés (RCS). Le BODACC C concerne plus particulièrement les avis de dépôts de comptes de sociétés. Les informations publiées sont issues des registres des greffes des tribunaux de commerce.



En l'espèce, 



M. [W] verse aux débats, notamment :

- les rapports de gestion de la gérance pour les exercices 2010 et 2011,

- des extraits du BODACC C des 24 novembre 2011, 27 septembre 2012 et 9 décembre 2013 dont il ressort que les comptes annuels et rapports des exercices clos les 31 décembre 2008, 31 décembre 2010 et 31 décembre 2011 ont été déposés au greffe du tribunal mixte de commerce, 

- un récépissé de dépôt des documents comptables prévus aux articles L232-21 et suivants du code de commerce de l'exercice clos le 31 décembre 2009 daté du 9 octobre 2013,

- les comptes « audités » de la société Oisel Réunion pour l'exercice 2009 dont il ressort que le résultat de l'exercice s'est soldé par une perte de 104.269 euros pour un capital social de 8.000 euros, une réserve légale de 800 euros et un report à nouveau de -3.336 euros (capitaux propres : -98.805 euros) un chiffre d'affaires net en baisse de 1.358.196 euros (au lieu de 2.051.989 euros en 2008), un résultat d'exploitation de -1.333.704 euros et un résultat exceptionnel de 29.185 euros (dont produits exceptionnels sur opération de gestion pour 48.689 euros et sur opération en capital pour 187 euros), 

- les comptes « audités » de la société Oisel Réunion pour l'exercice 2010 dont il ressort que le résultat de l'exercice s'est soldé par une perte de 259.223 euros pour un capital social de 138.000 euros, une réserve légale de 800 euros et un report à nouveau de -107.605 euros (capitaux propres : -228.028 euros) un chiffre d'affaires en baisse de 805.353 euros, un résultat d'exploitation de -276.727 euros et un résultat exceptionnel (sur opération de gestion) de 17.517 (dont produits exceptionnels sur opération de gestion pour 30.133 euros),

- les comptes « audités » de la société Oisel Réunion pour l'exercice 2011 dont il ressort que le résultat de l'exercice s'est soldé par un bénéfice de 222.220 euros pour un capital social de 138.000 euros, une réserve légale de 800 euros et un report à nouveau de -336.827 euros (capitaux propres : -5.807 euros) un chiffre d'affaires en hausse de 2.077.194 euros, un résultat d'exploitation de -67.177 euros, un résultat exceptionnel de 281.307 euros (dont produits exceptionnels sur opération de gestion pour 16.494 euros et sur opération en capital pour 281.307 euros) ainsi qu'un apport en compte courant d'associé de 50.379 euros.



Le 24 janvier 2013, M. [W] a procédé à la déclaration de cessation des paiements auprès du tribunal mixte de commerce et sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, liquidation qui a été ouverte par jugement en date du 6 février 2013. Il n'est donc pas surprenant qu'il ne puisse pas fournir les documents comptable de l'exercice clos quelques jours auparavant (31 décembre 2012).

Il est établi par les extraits du BODACC et le récépissé des documents comptables que les comptes des exercices 2008 à 2011 ont bien été déposés auprès du greffe du tribunal mixte de commerce, même s'ils l'ont été tardivement (entre novembre 2011 et décembre 2013), soit pour l'exercice clos le 31 décembre 2011 postérieurement à l'ouverture de la procédure collective. 



Il convient de relever que M. [W] a joint à sa déclaration de cessation des paiements un extrait d'immatriculation au registre du commerce, les comptes annuels du dernier exercice, la situation de trésorerie de moins de trois mois, l'état chiffré des créances et des dettes ainsi qu'un inventaire sommaire des biens du débiteur.



Pour autant, la SELARL [J] se contente d'affirmer que M. [W] ne lui a pas communiqué le bilan, le compte de résultat et l'annexe de la société Oisel Réunion sans justifier de la moindre demande de communication de pièce en ce sens.



Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que M. [W] s'était rendu coupable d'une faute de gestion.



2°) la continuation d'une activité déficitaire



La SELARL [J] considère que M. [W] a commis une faute de gestion en poursuivant abusivement une activité déficitaire et soutient en substance que : 



- la Cour de cassation a approuvé la qualification de faute de gestion retenue à l'encontre d'un dirigeant qui a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire, la recherche d'un intérêt personnel étant un élément indifférent, 

- au vu des pièces comptables, la non viabilité de l'activité est manifeste,

- l'exploitation est structurellement déficitaire, compte tenu du défaut de maîtrise des charges d'exploitation,

- selon les données transmises, l'entreprise n'a dégagé que des déficits depuis l'exercice 2008, à l'exception de l'exercice 2011 qui enregistre un bénéfice de 222.220 euros, or, ce dernier résultat n'est dû qu'à l'enregistrement d'un résultat exceptionnel pour lequel aucune information n'a été transmise,

- l'absence d'une tenue de comptabilité probante tandis qu'une comptabilité rigoureuse aurait permis de prendre les mesures qui s'imposaient, 

- les bilans établissent une diminution du chiffre d'affaires depuis plusieurs exercices et une accumulation de pertes. 



M. [W] fait valoir pour l'essentiel que :

- la situation financière de la société Oisel Réunion n'a jamais été dissimulée, 

- M. [W] a effectué les diligences nécessaires pour essayer de redresser la société et n'a en aucun cas poursuivi l'activité pour la satisfaction d'un intérêt personnel ; il a activé l'ensemble des ressources financières de son groupe de sociétés pour tenter de la redresser ; il a contribué personnellement au financement de la société Oisel Réunion dès lors que toutes les sociétés qui sont intervenues directement (Forges Tardieu LTD et Oisel Maurice LTEE) ou indirectement (sociétés actionnaires de Forges Tardieu LTD) dans ce financement appartiennent, in fine, à M. [W] dans l'espoir de la redresser et de combler son passif, 

- il ne percevait ni dividendes ni salaire de la société Oisel Réunion,

- dans une note manuscrite en réponse transmise le 1er mars 2018, le parquet général se prononce également sur une infirmation du jugement de première instance, pour les raisons ci-après reproduites : l'action en comblement de passif à l'encontre du dirigeant est insuffisamment motivée : absence d'intérêt personnel à la poursuite d'une activité déficitaire, apports personnels du dirigeant, absence de rémunération et de perception de dividendes, déclaration et obtention de délais de paiement de la part salariale des cotisations sociales. Il est requis l'infirmation de la décision.



Il ressort des éléments du dossier (rappel de gestion de la gérance compte de l'exercice clos le 31 décembre 2010) que la société Oisel Réunion a procédé à une augmentation de son capital social le 31 décembre 2010 pour le porter de 8.000 euros à 138.000 euros par voie de compensation avec une créance liquide et exigible détenue par l'associée unique ainsi qu'un transfert du siège social à compter du 1er janvier 2011. 



Dans le rapport de gestion de la gérance pour l'exercice 2010, il est relevé, outre l'augmentation du capital social de 8.000 à 138.000 euros :

« Cette année 2010 est marquée de nouveau par une baisse importante de notre chiffre d'affaires. Notre production a fortement diminué passant de 1.342.287,68 euros à 799.778,91 euros.

L'extension de notre objet social et notre positionnement en matière de commercialisation d'équipements et de produits médicaux pour les établissements hospitaliers, pharmaceutiques et vétérinaires n'ont pas encore permis de redresser l'activité comme escompté. Cette situation s'explique par notre récente implantation sur ce marché. »



Dans sa déclaration de cessation des paiements, M. [W] rappelle que l'associée unique a injecté 240.000 euros en 2011, puis 380.000 euros en 2012, afin de redresser la situation financière et que la clôture de comptes de l'exercice 2012 (non encore audités) annonce de nouvelles pertes de 637.558 euros.



Il verse aux débats une « convention d'abandon de créance (avec clause de retour à meilleure fortune) » signée le 27 avril 2011 entre la société Oisel Overseas LTD (le créancier et associé unique de la société Oisel Réunion) et la société Oisel (débiteur) par laquelle « compte tenu de sa situation financière actuelle et des pertes constatées dans ses comptes », le créancier consent un abandon de la créance qu'il détient contre lui d'un montant de 281.307,72 euros, sous condition résolutoire de retour à meilleure fortune du débiteur et résiliation de plein droit et de la totalité de la créance en cas de redressement judiciaire du débiteur, absorption ou dissolution du débiteur ou cession de la majorité du capital et des droits de vote du débiteur. 



Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que M. [W] a commis une faute de gestion en poursuivant l'activité de la société Oisel Réunion, ayant procédé à une augmentation de capital importante, ainsi qu'à l'obtention d'un abandon de créance de la part de l'associé unique, aboutissant à un bénéfice de 222.220 euros pour l'exercice 2011 et des capitaux propres, certes toujours inférieur au minium légal mais largement diminué, le bilan faisant par ailleurs apparaître un apport en compte courant d'associé de 50.379 euros, étant rappelé que M. [W] est à l'origine de la procédure collective.



3°) l'absence de maîtrise des charges d'exploitation



La SELARL [J] considère que M. [W] a commis une faute de gestion en l'absence totale de maîtrise des charges d'exploitation et soutient en substance que : 

- le défaut de maîtrise des charges d'exploitation est manifeste, à tel point que les charges d'exploitation sont devenues largement supérieures aux chiffres d'affaires dégagés sur les exercices 2010 et 2011, 

- bien que les charges aient subi une réduction, ces dernières ont été dès le second exercice largement supérieures au chiffre d'affaires,

- M. [W] n'apporte pas la preuve des prétendus investissements qu'il invoque et que par ailleurs les dépenses d'investissement n'auraient pas pu être passées dans l'intitulé « autres achats et charges externes » comme il le prétend.



M. [W] fait valoir pour l'essentiel que :

- il n'est pas contesté que les charges d'exploitation sont supérieures aux chiffres d'affaires dégagés sur les exercices 2010 et 2011 cependant, la proportion des charges d'exploitation dans le chiffre d'affaires a très nettement diminué entre l'exercice de 2010 et l'exercice de 2011, ce qui correspond à une réduction de la proportion des charges d'exploitation dans le chiffre d'affaires de 37,5% entre les deux exercices et dans le même temps, le chiffre d'affaires a augmenté très fortement (12.271.842 euros de plus entre les deux exercices),

- la réduction de la proportion des charges d'exploitation ainsi que l'augmentation du chiffre d'affaires prouvent une reprise de la société grâce aux actions entreprises par M. [W] ; il est donc particulièrement injuste de lui attribuer une faute de gestion sur la maîtrise des charges d'exploitation alors qu'il a cherché à redresser la société entre les exercices 2010 et 2011,

- dans son rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 31 décembre 2011, il prend acte du poids important des charges d'exploitation et analyse les postes de charges les plus importantes de l'activité ; parmi celles-ci figurent les dépenses intitulées « autres achats et charges externes », qui représentent en fait des dépenses d'investissement, à savoir des coûts additionnels par rapport aux devis initiaux envoyés aux clients et supportés par la société Oisel Réunion, afin de finaliser les chantiers, de satisfaire les clients et de ne pas ternir l'image de la société auprès de ses clients,

- la passivité d'un dirigeant social conduisant à une absence totale de maîtrise des charges d'exploitation est caractérisée uniquement dans des cas de figure impliquant des inactions graves portant atteinte à l'intérêt de la société, comme par exemple la non-tenue d'une d'assemblée générale et l'absence d'établissement des comptes annuels ou encore l'inexécution d'un contrat bénéfique à la société, tel n'a pas été le cas en l'espèce, 

- M. [W] a fait preuve d'un comportement responsable de par la bonne tenue des assemblées générales, l'établissement des comptes annuels, les nombreuses communications à l'actionnaire unique, l'établissement de nombreux rapports de gestion de la gérance et aucune inexécution d'un contrat ne peut lui être reprochée, 

- il a contribué à injecter des fonds dans la société Oisel Réunion adoptant ainsi une démarche pro-active pour donner un nouveau souffle à la société.



La cour relève les éléments suivants :

- absence de distribution de dividende,

- une diminution continue des charges d'exploitation,

- après une baisse significative du chiffre d'affaires, une augmentation de ce dernier en 2011,

- après des pertes records, un bénéfice de 222.220 euros,

- la réactivité du gérant.



Il n'est pas établi l'existence de passation d'acte catastrophique ou injustifiable, de charges de frais généraux ou une masse salariale pléthorique ou encore d'une politique d'investissement critiquable.



Il résulte de ce qui précède que la SELARL [J] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'existence d'une faute de gestion commise par M. [W] de ce chef.



4°) l'absence de reconstitution des capitaux propres



La SELARL [J] considère que M. [W] a commis une faute de gestion en s'abstenant de reconstituer les capitaux propres et soutient en substance que :



- aux termes de l'article L223-42 du code de commerce, en cas de perte de la moitié du capital social, la loi impose au dirigeant de mettre en 'uvre des actions visant à améliorer la situation financière de l'entreprise,

- la première action consiste à convoquer les associés en assemblée générale pour leur présenter la situation et leur proposer des solutions ; les associés ou les actionnaires doivent être consultés dans un délai maximum de quatre mois suivant l'approbation des comptes ; il est de jurisprudence constante que, si le défaut de reconstitution des capitaux propres n'est pas sanctionné pénalement, les dirigeants sociaux qui auraient volontairement prolongé la situation irrégulière de la société, commettant une faute dans l'exercice de leurs fonctions peuvent voir leur responsabilité engagée,

- il apparaît selon les rapports de gestion remis que la SARL Oisel Réunion a été largement sous capitalisée,

- suivant l'extrait K bis, la SARL Oisel Réunion a reconstitué ses capitaux propres le 30 juin 2009, portant le montant du capital social à 138 000 euros, or, malgré cette augmentation de capital, l'actif net est redevenu rapidement inférieur à la moitié du capital social,

- par décision du 29 octobre 2010, les associés ont décidé de ne pas dissoudre la société malgré la sous-capitalisation de la société,

- à la clôture de l'exercice 2010, les capitaux propres sont redevenus fortement négatifs à hauteur de - 228 027 euros,

- depuis 2010 et en l'absence d'inscription complémentaire au Registre du commerce et des sociétés, il apparaît que M. [W] n'a pris aucune mesure de nature à redresser cette situation, 

- cette poursuite d'activité par le dirigeant depuis 2010 qui ne pouvait ignorer que les capitaux propres étaient négatifs constitue une faute de gestion qui a généré le passif de la société dont il est demandé le comblement, 

- il est démontré que le dirigeant a failli à ses obligations durant pas moins de deux exercices (2011 et 2012) en ne convoquant pas les associés pour leur permettre de se prononcer sur la dissolution anticipée,

- la mention dans le rapport de gestion sur l'exercice clos le 31 décembre 2011 de la sous-capitalisation ne satisfait en rien aux dispositions de l'article L223-42 du code de commerce contrairement à ce que prétend M. [W], 

- si le rapport de gestion sur l'exercice clos le 31 décembre 2011 fait mention de la sous-capitalisation, les dispositions de l'article L223-42 du code de commerce nécessaire à la poursuite de l'activité n'ont pas été respectées,

- en l'absence de convocation dans les 4 mois ayant suivi l'approbation des comptes 2010 et 2011, M. [W] a commis des fautes de gestion caractérisant la poursuite d'une activité déficitaire en méconnaissance des textes susvisés. 



La SELARL [J] verse aux débats, notamment, un extrait K bis de la société Oisel Réunion édité le 23 janvier 2013 qui mentionne :

- 4 mars 2008 : le continuation de la société malgré la perte de la moitié du capital social avec effet au 30 octobre 2007

- 5 octobre 2011 : la reconstitution des capitaux propres à compter du 30 juin 2009

- 10 juillet 2012 : la décision de ne pas dissoudre la société malgré un actif net redevenu inférieur à la moitié du capital en date du 29 octobre 2010



M. [W] fait valoir pour l'essentiel que :

- l'article L223-42 du code de commerce, autorise, sous conditions, la poursuite d'une activité malgré le fait que les capitaux propres de la société concernée soient négatifs, or, toutes les les conditions mentionnées dans cet article ont été parfaitement remplies en l'espèce,

- premièrement, après le constat que les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social malgré la recapitalisation effectuée en 2009, le rapport de gérance rappelle les dispositions de l'article précité et invite les associés à ne pas dissoudre la société, la reconstitution des capitaux propres devant être possible dans les délais « compte tenu de l'extension de nos activités et de nos perspectives de nouveaux marchés à court et moyen terme sur La Réunion et Mayotte » ; la préconisation de ce rapport a été suivie par l'associé unique et acté dans le procès-verbal du 29 octobre 2010, 

- deuxièmement cette résolution de non-dissolution a bien été publiée au greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis et est mentionnée dans l'extrait K-Bis produit par le liquidateur, 

- troisièmement, le délai visé par le deuxième alinéa de l'article L223-42 du code de commerce n'a pas été dépassé : les pertes ayant été constatées lors que l'exercice 2010, c'est lors de la clôture de l'exercice 2012 que la société Oisel Réunion aurait été tenue de réduire son capital ; la liquidation judiciaire étant intervenue dans l'intervalle, la société Oisel Réunion n'a pas été en mesure de le faire ; la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 13 octobre 2015, que même le dépassement de ce délai, non advenu en l'espèce, la cessation des paiements étant intervenue avant la fin de l'exercice concerné, ne doit pas être considéré comme une faute de gestion imputable au dirigeant, 

- au regard de l'article L.223-42 alinéa 2 du code de commerce, la société Oisel Réunion avait donc deux exercices pour régulariser sa situation, soit les exercices 2011 et 2012 ; or, il est admis que durant cette période de régularisation, une nouvelle consultation des associés n'est pas requise ; une nouvelle consultation des associés durant cette période est donc sans objet ; dès lors, il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir reconvoqué les associés durant cette période,

- le dirigeant n'ayant pas la capacité de régulariser la situation des capitaux propres, décision imputable uniquement aux associés, la jurisprudence a justement retenu que l'absence de régularisation effective dans le délai légal de deux ans ne constitue pas une faute de gestion dont le dirigeant aurait à répondre,

- M. [W] a respecté en tous points les dispositions de l'article L223-42 du code de commerce concernant la reconstitution des capitaux propres ; le lien de causalité entre l'hypothétique manquement de M. [W] à ses obligations et l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la société Oisel Réunion n'est donc pas démontré. 



M. [W] verse aux débats le procès-verbal des décisions de l'associé unique du 29 octobre 2010 (en l'occurrence la société de droit mauricien Oisel Overseas LTD) dont la première décision est ainsi libellée : 

« L'associé unique, après examen des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2009, approuvés le 30 juin 2010, lesquels font apparaître que les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social, et statuant conformément aux dispositions de l'article L223-42 du code de commerce, décide qu'il n'y a pas lieu à dissolution anticipée de la société.

L'associé unique prend acte que sa décision doit faire l'objet des mesures de publicité prévues par la loi et que la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui ont pu être imputées sur des réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social » ; la deuxième décision donnant tous pouvoirs au porteur de copies ou d'extraits du procès-verbal pour remplir toutes formalités de droit. 



Aux termes de l'article L223-42 du code de commerce : 

« Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social.

Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d'État.

A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n'ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. »



En l'espèce, c'est par une juste appréciation des faits de la cause que les premiers juges ont estimé qu'aucune faute de gestion ne pouvait être retenue concernant ce point, relevant notamment les formalités y afférentes effectuées et figurant sur l'extrait K bis produit par la SELARL [J], ainsi que dans les rapports de gestion ou les procès-verbaux d'assemblée.



5°) la retenue du précompte salarial 



La SELARL [J] considère que M. [W] a commis une faute de gestion relative à la retenue du précompte salarial et soutient en substance que : 

- après avoir précompté la contribution salariale à hauteur de 38.267 euros, le dirigeant n'en a pas effectué le reversement à la CGSSR,

- le dirigeant ne pouvait ignorer que le défaut de paiement des cotisations sociales depuis plusieurs années ne pouvait qu'accroître le passif tant que se poursuivrait une exploitation déficitaire,

- cette infraction constituait autrefois un abus de confiance ; l'infraction est aujourd'hui une contravention de 5ème classe (Article R244-3°du code de la sécurité sociale) et est consommée dès le non reversement de la contribution à la CGSS, ce qui est notre cas d'espèce puisque la CGSS a déclaré l'existence d'une part salariale non reversée, 

- s'agissant de sommes retenues par l'employeur sur les salaires de ses employés, autrement dit de sommes n'appartenant pas à l'employeur mais à ses salariés, aucun accord ou échéancier n'a jamais pu être accordé à ce titre par la CGSS à la société Oisel Réunion, contrairement à ce que soutient M. [W], 

- l'échéancier datant de juillet 2012 versé aux débats ne saurait remettre en cause l'existence d'un précompte salarial à l'ouverture de la procédure, soit en février 2013.



M. [W] fait valoir pour l'essentiel que : 

- la société Oisel Réunion s'est vu accorder par la CGSSR des délais pour le règlement des cotisations sociales dues et a réglé les premières échéances en temps et en heure ; si l'échéancier établi n'a pas pu être respecté à la lettre jusqu'à son terme, c'est tout simplement en raison de la situation financière de l'entreprise, attestée par la coïncidence entre la date de la déclaration de cessation des paiements et des échéances non-payées,

- le non-versement de la contribution salariale au CGSSR n'a été que partiel et concomitant à la date de cessation des paiements et est totalement indépendant de la volonté de M. [W], 

- ce n'est pas le comportement de M. [W] qui aurait pu d'une quelconque façon accroître l'insuffisance d'actifs de la société Oisel Réunion en raison du non-paiement dans les délais de la totalité des cotisations salariales dues. 

 

En l'espèce, M. [W] verse aux débats une « notification suite à demande de délais » émanant de la CGSS de la Réunion, datée du mois de décembre 2012 faisant référence à un accord de délais du 25 juillet 2012 non respecté et une somme due de 51.360,50 euros.



Il résulte de ce qui précède que, comme le relèvent à juste titre les premiers juges, le précompte salarial n'a pas simplement été retenu mais il a bien été déclaré et des accords ont été mis en 'uvre avec la caisse générale de sécurité sociale même si, in fine, ces derniers n'ont pu être respectés.



Ainsi, il ne peut être reproché de faute de gestion à ce titre au dirigeant, ce lui-ci ayant mis en 'uvre les mesures nécessaires pour étaler les paiements.



***



Il résulte de ce qui précède qu'aucune faute de gestion ne peut être reprochée à M. [W]. 



En conséquence, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a condamné M. [W] à combler le passif à hauteur de 100.000 euros.



Dans ces conditions, il convient, statuant à nouveau, de débouter la SELARL [J], ès qualités de liquidateur de la SARL Oisel Réunion de sa demande tendant à voir condamner M. [W] au comblement de passif.



Sur les frais irrépétibles et les dépens 



La SELARL [J] succombant, il convient de la condamner