Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 19 avril 2022

ARRÊT N°



N° RG 19/01681 - N° Portalis DBVH-V-B7D-HKS3 



MS/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

12 avril 2019 



RG :F18/00164





[E]





C/



S.A.S. SPIE INFOSERVICES

































COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 19 AVRIL 2022







APPELANT :



Monsieur [U] [E]

né le 28 Avril 1990 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représenté par Me Jean-gabriel MONCIERO de la SELARL PARA FERRI MONCIERO, avocat au barreau de NIMES





INTIMÉE :



SAS SPIE INFOSERVICES Venant aux droits de la société REPRO DIFFUSION INFORMATIQUE



[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentée par Me Flore ASSELINEAU de la SELAS ASSELINEAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS





ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 27 Janvier 2022



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Mme Marie-Lucie GODARD, Vice présidente placée

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision



DÉBATS :



à l'audience publique du 10 Février 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 19 Avril 2022

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 Avril 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour





FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :



Le 23 septembre 2016, M. [U] [E] a été embauché par la SASU REPRO DIFFUSION INFORMATIQUE (dont la société SPIE INFOSERVICES vient aux droits) au moyen d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ' statut cadre, en qualité de consultant infrastructure.



Le 8 novembre 2017, M. [U] [E] a démissionné et a sollicité une diminution de son préavis.



Il a ensuite été arrêté par son médecin traitant le 27 novembre 2017 et a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 7 décembre 2017.



M. [E] a alors saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes afin de voir dire que la prise d'acte de la rutpure du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à diverses sommes à caractère indemnitaire, lequel, par jugement du 12 avril 2019 a : 

 

' dit le forfait jour inopposable à M. [E] ; 



' condamné la société SPIE ICS à payer à M. [E] la somme de 1.558,99 euros outre 155,89 euros de congés payés au titre d'heures supplémentaires sur l'ensemble de la relation contractuelle ; 



' dit la démission claire et non équivoque ;

 

' débouté M. [E] de sa demande au titre de la prise d'acte de rupture de son contrat de travail ; 



' condamné la société SPIE ICS à verser à M. [E] la somme de 3.119,02 euros au titre de la clause de non concurrence ; 

 

' débouté les parties de l'ensemble de leurs autres demandes ; 

 

' dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'établit à la somme de 3.501,44 euros ; 



' dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;



' dit qu'il a lieu à partage des dépens ; 



' exécution provisoire de plein droit R 1454-28 du code de travail ; 

 

Par acte du 24 avril 2019, M. [E] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions d'appelant, en date du 24 juillet 2019, il demande à la cour de :



Juger que le salaire brut mensuel de référence de M. [U] [E] est 

de 4.056,04 euros ; 

 

Sur l'inopposabilité de la convention de forfait 

 

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en ce qu'il a dit le forfait jour inopposable à M. [U] [E] ; 

 

Juger que M. [U] [E] a été soumis à tort à une convention de forfait en jours sur l'année ; 

 

Juger que M. [U] [E] peut prétendre au paiement d'heures 

supplémentaires. 

 

Sur les heures supplémentaires 

 

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 12 avril 2019 en ce qu'il a condamné la société SPIE à payer à M. [U] [E] la somme de 

1.558,99 euros bruts outre 155,89 euros bruts de congés payés à titre d'heures supplémentaires ; 

 

Statuant de nouveau, infirmer sur le quantum et condamner la société SPIE 

INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] la somme de 9.104,51 euros 

bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 910,45 euros bruts de congés payés y afférents. 

 

Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité 

 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 12 avril 2019 en ce qu'il a débouté M. [U] [E] de sa demande au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; 

 

Juger que la société SPIE INFOSERVICES a manqué à son obligation de sécurité de résultat ; 

 

Condamner la société SPIE INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. 

 

 Sur le travail dissimulé 

 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en ce qu'il a débouté M. [U] [E] de sa demande au titre du travail 

dissimulé. 

 

Juger que M. [U] [E] a fait l'objet de travail dissimulé ; 



Condamner la société SPIE INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] la somme de 24.336,24 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 

 

Sur la requalification de la démission du 8 novembre 2017 en prise d'acte de la rupture du contrat 

 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en ce qu'il a débouté M. [U] [E] de sa demande au titre de la 

requalification de la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; 

 

Juger que la démission de M. [U] [E] du 8 novembre 2017 

s'analyse en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail. 

 

Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail 

 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en ce qu'il a débouté M. [U] [E] de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

 

Juger que les manquements de l'employeur, répétés et d'une particulière gravité, empêchaient donc la poursuite du contrat et légitimaient la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [U] [E] ; 

 

Juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [U] [E] est justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

 

Condamner la société SPIE INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] les sommes suivantes : 

 

- 1.098,51 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; 

 

- 8.112,08 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 

811,20 euros bruts de congés payés y afférents ; 

 

- 8.112,08 euros nets (2 mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement 

sans cause réelle et sérieuse. 

 

Sur la clause de non-concurrence 

 

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en ce qu'il a condamné la société SPIE INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] la somme de 3.119,02 euros à titre de contrepartie financière de non-concurrence. 

 

Statuant de nouveau, condamner la société SPIE INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] la somme de 7.300,87 euros à titre de rappel sur 

contrepartie financière de non-concurrence. 



Sur les documents sociaux rectifiés 

 

Condamner la société SPIE INFOSERVICES à délivrer à M. [U] [E] des bulletins de paie rectifiés et une attestation employeur destinée à Pôle-emploi rectifiée conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard. 

 

Sur l'article 700 du code de procedure civile 

 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en ce qu'il a débouté M. [U] [E] de sa demande au titre des frais 

irrépétibles. 

 

Condamner la société SPIE INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] la somme de 3.800 euros au titre des frais irrépétibles. 



M. [U] [E] soutient essentiellement que :



- Sur la convention de forfait en jours sur l'année 

- il a été soumis à tort à une convention de forfait en jours sur l'année,

- l'existence d'un forfait jour ne résulte que du seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l'accord sur les 35 heures mis en place dans l'entreprise,

- l'exigence d'un écrit tel qu'imposée par l'article L3121-55 du code du travail n'est pas remplie,

- il ne disposait d'aucune autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ainsi que l'article 1 de son contrat de travail le démontre,

- Sur les heures supplémentaires

- l'employeur ne nie pas l'existence des heures supplémentaires dans la mesure où il fait plaider qu'il a bénéficié de plusieurs RTT (conclusions 1 ère instance 

SPIE page 9 § 11),

- pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires, il verse aux débats : 

 un décompte détaillé de son temps de travail mentionnant très expressément ses heures d'arrivée dans l'entreprise et ses heures de départ, 

 une liste d'emails envoyés de son poste de travail et des conversations tenues via la messagerie Skype attestant des horaires effectués,

- il produit encore trois attestations de ses collègues de travail,

- il a effectué de nombreuses heures supplémentaires avec l'accord au moins implicite de l'employeur,

- la société SPIE lui a pourtant accordé 2,5 RTT sur l'année 2016 et 13 jours sur l'année 2017,

- la société SPIE ne lui a jamais adressé le moindre courrier lui interdisant la réalisation d'heures supplémentaires ou lui demandant de ne plus en réaliser,

- sur le manquement de l'employeur à son obligation de securité

- il a dépassé la durée maximale quotidienne du travail de 10 heures et la durée maximale hebdomadaire du travail de 48 heures à de très nombreuses reprises,

- il a régulièrement travaillé de nuit, n'a jamais fait l'objet d'une visite médicale spécifique visant à permettre au médecin du travail d'apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour sa santé et sa sécurité,

- Sur le travail dissimulé

- l'élément matériel du travail dissimulé est caractérisé eu égard aux heures supplémentaires réalisées non déclarées et non payées et à l'application d'une convention de forfait qui ne lui était pas opposable,

- l'élément intentionnel ne fait aucun doute dans la mesure où l'employeur a sciemment utilisé son travail sans le rémunérer ni le déclarer, a cru pouvoir compenser les nombreuses heures supplémentaires par des RTT sans que les bulletins de paie ne mentionnent d'heures supplémentaires et a sous-évalué le nombre d'heures de travail réalisé,

- Sur la requalification de la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail 

- il a démissionné en sollicitant notamment la réduction de la durée de son préavis en raison du comportement de son employeur et des manquements qui viennent d'être démontrés,

- la lettre de prise d'acte qu'il a par ailleurs adressée à son employeur quelques 

jours plus tard démontre que sa démission du 8 novembre 2017 était équivoque,

- Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail

- il a motivé cette prise d'acte notamment par : 

 un non-respect des stipulations de son contrat qui prévoyait un travail du dimanche au mercredi, ce qui n'a quasiment jamais été le cas, 

 une absence de compensation de ses heures supplémentaires, 

 une augmentation de sa charge de travail en raison notamment d'une mauvaise répartition de celle-ci et du départ de plusieurs salariés de l'entreprise n'ayant pas été remplacés,

- Sur la clause de non-concurrence

- bien qu'ayant respecté les termes de la clause de non-concurrence, il n'a jamais perçu de contrepartie financière.





Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives du 26 mai 2020, la SAS SPIE INFOSERVICES demande à la cour de :



Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 12 avril 2019 en ce qu'il a :



- débouté M. [E] de sa demande formulée au titre d'un manquement de la société SPIE INFOSERVICES à son obligation de sécurité de résultat

- débouté M. [E] de sa demande formulée au titre du travail dissimulé

- dit et jugé la démission de M. [E] claire et non équivoque

- dit que la prise d'acte postérieure de la rupture de son contrat de travail par M. [E] produit les seuls effets d'une démission, à l'exclusion de tout licenciement sans cause réelle et sérieuse

- débouté en conséquence M. [E] de l'ensemble de ses demandes afférentes à la reconnaissance d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Recevoir la société SPIE INFOSERVICES en son appel incident et infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 12 avril 2019 en ce qu'il a :

- condamné la société SPIE INFOSERVICES à verser à M. [E] la somme de 1 558,99 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 155,89 euros au titre des congés payés afférents

- condamné la société SPIE INFOSERVICES à verser à M. [E] la somme de 3 119,02 euros au titre de la contrepartie financière afférente à l'application de la clause de non concurrence



Statuant à nouveau



A titre principal

Juger que la société SPIE INFOSERVICES n'a jamais sollicité, même implicitement, auprès de M. [E] l'accomplissement d'heures supplémentaires, à l'exception des 25 heures supplémentaires qui lui ont été régulièrement réglées

Débouter en conséquence M. [E] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, car non accomplies à la demande de la société SPIE INFOSERVICES

Fixer le salaire moyen brut de référence de M. [E] à hauteur de 3.465,58 euros

Condamner M. [E] à rembourser à la société SPIE INFOSERVICES la somme de 1.558,99 euros versée par cette dernière dans le cadre de l'exécution provisoire de plein droit au titre de rappel d'heures supplémentaires, ainsi que la somme de 155,89 euros versée au titre des congés payés afférents



A titre subsidiaire



Limiter le montant du rappel d'heures supplémentaires dû par la société SPIE INFOSERVICES à M. [E] à la somme de 1.558,99 euros, outre la somme de 155,89 euros au titre des congés payés afférents 

Fixer le salaire moyen brut de référence de M. [E] à hauteur de 3.501,44 euros 



En tout état de cause



Débouter M. [E] de sa demande présentée au titre de la contrepartie financière afférente à la clause de non concurrence

Condamner M. [E] à rembourser à la société SPIE INFOSERVICES la somme de 3.119,02 euros versée par cette dernière dans le cadre de l'exécution provisoire de plein droit au titre de la contrepartie financière afférente à la clause de non concurrence

Condamner M. [E] à verser à la société SPIE INFOSERVICES la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Condamner M. [E] aux entiers dépens.



La société SPIE INFOSERVICES fait essentiellement valoir que :



- sur la convention de forfait annuel en jours

- elle ne conteste pas l'inopposabilité de la convention de forfait annuel en jour depuis l'introduction de l'instance par le salarié,

- sur les heures supplémentaires

- le décompte produit par l'appelant comporte de nombreuses erreurs, relevées pourtant par les premiers juges,

- ce décompte est surévalué et si la demande de M. [E] devait être retenue, elle produit un tableau des heures supplémentaires éventuellement dues à hauteur de 72,16 heures, tel que retenu par les premiers juges,

- elle n'a jamais sollicité, même implicitement, l'accomplissement d'heures supplémentaires qui, si elles ont été réalisées, l'ont été uniquement de la seule initiative de M. [E],

- ce dernier exerçait ses fonctions dans un service fonctionnant 7 jours sur 7, 24 heures sur 24, avec plusieurs équipes de salariés travaillant par tranches horaires,

- les dossiers en cours étaient ainsi systématiquement transmis aux salariés de l'équipe suivante,

- le bénéfice de RTT ne constitue pas une reconnaissance d'un consentement implicite à l'accomplissement d'heures supplémentaires mais uniquement l'application des dispositions figurant dans la décision unilatérale concernant la mise en place des 35 heures au sein du groupe,

- elle a manifesté son opposition à l'accomplissement d'heures supplémentaires, les attestations qu'elle produit indiquant que M. [E] a été invité à quitter son poste de travail au terme de son 'shift',

- sur le travail dissimulé

- le salarié ne démontre aucune volonté délibérée de sa part de dissimulation d'une partie des heures de travail réalisées,

- les heures supplémentaires qu'elle a demandées au salarié de réaliser ont été réglées,

- il en est de même concernant les heures de nuit qui ont toutes été payées selon la majoration fixée par la loi,

- sur le manquement à l'obligation de sécurité

- le décompte de M. [E] étant erroné, le salarié ne peut prétendre avoir dépassé les durées quotidienne et hebdomadaire maximales de travail,

- si certains dépassements de la durée journalière peuvent être relevés en 2016, il convient de rappeler que le salarié restait travailler après la fin de sa journée de travail et alors que l'équipe suivante avait pris le relais,

- cette même remarque peut être formulée s'agissant des deux dépassements hypothétiques de la durée maximale de 40 heures en 2016,

- elle ne conteste pas ne pas avoir mis en place une surveillance médicale renforcée au titre du travail de nuit, 

- seule cette dernière carence devrait pouvoir être indemnisable, à charge pour M. [E] de rapporter la preuve d'un préjudice,

- sur la requalification de la prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse

- M. [E] a dans un premier temps démissionné, sans faire état d'un quelconque grief dans la lettre de rupture et en demandant seulement que le préavis soit réduit à un mois,

- la démission est dès lors claire et non équivoque,

- au cours du préavis et deux jours avant le terme sollicité par le salarié, ce dernier a pris acte de la rupture de son contrat de travail en lui reprochant le non paiement de ses nombreuses heures supplémentaires et avoit ainsi été contraint, eu égard à une augmentation de la charge de travail, de consulter son médecin traitant qui l'a arrêté pour maladie,

- la charge de travail de M. [E] n'a pas été augmentée, au contraire, puisque le volume horaire du salarié n'a pas cessé de diminuer en 2017 par rapport au début de la relation contractuelle,

- l'appelant travaillait moins de jours : de 5 jours en octobre 2016, il accomplissait de plus en plus régulièrement en 2017, à compter de la fin du mois d'avril, des semaines de 4 voire 3 jours de travail,

- M. [E] n'a jamais travaillé les week-ends et les jours fériés conformément au contrat de travail,

- l'appelant ne produit aucun élément de nature à justifier d'une inscription au chômage consécutivement à la rupture,

- M. [E] ne développe aucune argumentation sur sa situation à l'égard de l'emploi depuis la rupture,

- sur la clause de non concurrence

- elle n'a pas libéré M. [E] de la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail, mais le salarié n'apporte pour autant pas la preuve de ce qu'il a bien respecté cette obligation de non concurrence.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures,



Par ordonnance en date du 30 novembre 2021, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet du 27 janvier 2022.





MOTIFS



Sur les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié



Après analyses des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. 

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. 

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. 



En l'espèce, M. [E] produit les éléments suivants :



- un décompte des heures supplémentaires dont le paiement est réclamé, du 8 octobre 2016 au 29 novembre 2017, 

- une liste d'emails par lui envoyés de son poste de travail et des conversations qu'il a tenues via la messagerie Skype,

- trois attestations de collègues de travail.



Le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre utilement. 





En défense, l'employeur produit les éléments suivants :



- des attestations de collègues de travail de M. [E] desquelles il résulte que ce dernier restait après l'arrivée de la nouvelle équipe pour terminer son travail, alors qu'il aurait dû transmettre les dossiers en cours. 

Il est également précisé que les collègues faisait remarquer à l'appelant 'qu'il pouvait rentrer chez lui. Il n'entendait pas.'

M. [G], supérieur hiérarchique de M. [E], indique : 'Il est arrivé à plusieurs reprises que je demande à [U] de rentrer chez lui car son shift était terminé.

Il cherchait à finir certains dossiers lui-même ou à avancer sur ses interrogations techniques. En aucun cas, il s'agissait d'une demande de ma part.'



L'employeur considère qu'il s'agit, de sa part, d'une opposition à l'accomplissement d'heures supplémentaires. 



Cependant, il n'est aucunement démontré que M. [G] a alerté la direction sur l'attitude de M. [E], laquelle n'a pu, de fait, alerter le salarié sur le dépassement de ses heures normales de travail.



- un tableau de 'recalcul' des heures supplémentaires de M. [E].



La cour relève que le salarié ne décompte pas la pause méridienne et calcule des heures de travail sur l'intégralité de l'amplitude horaire (heure de commencement et heure de fin).



Il apparaît ainsi que l'employeur a procédé à un décompte des heures supplémentaires éventuellement dues au salarié, en déduisant la pause repas, les heures supplémentaires déjà réglées et les RTT accordées.



Après analyse de l'ensemble des éléments d'appréciation communiqués par chacune des parties, la demande formée par M. [E] au titre des heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées demeure justifiée à hauteur de la somme brute de 1.558,99 euros, outre celle de 155,89 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.



Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé



Il résulte de l'article L8223-1 du Code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 

Le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 

Toutefois, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Le seul fait d'avoir soumis à tort un salarié à une convention privée d'effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié. 

En l'espèce, si l'employeur a pu se méprendre sur la portée réelle de ses obligations en matière de suivi de la charge de travail, le salarié appelant n'apporte aucun élément susceptible de démontrer un tel élément intentionnel dans l'établissement des bulletins de paie ne mentionnant pas les heures supplémentaires, et ce alors que l'employeur le croyait valablement soumis à une convention individuelle de forfait en jour. 



La décision déférée sera donc confirmée sur ce point. 



Sur le manquement à l'obligation de sécurité



Aux termes de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.



L'appelant fonde sa demande sur :

- le dépassement de la durée quotidienne et de la durée hebdomadaire maximales de travail,

- une absence de surveillance médicale renforcée alors qu'il était travailleur de nuit.



L'article L3121-18 du code du travail énonce que la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations.

Aux termes de l'article L. 3121-20 du code du travail, 'au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.'



La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne, incombe à l'employeur. 



Il convient à ce titre de se référer au tableau produit par l'employeur pour contester les heures supplémentaires réclamées par le salarié, et sur la base duquel la cour a fait droit en partie aux prétentions de l'appelant à ce titre, pour constater que la durée maximale de travail hebdomadaire de 48 heures a été dépassée à deux reprises au cours de l'année 2016.



Par ailleurs, l'employeur reconnaît ne pas avoir respecté l'obligation qui lui incombe au titre d'une surveillance médicale renforcée pour les travailleurs de nuit, dont M. [E].



Il résulte des explications développées supra que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est constitué.



La Cour de cassation dans un arrêt du 26 janvier 2022 a jugé que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation. 



Ainsi, eu égard aux éléments produits par M. [E], il convient d'évaluer la réparation due à ce dernier à hauteur de la somme de 500 euros. 

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a intégralement débouté M. [E] de cette demande. 



Sur la démission



La démission est valable si elle l'expression d'une volonté libre et réfléchie, elle doit être exprimée librement en dehors de toute contrainte ou pression exercée par l'employeur et de façon explicite.



La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.



Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.



Le juge doit apprécier le caractère équivoque ou non équivoque de la démission au regard de circonstances antérieures ou contemporaines à celle-ci.



Le salarié doit ainsi rapporter la preuve que la rupture du contrat de travail est imputable au non-respect par l'employeur de ses obligations substantielles rendant impossible la poursuite du contrat de travail.



L'existence d'un litige avec l'employeur, antérieur ou contemporain de la démission, est de nature à donner à celle-ci un caractère équivoque.



Un lien de causalité entre les manquements imputés à l'employeur et l'acte de démission doit exister et ce lien est établi si lesdits manquements sont antérieurs ou au moins contemporains de la démission et s'ils avaient donné lieu à une réclamation, directe ou indirecte du salarié.



Une fois le lien de causalité établi, le juge examine les griefs afin de déterminer s'ils caractérisent des manquements suffisamment graves pour entraîner la requalification en un licenciement ou une prise d'acte de rupture.



Par ailleurs, pour produire effet, la démission doit être donnée en dehors de toute pression émotionnelle.

En l'espèce, M. [E] démissionne par un courrier remis en main propre du 8 novembre 2017, sans réserve, ainsi libellé :

'Objet : Démission

Je soussigné [U] [E], ai l'honneur de vous présenter ma démission du poste de consultant infrastructure au service IT Opérations, à compter de la date de ce courrier.

J'ai bien noté que les termes de la convention collective prévoient un préavis d'une durée de 3 mois. Cependant, et par dérogation, je sollicite une dispense partielle de ce préavis visant à le ramener à une durée de 1 mois au lieu de 3 mois. Dans cette hypothèse, mon contrat expirerait le 08/12/2017.

Le jour de mon départ de l'entreprise, je vous demanderai de bien vouloir me transmettre un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail ainsi qu'une attestation Pôle emploi.

Je vous prie d'agréer, Monsieur, mes salutations distinguées.'



Par la suite, et suivant courrier du 6 décembre 2017, M. [E] prend acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes :



'Je vous ai présenté ma démission de mon poste de consultant infrastructure au service IT Opérations, le 8 novembre 2017 : je souhaite par la présente vous indiquer les raisons de mon départ.

Tout d'abord j'avais signé mon contrat pensant que je travaillerai du dimanche au mercredi, comme il avait été convenu : je n'ai travaillé selon ces termes que depuis le 24 septembre 2017, soit presque un an après mon entrée dans l'entreprise.

Malgré plusieurs relances à ma hiérarchie, [P] [G] et [W] [S], je n'ai jamais eu aucune compensation pour avoir réalisé de très nombreuses heures supplémentaires et avoir travaillé en réalité sur 5 jours au lieu de 4 jours pendant cette année.

Quand aux heures supplémentaires que j'ai effectuées, je n'ai jamais eu non plus de compensation sous prétexte que je serais soumis à un forfait jours, ce qui n'est pas le cas puisque mon contrat indique que je suis aux 35 heures. Il est à noter qu'il m'est arrivé au moins 8 fois dans l'année d'effectuer plus de 48 H de travail par semaine.

Ensuite, le manque évident de reconnaissance en mon travail, et l'atmosphère toujours plus pesante avec le départ de 10 de mes collègues sur l'année, et les arrêts de travail répétés de deux autres de mes collègues, sous le management de [P] [G] et [W] [S].

Il avait notamment été convenu, s'agissant du travail de nuit, que la charge de travail, serait répartie entre 4 consultants. Or, vous n'êtes pas sans savoir que cette charge de travail était en réalité assumée la majeure partie de l'année par deux consultants seulement.

J'avais également demandé à ce que mon préavis de départ soit réduit à un mois car cette situation n'était plus supportable. En vain, puisque je n'ai jamais reçu de réponse de votre part.

A bout de force, et malgré toute la bonne volonté que j'ai pu mettre a continuer à travailler de nuit malgré ces difficultés, j'ai été contraint de consulter mon médecin traitant, le 27 novembre 2017, qui m'a arrêté jusqu'au 20 décembre 2017.

Par conséquent, je vous informe que je prends immédiatement acte de la rupture de mon contrat de travail.

Je saisirai très prochainement le conseil de prud'hommes pour voire requalifier cette prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

...'



Il convient de relever : 

- que la lettre de démission de M. [E] du 8 novembre 2017 ne mentionne ni grief ni réserve,

- que ce n'est que deux jours avant la fin du délai de préavis réduit que le salarié avait sollicité, que ce dernier a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a formulé, pour la première fois, des griefs à l'encontre de l'employeur,

- que l'appelant ne verse aucune pièce pour justifier le contexte conflictuel dans lequel il soutient qu'il évoluait avec son employeur au 8 novembre 2017, 

- que le salarié n'a jamais porté à la connaissance de l'employeur les réclamations qu'il formule dans sa lettre du 6 décembre 2017.

La cour relève enfin que l'appelant ne produit aucune pièce permettant de démontrer l'existence d'un différend qui l'opposait à l'employeur avant sa démission, ou au moment où il a donné celle-ci.

Le salarié sera débouté de toutes ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail et le jugement sera confirmé de ce chef. 



Sur la clause de non concurrence





L'article 11 du contrat de travail prévoit une clause de non concurrence ainsi libellée :

'Dans le cas de rupture du présent contrat pour quelque motif que ce soit, M. [U] [E] s'interdit pendant une période de 3 mois, de créer ou d'acquérir une entreprise concurrente, de s'intéresser directement ou indirectement à une telle entreprise, de lui apporter son travail ou son concours dans le dernier secteur où il a exercé ses fonctions, pour les produits, appareils ou procédés se rapportant à la micro-informatique.

Cette interdiction est valable pour le secteur géographique comprenant les départements suivants : 04-05-06-07-13-26-30-34-66-83-84.

Pendant la durée de cette interdiction, et si la rupture intervient après la période d'essai, la société versera à M. [U] [E] une contrepartie pécuniaire égale à 3/10ème (trois dixième) du salaire mensuel brut apprécié sur la moyenne des douze derniers mois.

Cette contrepartie financière sera réduite de moitié en cas de démission de M. [U] [E].

La société RDI pourra se décharger de cette indemnité et libérer M. [U] [E] de l'exécution de la clause de non concurrence, en l'avisant par écrit dans les 15 jours suivant la cessation du contrat de travail.

...'



Il est constant que l'employeur n'a pas levé la clause de non concurrence à la rupture du contrat de travail.

Il incombe à l'employeur qui se prétend délivré de l'obligation de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié, preuve non rapportée au cas d'espèce.

Le versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence s'impose ainsi à l'employeur.

M. [E] sollicite l'application des dispositions de la convention collective pour le calcul de la contrepartie financière, à hauteur de 6/10ème de la moyenne des appointements du salarié des douze derniers mois.

Or, il apparaît que le calcul ainsi prévu ne concerne que la rupture du contrat de travail par licenciement, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

La somme arbitrée par les premiers juges et acceptée à titre subsidiaire par l'employeur sera dans ces circonstances retenue par confirmation de la décision critiquée, sur la base d'un salaire moyen de référence de 3.465,58 euros bruts.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties, les frais irrépétibles qu'elles ont exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens, tant en première instance qu'en cause d'appel.



Il en sera de même pour les dépens qui seront partagés, comme en première instance, par moitié entre les parties.





PAR CES MOTIFS 



LA COUR,



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,



Confirme le jugement rendu le 12 avril 2019 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a : 



- dit le forfait jour inopposable à M. [E] ; 



- condamné la société SPIE INFOSERVICES à payer à M. [E] la somme de 1.558,99 euros outre 155,89 euros de congés payés au titre d'heures supplémentaires sur l'ensemble de la relation contractuelle ; 



- dit la démission claire et non équivoque ;

 

- débouté M. [E] de sa demande au titre de la prise d'acte de rupture de son contrat de travail ; 



- condamné la société SPIE INFOSERVICES à verser à M. [E] la somme de 3.119,02 euros au titre de la clause de non concurrence ; 

 

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;



- dit qu'il a lieu à partage des dépens ; 



Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau, 



Condamne la SAS SPIE INFOSERVICES à payer à M. [U] [E] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité,



Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties,









Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Mme BERGERAS, Greffier.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,