Cour d'Appel · 4ème chambre commerciale — 20 avril 2022

ARRÊT N°





N° RG 20/01593 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HXVB 





CO











TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON

29 mai 2020

RG:2018012571











[D] [G]

[Z] [L]



C/



S.A. FONDS COMMUN DE TITRISATION HUGO CREANCES IV



Grosse délivrée le 20 avril 2022 à :



- Me ROCHELEMAGNE 

- Me VAJOU 









COUR D'APPEL DE NÎMES



4ème CHAMBRE COMMERCIALE





ARRÊT DU 20 AVRIL 2022







APPELANTS :



Madame [F] [D] [G] épouse [Z] [L]

née le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 9]

[Adresse 5]

[Localité 4]



Représentée par Me BIOULES Julien, substituant Me Florence ROCHELEMAGNE de la SELARL ROCHELEMAGNE-GREGORI-HUC.BEAUCHAMPS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'AVIGNON



Monsieur [H] [Z] [L]

né le [Date naissance 3] 1960 à [Localité 8] (ALGERIE)

[Adresse 5]

[Localité 4]



Représentée par Me BIOULES Julien, substituant Me Florence ROCHELEMAGNE de la SELARL ROCHELEMAGNE-GREGORI-HUC.BEAUCHAMPS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'AVIGNON





INTIMÉE :



S.A. FONDS COMMUN DE TITRISATION HUGO CREANCES IV, ayant pour société de gestion la société EQUITIS GESTION SAS, société par actions simplifiée dont le siège social est situé [Adresse 6], immatriculée au RCS de PARIS sous le n° B431.252.121, représenté par son recouvreur la société MCS & ASSOCIES, société par actions simplifiée à associé unique, immatriculée au RCS de PARIS sous le N° 334.537.206, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, sis

Venant aux droits du CREDIT AGRICOLE ALPES PROVENCE, en vertu d'un bordereau de cession de créances du 20 décembre 2017 conforme aux dispositions du Code monétaire et financier.

[Adresse 2]

[Localité 7]



Représentée par Me LAPLACE-TREYTURE Lina, substituant Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES



Représentée par Me Frédéric DE LA SELLE de la SELARL TAVIEAUX MORO-DE LA SELLE Société d'Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS







COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Claire OUGIER, Conseillère, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Christine CODOL, Présidente de chambre

Madame Corinne STRUNK, Conseillère, 

Madame Claire OUGIER, Conseillère. 





GREFFIER :



Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision





DÉBATS :



A l'audience publique du 21 Mars 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 20 Avril 2022.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Madame Christine CODOL, Présidente de chambre, le 20 Avril 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.





EXPOSÉ



Vu l'appel interjeté le 7 juillet 2020 par Madame [F] [D] [G] épouse [Z] [L] et Monsieur [H] [Z] [L] à l'encontre du jugement prononcé le 29 mai 2020 par le tribunal de commerce d'Avignon dans l'instance n°2018012571 ;



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 5 janvier 2021 par les appelants et le bordereau de pièces qui y est annexé ;



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 26 janvier 2021 par la SA Fonds commun de titrisation Hugo créances IV, venant aux droits du Crédit agricole Alpes-Provence, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;



Vu l'ordonnance du 10 décembre 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 10 mars 2022.



* * *



Par contrat du 8 avril 2010, le Crédit agricole Alpes Provence -aux droits duquel vient l'intimée en vertu d'une cession de créances du 20 décembre 2017- a consenti un prêt d'un montant de 156.000 euros sur 84 mois à la société dont l'appelante était gérante.



Par actes distincts du même jour, les deux appelants se sont portés cautions personnelles et solidaires de ce prêt dans la limite de la somme de 78.000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour une durée de 108 mois, chacun acquiesçant à l'engagement de la communauté sur le cautionnement de l'autre époux.



Par contrat du 18 avril 2011, la même banque -dont les droits ont également été repris par l'intimée à l'occasion de la même cession de créances- a accordé un billet de trésorerie de 37.669 euros sur la période du 4 avril au 4 septembre 2011 à la même société.



Par actes distincts du même jour, les deux appelants se sont également portés cautions personnelles et solidaires de cet engagement dans la limite de 45.202,80 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard, pour une durée de 29 mois, avec le même acquiescement pour engagement de la communauté.



Par jugement du tribunal de commerce d'Avignon du 19 octobre 2011, la société débitrice principale a fait l'objet d'une procédure de liquidation simplifiée, la date de cessation des paiements étant fixée au 13 octobre 2011, et le 2 octobre 2013, la procédure de liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance de l'actif, et la société radiée du registre du commerce et des sociétés.



Par courrier recommandé du 22 décembre 2011, la banque avait déclaré ses créances auprès du mandataire liquidateur, à hauteur de 127.382,21 euros pour le prêt, et de 37.669,00 euros pour le crédit de trésorerie.



Par courriers recommandés du 21 décembre 2011, les deux cautions étaient mises en demeure de s'acquitter des sommes restant ainsi dues.



Par exploit du 28 septembre 2018, le Fonds intimé venant aux droits de la banque après cession de ces créances, a fait assigner en paiement les deux appelants en leurs qualités de cautions devant le tribunal de commerce d'Avignon.



Par jugement du 29 mai 2020 -dont appel, ce tribunal a :

condamné les deux cautions à payer au Fonds la somme de 127.382,21 euros dont à déduire les intérêts de retard et pénalités échus entre le 19 octobre et le 24 décembre 2011 en application de l'article L341-1 du code de la consommation, ainsi que les intérêts payés par la société débitrice principale à compter du 31 mars 2011 en application de l'article L313-22 du code monétaire et financier, outre intérêts au taux légal à compter du 24 décembre 2011 et dans la limite du plafond de leurs engagements,

rappelé qu'en cas de coïncidence entre les périodes visées par les deux articles cités, les mêmes intérêts ne seront déduits qu'une seule fois,

condamné les deux cautions à payer chacune au Fonds la somme de 37.669 euros, dont à déduire les intérêts de retard et pénalités échus entre le 4 mai et le 24 décembre 2011 en application de l'article L341-1 du code de la consommation, outre intérêts au taux légal à compter du 24 décembre 2011 et dans la limite du plafond de leurs engagements,

ordonné la capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,

condamné solidairement les deux cautions à payer au Fonds la somme de 1.750 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



***



Les deux cautions ont relevé appel de ce jugement pour le voir réformer en toutes ses dispositions.



A titre principal, les appelants font valoir que leur engagement étant accessoire, le créancier doit justifier non seulement de la déclaration de sa créance auprès du mandataire judiciaire mais également de l'admission de celle-ci au passif de la procédure collective, ainsi que de la distribution des fonds obtenus de la réalisation du gage dont était assorti le prêt du 8 avril 2010. Et il incombe encore au créancier de rapporter la preuve du défaut de préjudice causé par la perte de droits dans le cadre de la réalisation des actifs.

Ils soutiennent que, du fait du caractère accessoire de leur engagement, ils sont également en droit de se prévaloir des sommes qu'a nécessairement perçues le créancier au titre de la garantie Oseo mentionnée au contrat pour une somme de 78.000 euros.



A titre subsidiaire, ils se prévalent des dispositions de l'article L341-4 ancien du code de la consommation pour soutenir qu'ils étaient tous deux des cautions profanes, que la banque a manqué de prudence et commis une faute en sollicitant leurs cautionnements, et que ceux-ci étaient manifestement disproportionnés à leurs situations, revenus et charges.



A titre infiniment subsidiaire, les appelants contestent le quantum de la condamnation prononcée à leur encontre par les premiers juges ultra petita, leur condamnation devant en outre être solidaire et non prononcée contre chacun d'eux.

En revanche, ils demandent confirmation du jugement déféré en ce qu'il a déduit les intérêts de retard et pénalités échus entre le 4 mai et le 24 décembre 2014, mais estiment injustifiée la capitalisation des intérêts ordonnée.

Ils font également valoir que la banque a manqué à son devoir d'information et de mise en garde sur les risques que présentaient les cautionnements demandés, alors qu'elle s'adressait à des personnes physiques profanes et que les engagements souscrits étaient disproportionnés à leurs revenus et biens.

Alors qu'elle savait la situation économique et financière de la société alarmante, elle l'a soutenue abusivement, retardant par ses financements une liquidation judiciaire qui était déjà inéluctable, et privant ainsi les cautions d'une chance de ne pas s'engager.

Elle les a encore tenues dans l'ignorance des modalités d'activation de la garantie Oseo de sorte qu'elles ont pu légitimement penser que leur propre engagement s'en trouvait de fait limité, comme il pouvait l'être encore par le nantissement accordé. A cet égard, ce défaut d'information peut justifier une annulation pour dol.

Les appelants concluent donc que c'est à tort que leur demande en dommages et intérêts a été rejetée par les premiers juges et que l'indemnisation allouée doit entrer à compensation avec les sommes réclamées, à hauteur de 140.000 euros.



Au terme de leurs dernières écritures, ils demandent donc à la cour, au visa des articles L142-1 du code de commerce, des articles L341-4 et L341-6 du code de la consommation, et des articles 1147 ancien, 1347, 2290 et 2355 alinéas 1 et 2 du code civil, de :



« statuant sur l'appel relevé ('),

le déclarer recevable, bien fondé et justifié,

infirmer en toutes ses dispositions le jugement (déféré), sauf en celle qui a prononcé la déduction des intérêts de retard et pénalités échus entre le 4 mai et le 24 décembre 2011,



Statuant à nouveau,



à titre principal,



débouter (l'intimé) de l'ensemble de ses demandes ('),



à titre subsidiaire,



juger que les actes de cautionnement (des appelants) concernant les deux prêts litigieux conclus les 8 avril 2010 et 18 avril 2011 sont manifestement disproportionnés,

débouter (l'intimé) de l'ensemble de ses demandes,



à titre infiniment subsidiaire,

si la cour devait prononcer condamnation des (appelants) au titre de leur engagement,



juger que le montant de la condamnation ne saurait excéder la somme de 115.669 euros,

juger que la condamnation ne pourrait être prononcée qu'à titre solidaire,

rejeter comme infondé et injustifié l'appel (incident de l'intimé) tenant à la condamnation de chacun des époux à la somme de 115.669 euros chacun,



Tenant le manquement à l'obligation de mise en garde,

condamner (l'intimé) à payer (aux appelants) la somme de 140.000 euros au titre des dommages et intérêts au titre de manquements commis à leur égard pendant la formation et l'exécution de leurs contrats de cautionnements,

ordonner la compensation des créances respectives,



En toute hypothèse,



rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires,

condamner l'intimé à (leur) régler la somme de 3.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel ».



***



L'intimé conclut principalement à la confirmation du jugement déféré.



Il soutient que dès lors qu'il justifie pour sa part de la déclaration de sa créance au passif de la procédure collective, c'est aux appelants qu'il appartient de démontrer que la créance a été contestée.

Il ajoute que la liquidation de la société ayant été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 2 octobre 2013 et ayant pour sa part acquis sa créance par bordereau du 20 décembre 2017, il n'a pu être destinataire de quelque somme au titre du nantissement qui assortissait la créance et aucune faute n'a été commise, la déclaration ayant été formalisée à titre privilégié.

Enfin, il précise que la garantie Oseo n'intervient que pour couvrir le risque « final » du créancier et ne peut être invoquée que par lui, le régime de cette garantie ayant été régulièrement notifié aux cautions, et aucun paiement n'intervenant avant que toutes les autres garanties n'aient été épuisées.



L'intimé conteste toute disproportion manifeste des cautionnements souscrits aux biens et revenus des appelants.

Il fait valoir qu'une fiche de renseignements datée du 21 septembre 2009 a été remplie par eux, fiche faisant état de la propriété d'une maison individuelle estimée par leurs soins à 380.000 euros, sans précision d'un prêt de financement, et de revenus à hauteur de 60.000 euros annuels pour Monsieur.



Il rappelle que chacun des deux époux s'est séparément porté caution de la débitrice principale sur les deux financements accordés, et que chacun a consenti à l'engagement de l'autre conformément aux dispositions de l'article 1415 du code civil. Chacune des cautions est donc tenue au paiement des montants restant dus dans la seule limite de son engagement, aucune solidarité n'existant entre cofidéjusseurs.



L'intimé forme appel incident sur le quantum des condamnations prononcées.

Sur le premier prêt consenti, le montant restant dû étant supérieur à celui des cautionnements souscrits, chacune des cautions doit être condamnée dans la limite de son engagement, soit 78.000 euros.

Sur le crédit de trésorerie, le montant restant dû -soit 37.669 euros- étant inférieur à celui des cautionnements souscrits, chacune des cautions doit être condamnée à s'en acquitter.

C'est ainsi au paiement d'une somme totale de 115.669 euros que doivent être condamnés l'un et l'autre des appelants.



S'agissant de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts, l'intimé soutient qu'elle ne peut qu'être subsidiaire et non cumulative à la demande principale des appelants tendant au débouté.

Il fait valoir que les deux époux sont à l'origine de la création de la société débitrice principale et qu'ils en étaient associés à parts égales, que Madame exerçait la profession de comptable et Monsieur celle de cadre dirigeant, tous deux ne pouvant en conséquence être qualifiés de cautions profanes.

Il conteste également le caractère excessif et donc fautif des concours consentis à la société, le prêt consenti en avril 2010 ayant été honoré jusqu'en octobre 2011, et la facilité de trésorerie n'ayant pour objet que d'assurer une meilleure disponibilité des fonds de cette société.

Aucune faute ne peut davantage être reproché au prêteur relativement à la garantie Oseo, les cautions n'étant de fait poursuivies qu'à hauteur de leurs propres engagements tels que souscrits.

En tout état de cause, la perte d'une chance ne peut avoir pour objet de faire supporter au dispensateur de crédit l'intégralité du risque pris et ne peut donc représenter l'intégralité de la dette de la caution.



L'intimé demande donc à la cour, au visa des articles L214-166-1 et suivants du code monétaire et financier, des articles L341-1, L341-4 et L341-6 anciens du code de la consommation, et des articles 1353, 1147 ancien, 1103, 1104, 1193, 2288 et suivants du code civil, de :



« dire (l'intimé) recevable et bien fondé en ses prétentions et en son appel incident,



Confirmant le jugement (déféré),



dire et juger qu'(il) rapporte la preuve d'une déclaration de créances au passif de la liquidation judiciaire de la débitrice principale,

dire et juger que les appelants ne rapportent pas la preuve de ce que (la banque) aurait été réglé(e) de sa créance dans le cadre des opérations de réalisation des actifs de la débitrice principale ('),

dire et juger que (la banque), en ayant régulièrement déclaré sa créance à titre privilégié en raison du nantissement de fonds de commerce publié, n'a commis aucune faute permettant (aux appelants) de se prévaloir de la prétendue perte d'un droit,

dire et juger que (les appelants) ne peuvent utilement se prévaloir du régime de la garantie Oseo pour tenter d'échapper à leurs propres obligations de règlement,

dire et juger que les engagements de cautions souscrits ne revêtaient aucun caractère manifestement disproportionné,

dire et juger que (les appelants) présentent la qualité de cautions averties,

dire et juger que les concours accordés par (la banque) ne revêtaient aucun caractère excessif et, par ailleurs, que les garanties souscrites par la banque, s'agissant notamment des engagements de cautions, ne présentaient aucun caractère disproportionné,

dire et juger qu'en toute hypothèse un manquement à une obligation de mise en garde ne peut permettre d'être indemnisé à hauteur de 100% de la dette engendrée et qu'il appartient dès lors aux cautions de produire des éléments permettant d'établir le pourcentage de la dette correspondant à la chance perdue,

dire et juger qu'en toute hypothèse l'intimé ne pourra tout à la fois être débouté de ses demandes et condamné à verser des dommages et intérêts pour manquement à une obligation de mise en garde,



Infirmant le jugement (déféré),



dire et juger (l'intimé) recevable et fondé en son appel incident s'agissant du quantum de la condamnation à intervenir,

condamner (l'appelante) prise en sa qualité de caution solidaire (') à hauteur de la somme de 115.669 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2011 jusqu'à parfait paiement,

condamner (l'appelant) pris en sa qualité de caution solidaire (') à hauteur de la somme de 115.669 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2011 jusqu'à parfait paiement,

dire que les intérêts échus produiront eux-mêmes intérêts à compter de la délivrance de la présente assignation, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,



En toute hypothèse,



débouter (les appelants) de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

condamner solidairement (les appelants) au paiement d'une indemnité d'un montant de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner solidairement (les appelants) en tous les dépens dont distraction ».



***



Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.





DISCUSSION



Sur le fond :



s'agissant des moyens soulevés à titre principal par les appelants :



L'intimé justifie de sa créance par la production des actes de prêt et de crédit de trésorerie des, respectivement, 8 avril 2010 et 18 avril 2011 (pièces 4 et 7) ainsi que des actes de cautionnement y afférents (pièces 5 et 6, 8 et 9), sa qualité de cessionnaire venant aux droits de la banque contractante étant également démontrée (pièces 1 à 3) et non contestée.

Il produit encore la déclaration de créance réalisée par courrier recommandé du 22 décembre 2011 auprès du mandataire judiciaire désigné dans le cadre de la procédure collective ouverte à l'égard de la société débitrice principale, et justifie ainsi de la régularité de son titre de créancier du chef des actes précités.



Dès lors, c'est aux cautions qui prétendent se décharger de leur obligation, qu'il appartient de démontrer que lesdites créances ont été partiellement ou intégralement acquittées ou ne sont plus dues, que ce soit par l'effet d'une décision de rejet de la créance au passif du débiteur principal ou du fait de paiements qui seraient intervenus au titre d'une autre garantie, nantissement ou Oseo.

Aucun justificatif n'est apporté en ce sens par les appelants, et leur engagement étant solidaire, sans bénéfice de discussion, ils sont mal fondés à se prévaloir de l'existence d'autres garanties concurrentes.



C'est encore vainement qu'ils excipent par ailleurs d'une faute du créancier qui aurait perdu ses droits dans le cadre de la réalisation des actifs, alors même que la déclaration de créance a été faite à titre privilégié comme expressément mentionné (pièce 10) et que la procédure de liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif.



Ces moyens ne peuvent donc qu'être rejetés.







s'agissant de la disproportion manifeste des cautionnements consentis :



L'ancien article L341-4 devenu article L332-1 du code de la consommation prévoit qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à ses obligations.



La disproportion manifeste du cautionnement doit être évaluée lors de la conclusion du contrat, au regard du montant de l'engagement et en fonction des revenus et du patrimoine de la caution, en prenant également en considération l'endettement global de celle-ci.



Si en vertu de ces dispositions, la sanction d'une disproportion manifeste entre la situation patrimoniale de la caution au moment de son engagement et le montant de celui-ci est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir du cautionnement souscrit, il incombe à la caution de rapporter la preuve de la disproportion qu'elle allègue.



Le créancier est quant à lui en droit de se fier aux informations qui lui ont été fournies dans la fiche de renseignements et de les opposer à la caution quand il est en possession d'une fiche certifiant exacts les renseignements donnés.

En tout état de cause, les articles L332'1 et L343'3 du code de la consommation ne mettent pas à la charge du créancier professionnel l'obligation de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement sauf anomalie apparente sur la fiche remplie.



En l'espèce, les appelants ont contracté leurs engagements de caution le 8 avril 2010 dans la limite de la somme de 78.000 euros pour le premier prêt consenti à la société, et le 18 avril 2011 dans la limite de 45.202,80 euros pour le crédit de trésorerie.



L'intimé produit une fiche de renseignements remplie par les deux époux -ce qu'ils ne contestent pas- en date du 21 septembre 2009 et qui n'a donc manifestement pas été établie spécifiquement pour l'un ou l'autre de ces financements.

Si ce créancier peut se prévaloir des indications qui y sont portées et certifiées exactes au 21 septembre 2009 -lesquelles ne sont d'ailleurs pas démenties, les cautions signataires demeurent néanmoins recevables compte tenu de l'ancienneté de la fiche, à justifier d'autres éléments relatifs à leurs charges, biens ou revenus, à la date de souscription effective de leurs engagements.



Ainsi, au 21 septembre 2009, les appelants disaient être mariés et avoir trois enfants dont aucun n'est à charge, être propriétaires d'une maison individuelle qui constitue leur domicile, n'est pas hypothéquée et a une valeur estimée à 380.000 euros.

Monsieur dit être employé comme directeur général dans une société par actions simplifiée pour un revenu annuel de 60.000 euros environ, Madame travailler comme secrétaire pour 14.500 euros par an, évaluant ainsi leurs ressources mensuelles cumulées à 6.300 euros.

Il est fait état de l'emprunt immobilier souscrit et courant jusqu'en juin 2034 pour des mensualités de remboursement de 1.356,74 euros, avec un taux d'endettement ainsi estimé à 21,88%, avec d'ailleurs la précision de ce qu'il ne s'agit pas d'un prêt « externe » mais d'un prêt de la même banque (« CA »).



Pour leur part, les appelants produisent aux débats plusieurs documents desquels il ressort que Monsieur a signé un contrat à durée indéterminée le 4 février 2010 auprès d'une société -qui n'est pas celle mentionnée comme son employeur sur la fiche de renseignements- pour un emploi de directeur de site rémunéré par un salaire brut mensuel de 5.870 euros, mais avec une période d'essai de trois mois renouvelable, que cette période d'essai a été renouvelée jusqu'au 3 août 2010 le 19 avril 2010, mais qu'il y a été mis fin le 27 avril 2010 avec un contrat se terminant donc désormais le 3 juin 2010 (pièces 7 à 10). Dans le même sens est également communiqué un bulletin de paie pour le mois d'avril visant un salaire de 5.870 euros mais avec un net à payer de 2.433,85 euros, un congé sans solde ayant été pris les 14 premiers jours du mois (pièce10).

Sont encore produits en pièce 26 trois certificats de travail selon lesquels l'appelante a été employée comme secrétaire par trois sociétés différentes du 15 décembre 2003 au 28 février 2010, du 12 décembre 2011 au 6 juillet 2012, et du 16 juillet 2012 au 30 novembre 2018.



De ces éléments, il ressort qu'au 8 avril 2010, Monsieur était en période d'essai dans le cadre du nouveau contrat de travail conclu le 4 février 2010 et Madame venait de quitter son emploi de secrétaire le 28 février 2010 pour exercer la gérance de la société débitrice principale immatriculée le 12 février 2010. Ils étaient tous deux propriétaires de leur maison d'habitation mais redevables à cet égard d'un prêt dont les mensualités restant à courir dépassaient la valeur estimée de l'immeuble, prêt souscrit auprès de la même banque qui ne pouvait donc rien en ignorer.

D'évidence, les cautionnements alors consentis par les deux époux à hauteur de 78.000 euros pendant 108 mois et avec engagement de la communauté, alors qu'ils n'avaient aucun patrimoine net d'emprunt, et un seul revenu, certes élevé mais précaire, étaient manifestement disproportionnés.

La banque est donc déchue du droit de se prévaloir des cautionnements consentis par les appelants le 8 avril 2010, et l'intimé venant dans ses droits ne peut qu'être déboutée de ses demandes en paiement au titre de cette première créance.



Le moyen relatif à un vice du consentement qui résulterait de la garantie Oseo mentionnée dans ce premier prêt est donc sans objet, aucun préjudice ne pouvant en tout état de cause en résulter du fait de la déchéance du créancier prononcée.



Au 18 avril 2011, les mensualités restant à courir sur le prêt immobilier souscrit se cumulaient encore à une somme avoisinant la valeur estimée du bien.

L'appelante était toujours gérante de la société débitrice principale et n'avait pas encore repris un emploi salarié.

En revanche, il n'est pas justifié de la situation professionnelle de Monsieur ni des revenus du couple à cette date puisque la cour ignore si les fonctions de gérante de Madame étaient à cette époque devenues rémunérées.

Les appelants échouent donc à apporter la preuve -qui leur incombe- d'une disproportion manifeste de leurs seconds cautionnements à leurs biens et revenus.



s'agissant du devoir de mise en garde de la banque :



La qualité de caution avertie ne peut se déduire de sa seule qualité de dirigeant de la société débitrice. L'appelante qui justifie par la production de plusieurs certificats de travail de ce qu'elle exerce habituellement un emploi de secrétaire doit être considérée de ce fait comme une caution non avertie.



 Son époux a, pour sa part, occupé des fonctions de directeur général à deux reprises dans des sociétés différentes comme mentionné à la fiche de renseignement établie puis justifié par le contrat de travail conclu le 4 février 2010. Pour autant, la durée d'exercice du premier emploi demeure inconnue de la cour et celle du second n'a duré que quatre mois. La nature même des fonctions exercées n'est pas établie. Rien ne permet d'affirmer qu'il se soit auparavant déjà porté caution. Il n'est dès lors pas démontré que l'appelant qui n'exerçait aucune fonction dirigeante dans la société débitrice principale, puisse être considéré comme rompu à la vie des affaires du seul fait de ces deux emplois passés, et il sera donc lui aussi qualifié de caution non avertie.



Il appartient à la caution non avertie qui invoque le manquement de la banque à son obligation de mise en garde d'apporter la preuve de la disproportion de son engagement au regard de ses capacités financières ou du risque d'endettement né de l'octroi du crédit, et ce, à la date de conclusion de son engagement. Le risque de l'endettement né de l'octroi du prêt s'analyse compte tenu du risque de défaillance caractérisé du débiteur principal.



Lorsque la caution est non avertie et que l'opération financée par la banque et garantie par le cautionnement était vouée à l'échec dès son lancement, la banque est tenue à l'égard de la caution à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fût adapté à ses capacités financières.



Il appartient à la banque, lorsqu'elle est tenue d'une obligation de mise en garde, de démontrer qu'elle l'a exécutée. A défaut, elle engage sa responsabilité à l'égard de la caution non avertie et lui doit réparation de la perte de chance de ne pas contracter.



En l'espèce, le 18 avril 2011, la banque a consenti un crédit de trésorerie à la société dont l'appelante était gérante, crédit cautionné par les deux époux, et qui portait sur un montant de 37.669 euros pour une période fixée du 4 avril 2011 au 4 septembre 2011.



La date de cessation de paiement de la société a été fixée au 13 octobre 2011 par le jugement du 19 octobre 2011 prononçant la liquidation judiciaire simplifiée.



Les appelants produisent aux débats un échange de courriels daté du 2 mars 2011 entre eux et la banque (adresse structurelle), courriels dans lesquels il est fait état des difficultés économiques de la société : « la situation reste inchangée, à savoir, toujours le manque de fréquentation du parc, entraînant un manque de tréso... », mais également de ses difficultés financières : « pour les 2 BAO, la seule solution, aujourd'hui, est de bien vouloir les repousser, si possible jusqu'à fin mai, avec l'arrivée des beaux jours, nous espérons un redémarrage de l'activité » (pièce 27).

Est encore communiqué un courriel adressé par la société débitrice principale à la banque le 30 mars 2011, où ses difficultés sont encore très clairement évoquées : « le bilan n'est pas bon.(...) Quant au prévisionnel il sera comme le bilan : mauvais, voir catastrophique d'où la raison pour laquelle j'ai tiré la sonnette d'alarme(...). Ce mois, je n'arrive pas à redresser la situation donc même en me séparant de [P], la situation est grave. (') Avez vous eu une réponse du service contentieux ' » (pièce 21).

Enfin, un courriel daté du 4 avril 2011 et adressé par la banque à la société débitrice mentionne : « j'ai obtenu un délai complémentaire d'un mois (jusqu'au 06/06/11) A TITRE EXCEPTIONNEL afin de me permettre le renouvellement de la ligne pour 38 K€. Dans cette intervalle merci de me rapporter au plus tôt les documents suivants :

fiche de renseignements caution à remplir par vos soins + signature de Mr Mme + « certifié conforme à l'original » par tous les 2,

une copie de vos 3 dernier relevés de compte privés

- 3 derniers bulletins de salaires de Mr

- dernier avis d'impôts 2009

- les échéanciers des prêts privés

- copie de(s) taxe(s) foncière(s) 2010 ».



Il ressort de tous ces éléments que la banque était parfaitement au courant, au moins depuis début mars 2011 des difficultés rencontrées par la société, et fin mars 2011, de sa situation compromise et de l'absence de perspectives favorables (« Quant au prévisionnel... »).

Cette société était alors déjà débitrice auprès d'elle du prêt contracté le 8 avril 2010 à hauteur de 156.000 euros sur 84 mois et sur lequel devait rester encore dû 127.382,21 euros au 19 octobre 2011 (déclaration de créance pièce 10 de l'intimée).

Le risque de défaillance de cette société sur le nouveau concours octroyé le 18 avril 2011 était donc majeur sinon certain.

Cette seconde opération financée par la banque et garantie par les cautionnements des appelants était ainsi clairement vouée à l'échec dès son lancement, et la banque se devait de les mettre en garde lors de la souscription de leurs engagements, quand bien même ils auraient été adaptés à leurs capacités financières.



Or, il n'est apporté aucune preuve de l'exécution de cette obligation de mise en garde. Dès lors la banque a engagé sa responsabilité à l'égard de ces deux cautions non averties et leur doit réparation de la perte de chance de ne pas contracter.



A cet égard, la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue mais ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle ne s'était pas réalisée.

La chance qu'auraient eu les deux cautions de ne pas contracter si elles avaient été utilement mises en garde par la banque quant au risque d'endettement né de leurs seconds engagements ne peut donc être indemnisée à hauteur du montant total de la dette résultant de ces engagements.

Tenant la connaissance qu'ils avaient eux-mêmes de la situation obérée de cette société comme en témoignent les échanges communiqués, l'indemnisation de cette perte de chance résultant du manquement de la banque à son obligation de mise en garde peut être utilement évaluée à 50% de la chance perdue, soit 18.834,50 euros pour chacune des cautions (37.669 euros /2).



Sur le soutien abusif :



L'article L650-1 du code de commerce dispose que « lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnés à ceux-ci ».



Les appelants ne visent pas cet article dans le dispositif de leurs écritures et ne font état d'un soutien abusif qu'au soutien de leur prétention relative au devoir de mise en garde.

La cour n'est donc pas saisie d'une demande sur ce fondement.



Sur les sommes dues par les cautions :



Le 18 avril 2011, les appelants se sont chacun portés cautions solidaires du débiteur principal à concurrence de « 45.202,80 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard ».



Au titre du crédit de trésorerie ainsi cautionné, c'est une créance de 37.669 euros qui a été déclarée dans le cadre de la procédure collective du débiteur principal.



Chacun des époux s'étant porté personnellement caution solidaire du débiteur principal, ils doivent tous deux être condamnés in solidum au paiement de cette somme de 37.669 euros, le créancier ne pouvant obtenir davantage que la créance déclarée.



S'agissant de l'obligation d'information annuelle, les appelants demandent confirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu que sont à déduire du montant dû les intérêts de retard et pénalités échus entre le 4 mai 2011 et le 24 décembre 2011 en application de l'article L341-1 du code de la consommation.

Aucun appel incident n'est relevé de ce chef, ni aucun moyen développé à cet égard, et cette déduction qui est la conséquence du non-respect par la banque de son obligation d'information des cautions ne peut donc qu'être confirmée.



Les intérêts courent sur cette créance au taux légal à compter du 24 décembre 2011, date justement retenue par les premiers juges comme celle de réception des mises en demeure par les cautions.



La capitalisation des intérêts échus conformément à l'article 1343-2 du code civil demandé doit être accordée dès lors que les conditions en sont remplies.



C'est ainsi au paiement d'une somme de 37.669,00 euros dont à déduire les intérêts de retard et pénalités échus entre le 4 mai 2011 et le 24 décembre 2011, avec intérêts au taux légal à compter du 24 décembre 2011, et avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, que doivent être condamnés in solidum les deux appelants.



La compensation doit être ordonnée entre les sommes réciproquement dues par les parties.





Sur les frais de l'instance :



L'intimé, qui succombe pour le principal, devra supporter les dépens de la première instance et de l'instance d'appel.

L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a retenu que les intérêts de retard et pénalités échus entre le 4 mai 2011 et le 24 décembre 2011 doivent être déduits du principal dû sur le crédit de trésorerie accordé le 18 avril 2011 ;



Et statuant à nouveau,



Dit que les cautionnements consentis le 8 avril 2010 par Madame [F] [D] [G] épouse [Z] [L] et Monsieur [H] [Z] [L] étaient manifestement disproportionnés à leurs revenus et biens ;



Dit que la SA Fonds commun de titrisation Hugo créances IV, venant aux droits du Crédit agricole Alpes-Provence, est déchue du droit de se prévaloir des cautionnements consentis par Madame [F] [D] [G] épouse [Z] [L] et Monsieur [H] [Z] [L] le 8 avril 2010 ;



Rejette en conséquence sa demande en paiement au titre de ces cautionnements ;



Dit que le Crédit agricole Alpes-Provence aux droits duquel vient la SA Fonds commun de titrisation Hugo créances IV, a manqué à son obligation de mise en garde de Madame [F] [D] [G] épouse [Z] [L] et Monsieur [H] [Z] [L], cautions non averties, pour les cautionnements consentis le 18 avril 2011 ;



Dit que ce manquement fautif a causé à ces deux cautions un préjudice constitué par la perte d'une chance de ne pas contracter leurs engagements ;



Condamne la SA Fonds commun de titrisation Hugo créances IV, venant aux droits du Crédit agricole Alpes-Provence, à payer à Madame [F] [D] [G] épouse [Z] [L] et Monsieur [H] [Z] [L], une somme de 18.834,50 euros chacun en indemnisation de leurs préjudices respectifs ;



Condamne in solidum Madame [F] [D] [G] épouse [Z] [L] et Monsieur [H] [Z] [L], en leurs qualités de cautions et en vertu des engagements souscrits le 18 avril 2011, à payer à la SA Fonds commun de titrisation Hugo créances IV, venant aux droits du Crédit agricole Alpes-Provence, la somme de 37.669,00 euros dont à déduire les intérêts de retard et pénalités échus entre le 4 mai 2011 et le 24 décembre 2011, avec intérêts au taux légal à compter du 24 décembre 2011, et avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;



Ordonne la compensation entre les sommes ainsi réciproquement dues par les parties ;



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Dit que la SA Fonds commun de titrisation Hugo créances IV, venant aux droits du Crédit agricole Alpes-Provence, supportera les dépens de première instance et d'appel ;



Rejette toutes les autres demandes.



Arrêt signé par Madame Christine CODOL, Présidente de chambre et par Monsieur LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale.



LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,