Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 20 avril 2022

Grosse + copie

délivrées le

à







COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 20 AVRIL 2022



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/06725 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PG2P



Arrêt n° :



Décision déférée à la Cour : 

Ordonnance du 04 NOVEMBRE 2021 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE RÉFÉRÉ DE MONTPELLIER - N° RG R 21/00123





APPELANTE :



Madame [V] [P] épouse [X]

06 CHEMIN DE LA NICOLE

34160 SAINT BAUZILLE DE MONTMEL

Représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par Me Chloé TRONEL, avocat au barreau de Lyon (plaidant)





INTIMEE :



S.A. VITALAIRE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

6, rue Cognacq jay

75007 PARIS

Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Jules SACHEL, avocat au barreau de Paris de CAPSTAN LMS (plaidant)







Ordonnance de clôture du 14 Février 2022



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 FEVRIER 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport.





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

M. Pascal MATHIS, Conseiller

Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère



Greffier, lors des débats : Mme Marie BRUNEL



ARRET : 

- contradictoire



 - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.



*

**



EXPOSÉ DU LITIGE



La SA VITALAIRE exerce une activité de prestataire de services de santé à domicile en mettant en 'uvre le traitement de certaines pathologies à domicile notamment l'apnée du sommeil, l'insuffisance respiratoire et l'insulinothérapie par pompe.



La SA VITALAIRE a embauché Mme [V] [P] épouse [X] suivant contrat de travail à durée indéterminée du 14 novembre 2011 en qualité de déléguée commerciale, statut agent de maîtrise.



La salariée été promue délégué commerciale respiratoire cadre, chargée de proposer aux médecins les services de l'entreprise en ce qui concerne l'installation de dispositifs respiratoires, suivant avenant du 2 juin 2020 comportant une clause de non-concurrence ainsi rédigée :

« Compte tenu, d'une part, de la nature de vos fonctions vous donnant accès à des informations commerciales et/ou confidentielle, de vos relations privilégiées avec la clientèle, de votre connaissance des savoir-faire techniques et commerciaux de la société, de l'investissement important en formation engagé pour vous par la société et, d'autre part, du secteur extrêmement concurrentiel sur lequel cette dernière se positionne, vous vous engagez postérieurement à la rupture de votre contrat de travail, quels qu'en soient l'auteur et la cause, à ne pas exercer, directement ou indirectement, des fonctions similaires à celles exercées au sein de la société. Vous vous engagez donc à ne pas travailler en qualité de salariée ou de non salariée pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant pour activité principale ou accessoire, des activités concurrentes ou similaires à celles de la société, c'est-à-dire les activités de prestations médico-techniques à domicile. Cet engagement est limité, pour une durée de deux ans, à l'ensemble du secteur commercial que vous couvrez : à savoir, à la date de signature du présent contrat, les départements : 34.48. Il est convenu que ce secteur commercial peut être amené à évoluer au cours de la relation contractuelle. Dans ce cas, le secteur à prendre en compte sera celui fixé par la dernière grille d'objectifs annuelle, communiquée par la direction. En contrepartie de votre engagement, la société s'engage à vous verser une indemnité égale au tiers du salaire mensuel brut moyen pendant l'application de cette clause. Le salaire de référence pris en considération pour la détermination de l'indemnité de non-concurrence est composé du salaire fixe de base assorti de la prime sur objectif, à l'exclusion de toute autre élément variable de rémunération, étant précisé que celle indemnité sera assujettie aux diverses contributions, et cotisations sociales en vigueur et à l'impôt sur le revenu. En cas de non-respect de cette interdiction de concurrence, vous serez redevable d'une pénalité forfaitaire égale au salaire brut moyen des douze derniers mois de votre activité professionnelle. Pour sa part, la société sera libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière susvisée. Cette indemnité sera acquise 8 jours après présentation d'une mise en demeure d'avoir à cesser toute activité concurrente, adressée par lettre recommandée et restée sans effet. Le paiement de cette somme n'est pas exclusif du droit que la société Vitalaire se réserve de faire ordonner, sous astreinte, la cessation immédiate de l'activité concurrentielle et d'intenter une action à votre encontre et/ou à l'encontre de votre nouvel employeur en réparation du préjudice subi. Par ailleurs, la société se réserve la possibilité de renoncer au bénéfice de la présente clause en vous en informant, au plus tard 30 jours après la notification de la rupture de votre contrat de travail, quel qu'en soit la cause ou l'auteur. »



La salariée a démissionné par lettre du 15 juillet 2020 à effet au 30 septembre 2020.



La société ASTEN SANTÉ a embauché la salariée le 1er octobre 2020 en qualité de déléguée medico-technique, toujours dans le domaine des dispositifs respiratoires.



Le 9 décembre 2020 un agent de recherche privé mandaté par l'employeur a rendu un rapport rédigé ainsi :

« ['] Munis de ces renseignements, le 30 novembre au matin nous nous rendons près du domicile de Mme [V] [P] à St-Bauzille-de-Montmel. A 8h25, cette dame quitte sa résidence à bord de son véhicule Seat et prend la direction de Montpellier. A 9h10, elle se gare devant la société Asten santé à Maurin. À l'aide apparemment de clés, elle pénètre dans le bâtiment. Elle quitte le bureau vers 13h40. Suite à des travaux près du lycée Jean Monnet nous perdons de vue le véhicule Scat conduit par Mme [V] [P] il est alors 14h45.

Le lendemain, le mardi 1er décembre, Mme [V] [P] quitte son domicile et se rend à Maurin où elle gare sa voiture devant la société Asten à 9h30. A 12h28, elle quitte son bureau. Nous la suivons et à 13h20 elle stationne sa voiture devant la maison de santé de la commune de Prades-le-Lez. Mme [V] [P] sort alors de son véhicule et pénètre dans le bâtiment. A 14h30, elle quitte les lieux.

Le mercredi 2 décembre, il semble que Mme [V] [P] soit restée à son domicile. Nous quittons Saint-Bauzille-de-Montmel vers 11h00.

Le jeudi 3 décembre, nous sommes restés devant son domicile de 8h00 à 10h30 et aucun mouvement n'a été constaté. (Soit elle ne travaille pas soit elle est partie avant notre arrivée).

Le vendredi 4 décembre, nous suivons dès son départ à 8h15 Mme [V] [P] qui contrairement aux derniers jours prend la direction de Saint-Gély-du-Fesc puis de Montpellier. A 9h20, elle se rend à la clinique Beausoleil 119 avenue de Lodève à Montpellier. Elle se rend à l'entrée de la clinique et discute avec une personne en blouse blanche ensuite nous la perdons de vue. Elle quitte la clinique une demi-heure plus tard et se rend à son bureau, à Maurin. A 12h45, elle quitte celui-ci et se rend à Lunel plus précisément à la clinique Via-Domicia. Il est alors 13h50. A 14h00, un médecin (homme) vient la chercher et elle le suit dans son bureau. A 15h00, elle quitte les lieux et se rend directement dans un cabinet radiologique situé 44 boulevard de la république à Lunel (34400). Vingt minutes plus tard, Mme [V] [P] quitte les lieux et vers 16h30 nous perdons sa trace.

Le lundi 7 décembre, Mme [V] [P] quitte son domicile à 08h40 et se rend à son bureau où elle arrive à 09h26. A 11h45, elle quitte les lieux et se dirige à la clinique Saint-Jean située à St-jean-de-Vedas (34430). Elle stationne son véhicule à 11h55 sur le parking visiteurs. Elle se rend au deuxième étage et rentre au cabinet de consultation de cardiologie. A 12h55, elle est reçue par un des cardiologues du cabinet. ['] »



Le 8 avril 2021 un huissier dressait à la demande de l'employeur une sommation interpellative de la salariée en ces termes :

« Dit et déclaré à Mme [V] [P], demeurant 6 chemin de la Nicole ' 34160 Saint-Bauzille-de-Montmel, qu'elle ne saurait nier et disconvenir que depuis la rupture de son contrat de travail et sa sortie des effectifs de la société Vitalaire, le 30 septembre 2020, elle est tenue par une obligation de non-concurrence à l'égard de son ancien employeur, la société Vitalaire, pour une durée de 24 mois. Elle perçoit à ce titre une indemnité de 1 686,27 € mensuels bruts. Au mépris de cette clause de non-concurrence qui lui est pourtant parfaitement opposable, Mme [V] [P] est actuellement salariée de la société Asten Santé, société ayant une activité de prestataire de santé à domicile, directement concurrente de la société Vitalaire. Que face à cette situation et pour préserver ses droits, la requérante a intérêt à requérir un officier ministériel pour sommer Mme [V] [P] susnommée. C'est pourquoi, par le présent acte, nous vous faisons sommation d'avoir répondre aux questions suivantes 

' Confirmez-vous avoir été embauchée par la société Asten Santé ' Oui

' À quelle date avez-vous été embauchée ' Je refuse de répondre

' Occupez-vous des fonctions commerciales pour votre nouvel employeur ' Je refuse de répondre

' Votre secteur d'intervention comprend-il les départements 34 et/ou 48 ' Non

' Dans le cadre de votre nouvel emploi, êtes-vous amenée à rencontrer les médecins

' de la maison de santé de la commune de Prades-le-Lez ' Non

' de la clinique Beausoleil à Montpellier ' Non

' de la clinique Via-Domitia de Lunel ' Non

' du cabinet de cardiologie de Lunel ' Non. »



Le 22 avril 2021, l'employeur adressait à la salariée une mise en demeure ainsi rédigée :

« Au regard des informations dont nous sommes en possession, nous avons désormais la certitude que vous avez intégré la société Asten Santé, société concurrente de la société Vitalaire, en qualité de déléguée commerciale et que vous exercez vos fonctions au sein des départements 34 et 48. Pourtant vous êtes tenue par une obligation de non-concurrence à l'encontre de la société Vitalaire, rappel que nous vous avions envoyé par courrier AR le 31 juillet 2020. Il vous est à ce titre interdit pendant une durée de 24 mois à compter de la rupture de votre contrat de travail, d'exercer toute fonction similaire ou concurrente « en qualité de salariée ou de non salariée pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant pour activité principale ou accessoire, des activités concurrentes ou similaires à celles de la société, c'est-à-dire les activités de prestations médico-techniques à domicile » au sein des départements définis contractuellement dont précisément les départements précités. Violer cette interdiction de concurrence vous oblige au remboursement de la contrepartie financière qui lui est attachée et a minima au paiement d'une pénalité financière équivalente à 12 mois de salaire. Aussi, par le présent courrier, nous vous mettons en demeure de respecter strictement vos engagements contractuels à l'égard de la société Vitalaire. À défaut, nous serions contraints de mener toutes les actions utiles pour préserver les intérêts de l'entreprise. Nous entendons en effet faire pleinement respecter cette clause, indispensable à la sauvegarde de nos intérêts. Dans cette attente, nous vous informons que l'indemnité mensuelle de non-concurrence attachée à cette clause sera désormais, jusqu'à son terme, séquestrée sur un compte CARPA. »



Se plaignant de la violation de la clause de non-concurrence, la SA VITALAIRE a saisi le 28 juillet 2021 la formation de référé du conseil de prud'hommes de Montpellier, laquelle, par ordonnance rendue le 4 novembre 2021, a :


dit le respect impératif de la clause de non-concurrence de la salariée qui l'a violée, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 8e jour de la signification de l'ordonnance ;

condamné la salariée à verser à l'employeur la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi par la société tenant à la violation par la salariée de sa clause de non-concurrence, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte :

condamné la salariée à 1 000 € au titre des frais irrépétibles ;

dit que l'ordonnance est exécutoire de droit ;

condamné la salariée aux entiers dépens.




Cette décision a été notifiée le 10 novembre 2021 à Mme [V] [P] épouse [X] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 19 novembre 2021.



En application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, l'appel étant relatif à une ordonnance de référé, le président de la chambre a fixé les jour et heure auxquels l'affaire sera appelée à bref délai, soit le 21 février 2022.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 14 février 2022.



Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 17 décembre 2021 aux termes desquelles Mme [V] [P] épouse [X] demande à la cour de :


déclarer l'appel recevable et bien fondé ;

infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

dire que les demandes formulées par l'employeur excèdent les pouvoirs du juge des référés ;

dire n'y avoir lieu à référé ;

constater l'absence d'acte de concurrence ;

dire que les demandes de l'employeur sont infondées ;

débouter l'employeur de l'intégralité de ses demandes ;

condamner l'employeur à lui verser la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

condamner l'employeur aux entiers dépens.




Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 17 janvier 2022 aux termes desquelles la SA VITALAIRE demande à la cour de :


confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise en qu'elle :


'a constaté que la clause de non-concurrence dont elle se prévaut est valable et applicable en l'espèce ;

'a constaté que la salariée exerce une activité concurrente au sein de la société ASTEN SANTÉ ;

'a ordonné à la salariée de respecter sa clause de non-concurrence en cessant sa collaboration avec la société ASTEN SANTÉ pendant la durée contractuellement prévue à compter du prononcé de la décision, sous astreinte de 50 € par jour de retard ;

'a condamné la salariée à lui verser la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts ;

's'est réservé le droit de liquider les astreintes prononcées ;

'a condamné la salariée à lui verser la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles ;

'à condamné la salariée aux entiers dépens.



MOTIFS DE LA DÉCISION



1/ Sur la demande de cessation de collaboration sous astreinte



L'employeur demande à la cour d'ordonner à la salariée de respecter sa clause de non-concurrence en cessant sa collaboration avec la société ASTEN SANTÉ pendant la durée contractuellement prévue à compter du prononcé de la décision, sous astreinte de 50 € par jour de retard.



Outre les éléments déjà reproduits, l'employeur fait état des témoignages de M. [T] [D], responsable hiérarchique de la salariée et lui-même salarié de l'employeur, qui atteste avoir vu la salariée rencontrer un cardiologue à Lunel le 4 décembre 2020 vers 15h00 et un médecin ORL à Montpellier le 11 janvier 2021 et avoir été informé qu'elle avait démarché un pneumologue et un médecin généraliste à Lodève sans précision de date.



La salariée conteste avoir violé la clause de non-concurrence en expliquant qu'elle travaille bien pour la société concurrente ASTEN SANTÉ toujours en qualité de déléguée respiratoire chargée d'inciter les médecins à proposer aux patients de recourir aux services de son employeur pour l'installation d'un matériel de ventilation en cas d'apnée du sommeil ou d'insuffisance respiratoire, mais qu'elle n'exerce plus son activité sur les départements 34 et 48 seuls concernés par la clause de non-concurrence. Elle explique que si elle a pu consulter des médecins dans l'Hérault, département où elle réside, c'est à titre personnel, pour se soigner. Elle fait valoir en particulier que l'enquêteur privé rapporte qu'elle a rencontré un radiologue et un cardiologue alors même que ces spécialistes ne prescrivent pas les dispositifs de ventilation concernés par la clause de non-concurrence.



La salariée explique encore qu'elle s'est bien rendue à l'agence héraultaise de son nouvel employeur comme l'a constaté l'enquêteur, mais uniquement par facilité, car elle est plus proche de son domicile, alors que son bureau se trouve à l'agence de Narbonne, l'Aude, département dans lequel elle exerce ses fonctions, n'étant pas concerné par la clause de non-concurrence.



La cour retient que si les informations communiquées à l'employeur par un de ces cadres justifiaient le recours à un enquêteur privé et si le rapport de ce dernier pouvait laisser un doute à l'employeur et justifier ainsi l'envoi, le 22 avril 2021, de la mise en demeure contractuellement prévue de cesser tout acte de concurrence prohibée, aucun élément produit par l'employeur ne permet de retenir que la salariée n'ait pas respecté les termes de cette mise en demeure. Dès lors, en présence d'une contestation sérieuse et en l'absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite, il n'y a pas lieu d'ajouter à cette mise en demeure une mesure d'interdiction sous astreinte étant relevé l'absence de tout élément pouvait laisser craindre que la mise en demeure n'ait pas été respectée.



2/ Sur la demande de provision



L'employeur sollicite la condamnation de la salariée à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts. La salariée fait justement valoir qu'elle ne peut se trouver redevable que d'une provision sur dommages et intérêts dans le cadre d'une instance en référé. La cour entend ainsi la demande de l'employeur comme une demande de provision sur dommages et intérêts.



L'employeur fait valoir qu'ente le 1er trimestre 2020 et le 1er trimestre 2021 il a perdu 82 installations sur le secteur de la salariée et il se plaint de ce que le Dr [L], qui travaillait avec la salariée, « ne lui donne plus accès » alors qu'il pourrait débloquer plus 54 500 € de prestations non-facturée.



Mais la cour retient que la diminution des installations ne résulte d'aucun témoignage ni d'aucun élément comptable certifié. Elle ne sera dès lors pas retenue, pas plus que le litige qui opposerait l'employeur au Dr [L] pour lequel l'employeur n'apporte aucune justification et n'explique pas même le rôle que la salariée aurait pu jouer dans les manquements de ce praticien.



La clause de non-concurrence prévoit qu'en cas de non-respect la salariée est redevable d'une pénalité forfaitaire égale au salaire brut moyen des douze derniers mois, cette indemnité étant acquise 8 jours après présentation d'une mise en demeure restée sans effet.



En l'espèce, comme il a été dit au point précédent, rien ne permet de retenir que la mise en demeure du 22 avril 2021 soit restée sans effet. Ainsi, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de provision ni au titre de la réparation du préjudice dont le principe n'est pas établi ni au titre de la clause pénale qui n'apparaît pas plus acquise.





3/ Sur les autres demandes



Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés en première instance et en cause d'appel. Dès lors, elles seront déboutées de leurs demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'employeur supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.



Statuant à nouveau,



Déboute la SA VITALAIRE de l'ensemble de ses demandes.



Déboute Mme [V] [P] épouse [X] de sa demande concernant les frais irrépétibles de première instance et d'appel.



Condamne la SA VITALAIRE aux dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIERLE PRÉSIDENT