Cour d'Appel · 17e chambre — 20 avril 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 20 AVRIL 2022



N° RG 19/03997 

N° Portalis DBV3-V-B7D-TRIQ



AFFAIRE :



[W] [C]



C/



SASU ARPEGE









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 septembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

Section : C

N° RG : F 16/03137



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Frédéric LALLEMENT



Me Anne PETER JAY







le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [W] [C]

né le 18 avril 1969 à au [Localité 5] ( Martinique )

[Adresse 7]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0480 et Me Catherine LAUDOU, Plaidant, avocat au barreau de BORDEAUX, vestiaire : B1031



APPELANT

****************





SASU ARPEGE

N° SIRET : 312 147 770

[Adresse 6]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentant : Me Anne PETER JAY, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C 0875



INTIMÉE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 2 mars 2022, Madame Clotilde MAUGENDRE, présidente, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller



qui en ont délibéré,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK







Par jugement du 27 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section commerce), statuant en sa formation de départage, a :



- dit que le licenciement de M. [W] [C] par la société Arpège est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement à l'obligation de reclassement,

- fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 2 054,46 euros, 

- condamné la société Arpège à payer à M. [C] les sommes suivantes : 

. 4 108,92 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

. 410,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

. ces sommes portant intérêt au taux légal à compter du 6 janvier 2017,

- condamné la société Arpège à payer à M. [C] la somme de 24 650 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, portant intérêts au taux légal à compter du jugement, 

- ordonné la capitalisation des intérêts échus, 

- ordonné le remboursement par la société Arpège aux organismes les indemnités chômage versées à M. [C] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois de salaire, 

- ordonné l'exécution provisoire du jugement, 

- condamné la société Arpège à payer à M. [C] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs autres demandes, 

- condamné la société Arpège aux dépens de l'instance.



Par déclaration adressée au greffe le 31 octobre 2019, M. [C] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 1er février 2022.



Par dernières conclusions remises au greffe le 26 janvier 2022, M. [C] demande à la cour de :



- dire recevable l'ensemble des demandes du salarié,

- prendre acte de l'appel incident de la société Arpège sur le licenciement, 

- prendre acte de la reconnaissance de sa maladie professionnelle (tableau n°98) par jugement du tribunal judiciaire du 4 octobre 2021, 

en conséquence, 

- confirmer le jugement en ce qu'il lui a alloué une indemnité de 24 650 euros, mais par substitution de fondement juridique, prononcer la nullité du licenciement sur le fondement des articles L. 1132-1 du code du travail et L. 2141-5 du code du travail,

à titre subsidiaire, 

- prononcer licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de reclassement sérieux sur le fondement des articles L.1226- 15 du code du travail,

- réformer le quantum de l'indemnité de préavis à 6 163,38 euros (article L. 5213-9 du code du travail) et les congés payés y afférents, en raison de son statut de travailleur handicapé,

- l'infirmer pour le surplus, 

- condamner la société Arpège à lui régler les sommes suivantes : 

au titre de l'exécution du contrat de travail : 

. 6 630,39 euros brut à titre de rappel de salaire au titre du minimum conventionnel du 13 mai 2013 au 13 mai 2016 (prescription triennale),

. 663,03 euros au titre des congés payés y afférents,

. 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour discrimination salariale,

. 50 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect à l'obligation de sécurité entraînant une invalidité et une inaptitude et une perte de chance de retrouver un emploi anticipant sa fin de carrière,

. 24 650 euros au titre des dommages et intérêts pour violation de l'article L.1226-15 du code du travail,

. 15 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de réadaptation, de rééducation et de formation professionnelle en violation de l'article L. 5213-5 du code du travail,

au titre de la rupture du contrat de travail,

. 13 876,39 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement,

- dire que les condamnations à caractère salarial produisant intérêts au taux légal sur les sommes brutes à compter de la convocation des parties en bureau de conciliation 25 janvier 2017,

- ordonner la remise des éléments suivants : 

. bulletin de salaire et attestation Pôle emploi conforme à l'arrêt à intervenir,

- donner acte à la société Arpège du règlement intervenu en cours de procédure de la somme de 29 303,92 euros, au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une partie l'indemnité de préavis (équivalent de 2 mois sur 3),

- condamner la société Arpège à la somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



Par dernières conclusions remises au greffe le 3 janvier 2022, la société Arpège demande à la cour de :



- dire mal fondé l'appel principal de M. [C],

- lui dire inopposable le jugement rendu le 4 octobre 2021 par le tribunal judiciaire de Paris entre M. [C] et la CPAM de Paris, compte tenu du refus de prise en charge notifié le 17 avril 2017 par la CPAM de Paris, qui est définitif à l'égard de l'employeur,

- juger que M. [C] est irrecevable à se prévaloir des dispositions de l'article L. 1226-15 du code du travail, qui reposent sur une méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12, qui ne sont pas applicables dans cette instance prud'homale,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [C] de ses demandes de dommages-intérêts pour discrimination salariale, pour discrimination syndicale, pour non-respect de l'obligation de sécurité et non-respect de l'obligation de réadaptation, rééducation et formation professionnelle, et sa demande de rappel de salaire, du 3ème mois du préavis et de majoration de l'indemnité de licenciement,

- dire recevable et fondé l'appel incident qu'elle a formé,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [C] : 

. 4 108,92 euros à titre d'indemnité de préavis, 

. 410,90 euros à titre de congés-payés sur préavis, 

. 24 650 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 

- dire qu'elle a respecté son obligation de moyens de reclassement,

- dire que le licenciement prononcé le 13 mai 2016 repose sur une cause et sérieuse, 

- débouter M. [C] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et de préavis, et d'article 700 code de procédure civile, 

- ordonner la restitution de la somme de 29 303,92 euros versée au titre de l'exécution provisoire avec intérêts au taux légal à compter du versement indu effectué le 14 novembre 2019,

- infirmer la condamnation prononcée au titre du remboursement des indemnités de chômage et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [C] aux entiers dépens de première instance d'appel. 



LA COUR,



La société Arpège est une société de restauration collective d'entreprises qui assure la gestion de la restauration de différentes sociétés clientes.



M. [W] [C] a été engagé par la société LRP (Les Repas Parisiens), aux droits de laquelle vient la société Arpège, en qualité de chef gérant, le 7 septembre 1992 par contrat de travail à durée déterminée qui s'est poursuivi sous la forme d'un contrat à durée indéterminée.



Il travaillait sur le site Aurie et assurait le service du soir de 17 h à 24 h.



Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective de la restauration de collectivités.



A partir du 2 novembre 2009, il a été affecté à un poste de responsable point de vente sur le site de Canal Plus Eiffel et a travaillé alors de 7h30 à 15h30.



A compter du 19 juin 2012, M. [C] a été reconnu travailleur handicapé (RQTH). 





Le 22 janvier 2014, l'Assurance maladie a reconnu qu'il présentait un état d'invalidité catégorie 1 réduisant des 2/3 sa capacité de travail et lui a alloué une pension d'invalidité.



Le 1er avril 2014, un avenant réduisant les horaires à 106,16 heures mensuelles pour un salaire brut de 1 536,08 euros hors avantage en nature a été proposé au salarié, qu'il a refusé de signer.



Du 4 septembre 2014 au 12 juin 2015, le salarié a bénéficié d'une formation Fongecif.



Par courrier du 20 mai 2015, il a sollicité un entretien pour connaître les possibilités qui s'offraient à lui dans la société.



Par avis du 22 juin 2015, le médecin du travail a déclaré M. [C] apte à la reprise au poste de travail à temps partiel (70%) « en attendant une mutation sur un poste administratif ». 



Du mois de juillet 2015 au mois de novembre 2015, M. [C] a été affecté sur le site Cité du Cinéma.



Par courrier du 4 septembre 2015, faisant suite à la nouvelle sollicitation du salarié du 2 septembre, la société Arpège a convoqué M. [C] à « un entretien informel afin d'échanger sur son retour à l'emploi » fixé au 23 septembre 2015, qui a finalement eu lieu le 4 novembre 2015.



Du 27 octobre au 30 novembre 2015, M. [C] a été placé en arrêt maladie. 



A l'issue de la première visite de reprise du 1er décembre 2015, le médecin du travail a conclu qu'une inaptitude au poste de « responsable point de vente » était à envisager, qu'un second examen était fixé au 15 décembre et une étude de poste le 9 décembre et qu'en attendant son état de santé ne lui permettait pas d'être affecté à un poste dans l'entreprise. 



A l'issue de la seconde visite de reprise du 15 décembre 2015, il a conclu à une inaptitude au poste de responsable point de vente, en précisant qu'il pourrait « occuper un emploi de type administratif en lien avec sa formation « Bac pro gestion administration ».



Les parties ont échangé de nombreux courriers concernant les possibilités de reclassement du salarié, jusqu'à sa convocation par lettre du 27 avril 2016, à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 10 mai 2016.



Il a été licencié par lettre du 13 mai 2016 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



De 2006 à 2015, le salarié a exercé divers mandats de représentants du personnel. En dernier lieu, il a été candidat aux élections de délégué du personnel le 2 décembre 2015 et n'a pas été élu. Son statut de salarié protégé a pris fin le 16 avril 2016.



Le 14 novembre 2016, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin de contester son licenciement, faire constater une discrimination salariale et syndicale et obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.



Par courrier du 10 avril 2017, la CPAM a notifié aux parties, après avis du CRRMP, le refus de reconnaissance en maladie professionnelle de l'état de santé de M. [C]. 



Par jugement du 4 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Paris a reconnu la maladie professionnelle de M. [C] et a ordonné l'exécution provisoire. La CPAM a interjeté appel du jugement. 





















Sur l'égalité de traitement et la discrimination salariale :



Le salarié soutient qu'au cours de la relation contractuelle il a subi une discrimination salariale.



Il se prévaut de ce qu'en 2002, il percevait comme gérant un salaire mensuel de 1 956,37 euros, de ce que le salaire moyen Arpège en 2010 des agents de maîtrise niveau 4 B était de 

2 565,62 euros et qu'en 2015, alors que de 2010 à 2015 il avait le statut d'agent de maîtrise niveau IV pour un temps complet reconstitué il percevait seulement 2 238,33 euros, soit une différence de 17 237,40 euros.



Il fait état aussi de ce que le 1er octobre 2015, lui a été notifié pour un travail à temps partiel de 106,16 h un salaire annuel de 20 450,27 euros, ce qui constitue une diminution puisqu'en 2002 il gagnait 23 476,44 euros. 



Il affirme que l'employeur ne peut pas lui opposer qu'il dépassait le salaire conventionnel du niveau IV, puisqu'en qualité de chef gérant il aurait dû avoir au minimum le niveau VII et que d'ailleurs sa rémunération était supérieure à celle du niveau VIII, niveau qui aurait donc dû être porté sur son bulletin de paie.



Il compare sa situation à celle de quatre salariés de niveau V, ayant un an d'ancienneté alors qu'il en compte 24, trois qui ont un salaire inférieur au sien et une, Mme [D] responsable point de vente niveau V, qui perçoit un montant de 2 300 euros alors que son temps plein recomposé est de 2 248,74 euros.



Il souligne qu'il a été déclassé en 2009 puisque comme chef gérant il était classé au niveau VII et comme responsable point de vente a été classé au niveau VI. 



Au terme de son exposé, il réclame la différence entre ' 2 238,33 euros (salaire versé à temps complet en 2015 ' et le ' salaire brut en décembre 2013 : 2 408,34 euros ', soit 170,01 euros sur 13 mois pendant 3 ans et la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination salariale.



Le montant de 2 408,34 euros correspond (pièce S n°64) au total brut de décembre 2013 déclaré au titre des charges patronales. Le montant de 2 238, 33 euros correspond lui (pièce S n° 49) au salaire de base à temps plein du salarié en qualité de responsable point de vente. 



S'agissant de la classification conventionnelle, il appartient au salarié qui prétend qu'il a été mal classé d'établir qu'il occupait effectivement un poste d'un niveau supérieur.



Aucune partie ne communique d'élément contractuel sur le positionnement de M. [C] en qualité de chef gérant de 1992 à 2009.



En revanche, il est établi que M. [C] en qualité de responsable point de ventes a été classé agent de maîtrise niveau IV B de 2009 au 6 novembre 2012, date à laquelle il a été classé niveau VI. 



Etant observé que le salarié ne demande pas de repositionnement, à juste titre l'employeur fait valoir que la classification dont il se prévaut, fixant un niveau VII pour les chefs gérants, est issue de l'avenant à la convention collective du 9 novembre 2011. D'ailleurs en application de cet annexe le niveau VI lui a été accordé en qualité de responsable de point de restauration et le niveau VIII est attribué au chef de production poste qu'il n'occupait pas.



Au surplus, l'employeur établit que des responsables de point de vente ayant moins d'ancienneté que lui étaient classés au niveau V.



Le salarié ne peut donc se prévaloir d'une mauvaise classification.



Il ne discute pas qu'il a toujours perçu un salaire supérieur au minima conventionnel de sa classification.



S'agissant de l'égalité de traitement, le principe d'égalité de traitement impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Il appartient d'abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et qu'il appartient ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

 

A juste titre, l'employeur fait valoir que le salarié ne peut comparer le salaire notifié le 1er octobre 2015 pour un travail à temps partiel de 106,16 h d'un montant annuel de 

20 450,27 euros, avec un salaire en 2002 à temps plein de 23 476,44 euros.



Le salarié se prévaut d'une rémunération en 2015 inférieure au salaire moyen des agents de maîtrise en 2010 mais d'après la NAO encadrement 2015 les responsables point de restauration niveau VI percevait un salaire annuel compris entre 26 325 et 35 130 euros et il percevait pour un plein temps reconstitué un salaire annuel de 29 098,29 euros. 



Enfin, sa comparaison avec des collègues qui gagnaient moins que lui n'est pas pertinente.



Seule Mme [D] percevait une rémunération supérieure à la sienne. Elle a été embauchée le 2 mai 2016 au niveau V et percevait une rémunération mensuelle de 2 300 euros et 

M. [C] pour un temps plein un montant de 2 248,74 euros.



Cependant, la difference de rémunération est justifiée (pièce E n°19) par le fait que 

Mme [D] était responsable point de vente d'un self ce qui n'était pas le cas de 

M. [C], qui était seul sur son point de vente.



Finalement, ainsi que l'a estimé à juste titre le premier juge, la discrimination salariale et l'inégalité de traitement ne sont pas établies.



Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.



Sur l'obligation de sécurité et d'adaptation :



Le salarié soutient que l'employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail depuis 2009 puisque, dès cette période, avait été envisagé une inaptitude au travail de nuit, et qu'en 2012 une réorientation vers un travail administratif avait été préconisée en raison de ses douleurs dorsales.



Il souligne que les avis du médecin du travail sont clairs et que l'employeur est mal fondé à soutenir qu'il n'était pas informé de ses problèmes de santé.



Il se prévaut du jugement du 4 octobre 2021 du tribunal judiciaire de Paris qui a dit que la maladie déclarée par M. [C] a un caractère professionnel et relève du tableau n°98 des maladies professionnelles.



L'employeur réplique qu'il n'était pas informé des lombalgies chroniques dont souffrait le salarié qui n'a demandé la reconnaissance de la maladie professionnelle qu'après son licenciement, reconnaissance qui a d'abord fait l'objet d'un rejet de la part de la CPAM, et qui n'a pas soumis son cas au CHSCT alors qu'il en était membre depuis des années.



Il soutient que le jugement du 4 octobre 2021 ne lui est pas opposable.



Il souligne que la première restriction date de 2014 et qu'il a immédiatement proposé un temps partiel au salarié.











S'agissant de la période antérieure à l'affectation du salarié au poste de responsable point de vente de jour à partir du 2 novembre 2009, le seul élément communiqué (pièce S n°66) est un courriel de la DRH du 26 mai 2009 qui fait part d'une visite médicale qui sera proposée par le médecin du travail à la date la plus proche en vue d'une éventuelle inaptitude au poste de soir.

Le changement de poste intervenu le 2 novembre suivant a répondu à cette préoccupation, étant précisé qu'aucune partie ne communique l'avis médical évoqué.



En revanche, il est établi (pièce S n°38) que le salarié souffre d'une lombosciatique gauche sur hernie discale connue et évoluant depuis décembre 2010 et qu'il a subi de nombreux arrêts de travail prolongés et des traitements avec infiltration.



Egalement, il est justifié qu'à partir du mois de mars 2012, le médecin du travail a reçu à plusieurs reprises le salarié car il se plaignait de souffrir de douleurs dorsales depuis deux années. Notamment, dès le 20 juillet 2012 (pièce n°31) le médecin du travail a alerté l'employeur sur les arrêts de travail à répétition du salarié, le fait qu'il retravaillait à mi-temps depuis une année, mais qu'il était constamment debout, qu'idéalement il lui faudrait un poste sans manutention avec alternance position debout et position assise et en demandant s'il était possible d'envisager un bilan de compétence.



Le 20 juin 2012, le salarié s'est vu reconnaître le statut de travailleur handicapé.



Aussi, le 4 mars 2013 le médecin du travail a rendu un avis d'aptitude à la reprise à l'essai au poste à temps complet avec aménagement du poste de travail en permettant la position assise lors de la préparation et à la vente de façon alternée et absence de port de charges supérieures à 5kg.



Le 13 juin 2013, le salarié a été déclaré apte sans port de charges de plus de 5 kg.

 

L'étude de poste réalisée le 9 décembre 2015 (pièce S n°62) montre que l'emploi du salarié consistait à préparer des salades et sandwich et à servir des boissons et autres et qu'il était seul à tenir le stand ce qui impliquait une position debout et la manutention des denrées, que les portes d'accès étaient très lourdes, qu'il devait aller chercher au sous-sol avec un chariot à roulettes et prendre l'ascenseur, qu'il devait porter les packs d'eau de 1,5kg chacun, des caisses de pommes qui pouvaient atteindre un poids supérieur à 15kg et des packs de lait de 9kg.



L'employeur qui avait été alerté par les nombreux arrêts de travail du salarié et les avis de la médecine du travail n'a pris aucune disposition d'aménagement avant de proposer un contrat de travail à temps partiel le 1er avril 2014, mesure qui réduisait le temps de travail mais n'en modifiait pas le contenu.



Peu important à ce stade que l'affection dont souffre le salarié soit qualifiée ou non de maladie professionnelle par la CPAM, la cour est compétente pour statuer sur la réalité et les conséquences de ce manquement.



Il convient, infirmant le jugement, de dire que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité et d'adaptation du poste.



Ce manquement qui a contribué à la dégradation de l'état de santé du salarié et a différé les démarches de reclassement, les rendant plus difficiles, lui a causé un prejudice qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 8 000 euros.



Sur l'obligation de réadaptation, de rééducation et de formation professionnelle :



Le salarié reproche à l'employeur de n'avoir tiré aucune conséquence de la reconnaissance du statut de travailleur handicapé qui lui a été accordé le 19 juin 2012 et du bilan de maintien dans l'emploi effectué le 14 mars 2013 qui lui avait été transmis (pièce S n°76).



Il ajoute que la société Arpège appartient au groupe Elior et comme telle est soumise aux obligations de ré-entraînement concernant les groupes employant plus de 5 000 salariés.









L'employeur ne conteste pas appartenir au groupe Elior qui emploie plus de 5000 salariés en France mais fait valoir que le salarié n'apporte pas la preuve de l'existence de liens entre les établissements exploités par la société Arpège et d'autres établissement exploités par d'autres sociétés du groupe de nature à former un ensemble de plus de 5000 salariés appartenant à une même activité professionnelle.



Il ajoute que le salarié ne justifie pas de l'orientation professionnelle jointe à la reconnaissance du statut de travailleur handicap et qu'au surplus, il ne pouvait pas bénéficier d'une ré-entraînement puisqu'il n'était pas en arrêt de travail. 



L'article L. 5213-5 du code du travail prévoit : ' Tout établissement ou groupe d'établissements appartenant à une même activité professionnelle de plus de cinq mille salariés assure, après avis medical le ré-entraînement au travail et la reeducation professionnelle de ses salariés maladies ou blessés. '



Il appartient aux juges saisis d'une demande d'indemnisation pour manquement de l'employeur à son obligation de ré-entraînement de rechercher si ce dernier relève d'un établissement ou d'un groupe d'établissement employant plus de 5000 salariés appartenant à une même activité professionnelle. La charge de la preuve ne repose donc pas spécialement sur le salarié.



Le groupe Elior est spécialisé dans la restauration collective et les services et la société Arpège et une de ses filiales également prestataire de restauration et multiservice.



Le salarié est donc fondé à solliciter le bénéfice de l'article L. 5213-5.



Il ne s'applique qu'aux salariés bénéficiant du statut de travailleur handicapé, statut qui a été accordé au salarié le 19 juin 2012.



Le ré-entraînement au travail prévu à l'article L.5213-5 du code du travail a pour but de permettre au salarié qui a dû interrompre son activité professionnelle à la suite d'une maladie ou d'un accident, de reprendre son travail et de retrouver après une période de courte durée son poste de travail antérieur, ou le cas échéant, d'accéder directement à un autre poste de travail 

( R.b 5213-22 du code du travail ).



La déclaration d'inaptitude définitive du salarié à son poste antérieur par le médecin du travail n'est pas de nature à libérer l'employeur de son obligation de ré-entraînement ou de rééducation professionnelle. 



Il ne peut qu'être constaté que l'employeur après l'avis d'inaptitude n'a mis en place aucune des mesures prévues à l'article R. 5213-23 pour permettre à l'employeur de d'assurer le réentraînement : création d'un atelier spécial de rééducation et de réentraînement au travail, aménagement dans l'entreprise de postes spéciaux de rééducation et de réentraînement.



Le préjudice subi par le salarié du fait de la non-prise en considération de son statut de travailleur handicapé sera réparé par l'allocation d'une somme de 5 000 euros.



Sur la discrimination syndicale :



Le salarié fait valoir qu'il a subi une disparité d'évolution de salaire et de carrière par rapport à ses collègues, qu'aucune mesure relative à son état de santé n'a été prise en dépit des éléments médicaux datant de 2012, que le temps partiel n'a été accompagné d'aucun aménagement du poste, qu'il intervenait souvent au cours des réunions du CHSCT ce qui n'était pas du goût de la direction, qu'au cours de ces réunions la direction refusait de traiter son cas personnel, qu'en dépit de la formation de baccalauréat professionnel de gestion administration qu'il avait suivie aucun poste administratif ne lui a été proposé.



L'employeur réplique que le salarié ne soumet à la cour aucun élément laissant présumer l'existence d'une discrimination puisque, notamment, il fait état de propos dont il ne rapporte pas la preuve.



Il ajoute qu'il ne disposait pas de postes administratifs correspondant au niveau du salarié et sollicite le rejet des débats des attestations des délégués du personnel non conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile.



Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail.



En application de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



Il n'est pas discuté qu'à partir de 2006 le salarié a exercé des mandats de représentant du personnel et, devant la cour, les parties s'entendent pour dire que le statut de salarié protégé de M. [C] a pris fin le 16 avril 2016.



Il a été précédemment jugé que le salarié n'avait pas été victime d'une inégalité de traitement.



En revanche, il a été établi que l'employeur en ne prenant aucune mesure après la reconnaissance du statut de travailleur handicapé et les divers avis de la médecine du travail déjà analysés a manqué à son obligation de sécurité. 



Il est également justifié qu'alors que le salarié avait sollicité le 20 mai 2015 un entretien pour faire un point sur son évolution professionnelle après son retour de formation, cet entretien n'a eu lieu que le 4 novembre. 



Aussi il est démontré qu'aucun poste administratif n'a été proposé au salarié. Les attestations de Mme [N] et Mme [T], déléguées du personnel (pièces S n°58 et 59, 100) non conformes aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure et particulièrement succincte en ce qu'elles affirment que l'employeur pouvait reclasser M. [C] et ne le voulait pas sont dépourvues de force probante.



Celle de M. [K], (pièce S n°101) qui est accompagnée d'une copie de sa pièce d'identité mais ne comporte pas la mention relative aux sanctions pénales encourues en cas de faux témoignage est en revanche assez précise pour être prise en compte. M. [K] témoigne avoir travaillé comme directeur d'exploitation du restaurant Aurie jusqu'en 2008 date de son départ à la retraite et que M. [C] exerçait plusieurs mandats qui entrainaient des absences et le recours par la société à des intérimaires ce qui lui a porté préjudice.



Au vu de ces éléments, la non-prise en compte du statut d'handicapé et des avis du médecin du travail, le manque de diligence pour recevoir le salarié à son retour de formation et l'absence de proposition d'un poste administratif laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale.



Il incombe à l'employeur d'établir que ses décisions étaient justifiées par des raisons objectives étrangères à toute discrimination.



L'employeur ne justifie pas par des raisons objectives son inertie en ce qui concerne son obligation de sécurité et de protection du salarié handicapé.



En ce qui concerne les recherches de reclassement, l'employeur produit les 33 mails le 12 janvier 2016 qu'il a envoyé à diverses sociétés du groupe décrivant la situation du salarié et les réponses négatives ainsi que la liste des postes disponibles transmise au salarié le 21 décembre 2015 qui a suscité la réponse du salarié du 4 janvier 2016 dans lequel il a indiqué que les postes qui auraient pu l'intéresser sont de niveau Bac +2, +3 et +4. Il a aussi mis en valeur les compétences administratives qu'il avait acquises en qualité de chef-gérant et responsable point de vente.



Comme l'a souligné le premier juge, l'employeur n'a pas réactualisé la liste des postes disponibles jusqu'au licenciement notifié le 13 mai 2016 et n'a pas procédé à une recherche plus individualisée prenant en compte les restrictions énoncées par le médecin du travail mais aussi l'expérience de chef gérant et la formation du salarié.



Il n'explique pas en quoi le poste d'assistant de directeur que M. [C], sans être contredit indique avoir occupé quelques jours en juillet 2015 ne correspondait pas à ses capacités professionnelles.



Il ne justifie donc pas par des raisons objectives l'absence de reclassement.



Il convient donc, infirmant le jugement, de dire la discrimination syndicale établie.



En revanche, il ne peut qu'être constaté que le salarié dans son dispositif ne sollicite pas de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale mais, au titre de l'exécution du contrat de travail, des dommage et intérêts pour violation de l'article L. 1226-15, article consacré aux conséquences du licenciement abusif prononcé pour inaptitude d'origine professionnelle.



En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour n'a donc pas à statuer sur une demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale.



Sur la rupture :



S'agissant de la violation du statut de salarié protégé invoqué par le salarié, il convient de rappeler que l'autorisation administrative est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable. En l'espèce, la protection a pris fin le 16 avril et la convocation a été expédiée le 27 avril. Ce moyen ne peut donc prospérer.



En revanche, le salarié est bien fondé à se prévaloir de ce que l'inaptitude résulte du non-respect de l'obligation de sécurité et le licenciement de l'absence de reclassement résultant de la discrimination syndicale dont il a été victime.



Il convient donc, infirmant le jugement, de dire le licenciement nul.



Le salarié victime d'un licenciement nul qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire et non à l'indemnité minimale de 12 mois sollicité par le salarié sur le fondement de l'article L. 1226-15.



Au regard de l'âge du salarié au moment de la rupture, 47 ans, de son ancienneté de 24 ans dans l'entreprise, de sa qualité de travail handicapé qui restreint ses possibilités de retour à l'emploi et de ce qu'il ne justifie pas de sa situation professionnelle depuis la rupture, il convient de lui allouer en réparation du préjudice matériel et moral subi la somme de 24 650 euros au titre d'indemnité pour licenciement nul.



Dans sa version alors en vigueur, l'article L. 1235-4 du code du travail n'est pas applicable en cas de licenciement nul.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a ordonné le remboursement des allocations Pôle emploi versées au salarié.



Sur les indemnités de rupture :



Le salarié sur le fondement de l'article L. 5213-9 sollicite le versement d'une indemnité compensatrice de préavis d'une durée de trois mois.



L'article L. 5213-9 prévoit en cas de licenciement d'un salarié reconnu handicapé le doublement de la durée du préavis sans que cette mesure puisse le porter au-delà de la durée de 3 mois. 



Dès lors que le licenciement a été déclaré nul le salarié a droit au paiement de l'indemnité de préavis à hauteur de trois mois.



Il convient donc, infirmant le jugement de lui allouer de ce chef la somme de 6 163,38 euros outre les congés payés afférents.



Le salarié sollicite également le paiement de l'indemnité spéciale de licenciement due en cas de licenciement pour inaptitude d'origine professionnelle.



Pour ce faire il se fonde sur le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 4 octobre 2021 qui a reconnu sa maladie comme étant d'origine professionnelle.



Lorsqu'il a notifié le licenciement l'employeur n'avait pas été informé par le salarié de la demande de reconnaissance de l'affection dont il souffrait au titre des maladies professionnelles, dès lors celui-ci doit être débouté de sa demande d'indemnité spéciale de licenciement.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la remise des documents de rupture :



Il convient d'ordonner à la société Arpège de remettre à M. [C] une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt.



Sur les intérêts :



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires à compter du jugement à hauteur de 24 650 euros et du présent arrêt pour le surplus.



Sur la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile :



Il est inéquitable de laisser à la charge de M. [C] les frais par lui exposés en première instance et en cause d'appel non compris dans les dépens à hauteur de 3 500 euros.





PAR CES MOTIFS :



Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,



INFIRME partiellement le jugement,



Statuant à nouveau,



CONDAMNE la société Arpège à payer à M. [W] [C] les sommes suivantes :

. 24 650 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

. 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de réadaptation, de rééducation et de formation professionnelle,

. 6 163,38 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 616,33 euros à titre de congés payés afférents,



ORDONNE à la société Arpège de remettre à M. [C] une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire conforme au présent arrêt,



DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation,



DIT que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 24 650 euros et du présent arrêt pour le surplus,



DIT n'y avoir lieu remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt,



DÉBOUTE M. [C] de sa demande à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité sur le fondement de l'article L. 1226-15 du code du travail,



CONFIRME pour le surplus le jugement,



DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,



CONDAMNE la société Arpège à payer à M. [C] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel,

 

DÉBOUTE la société Arpège de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

 

CONDAMNE la société Arpège aux dépens.



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

                                                                                                             

La Greffière La Présidente