Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 22 avril 2022

22/04/2022



ARRÊT N°2022/196



N° RG 20/02180 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NVPJ

FCC/AR



Décision déférée du 21 Juillet 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( F 17/01376)

REGAGNON

















S.A.S. ENTREPRISE [U]





C/



[B] [H]

S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES

Association AGS CGEA TOULOUSE





























































CONFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée



le 22/4/22



à Me Marianne DESSENA

Me Pascal SAINT GENIEST

ccc à pole emploi

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT DEUX AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE



S.A.S. ENTREPRISE [U] venant aux droits de l'EURL [U] 

liquidation judiciaire prononcée par jugement du Tribunal de commerce de Toulouse en date du 1er octobre 2021





INTIMEE



Madame [B] [H]

4 rue Antonin BACOU 31140 SAINT ALBAN

Représentée par Me Marianne DESSENA, avocat au barreau de TOULOUSE



PARTIES INTERVENANTES



AGS CGEA TOULOUSE UNEDIC Délégation AGS CGEA de Toulouse, Association déclarée, représentée par sa Directrice Nationale, Madame [A] [X],

1 rue des Pénitents Blancs - CS 81510 31015 TOULOUSE CEDEX 6

Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE



S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS ENTREPRISE [U] 

17 rue de Metz 31000 TOULOUSE

non représentée 







COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant A.PIERRE-BLANCHARD et F. CROISILLE-CABROL, conseillères chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère



Greffier, lors des débats : A. RAVEANE





ARRET : 

- réputé contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffiere de chambre



EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [B] [H] a été embauchée suivant contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er octobre 2008 par l'EURL [U] en qualité d'agent qualifié de service, échelon 3. 

La convention collective nationale applicable était celle des entreprises de propreté.

Par avenant à compter du 1er juillet 2009, Mme [H] est devenue responsable commerciale, échelon 4, à temps partiel (30,33 heures par mois). 



En parallèle, Mme [H] a signé un contrat à durée indéterminée à temps partiel (60,67 heures par mois) à compter du 1er juillet 2009 avec l'EURL O2 Hygiène et Sécurité de l'Air dont le gérant était le même que celui de l'EURL [U] (M. [T] [U]).



Suite à la fusion des deux sociétés et à un transfert du contrat de travail, par avenant à compter du 1er août 2011, Mme [H] est devenue responsable commerciale de la seule EURL [U] à temps partiel (121,33 heures par mois).

Par avenant à compter du 1er février 2012, Mme [H] est passée à temps plein.



L'EURL [U] a présenté à Mme [H] un avenant de VRP statutaire exclusif non cadre à effet du 1er janvier 2017, que la salariée a refusé de signer.

 

Mme [H] a été placée en arrêt de travail du 2 au 17 janvier 2017, puis à compter du 31 mai 2017. 



Le 10 avril 2017, Mme [H] et l'EURL [U] ont signé une rupture conventionnelle à effet au 24 mai 2017, prévoyant une indemnité de rupture conventionnelle de 11.000 €. Par courrier du 10 mai 2017, la Direccte a accusé réception de la demande d'homologation, l'homologation étant réputée acquise au 18 mai 2017.



Mme [H] a signé un document daté du 29 mai 2017, relatif à ses commissions pour les années 2014 à 2017, mentionnant que ces commissions s'élevaient à 107.856 € en application du contrat de travail mais que les parties s'accordaient pour qu'elles soient réduites à 42.512 €, dont 10.000 € déjà versés de janvier à mai 2017, 11.000 € versés lors de la rupture conventionnelle et 21.512 € restant à verser.



Le 6 juin 2017, l'EURL [U] a adressé à Mme [H] les documents de fin de contrat datés du 24 mai 2017 ; le solde de tout compte signé par la salariée mentionnait un salaire de 1.647,15 €, une prime d'expérience de 78,38 €, une indemnité compensatrice de congés payés de 4.713,26 €, une prime annuelle conventionnelle de 39,85 €, des commissions de 3.243,35 € et une indemnité de rupture conventionnelle de 11.000 €. Par courrier du 10 juin 2017, Mme [H] a contesté le solde de tout compte, comme ne comprenant pas l'intégralité des sommes dues.



L'EURL [U] a établi une proposition de transaction sur un solde de 11.000 € bruts. Par courrier du 27 juillet 2017, le conseil de Mme [H] a refusé cette transaction.



Le 22 août 2017, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement de primes sur objectifs, de commissions, de salaires au titre de la qualification d'agent de maîtrise, d'heures supplémentaires, de l'indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier, ainsi que la remise sous astreinte de l'attestation Pôle Emploi.



Par jugement de départition du 21 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Toulouse a :

- condamné l'EURL [U] à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

* 89.800,88 € au titre de la prime annuelle sur objectifs pour les années 2014 à 2017, après déduction des sommes déjà versées par l'employeur et de celles dues à titre de trop perçu par Mme [H], outre congés payés de 8.980,08 €, 

* 34.792,83 € à titre de rappel de salaire au titre des commissions mensuelles, outre congés payés de 3.479,28 €, 

* 4.791,47 € au titre des rappels de salaire sur les heures supplémentaires, outre congés payés de 479,14 €,

* 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- rejeté le surplus des demandes, 

- ordonné la délivrance d'une attestation pôle emploi conforme à la présente décision, sans qu'il y ait lieu au prononcé une astreinte, 

- rappelé que la présente décision bénéficiait de l'exécution provisoire de droit en vertu de l'article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des 3 derniers mois de salaire à 4.627,78 €, 

- condamné l'EURL [U] aux entiers dépens.



La SAS Entreprise [U] venant aux droits de l'EURL [U] a relevé appel de ce jugement le 6 août 2020, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. 



La SAS Entreprise [U] a signifié des conclusions par voie électronique le 5 novembre 2020.



Mme [H] a signifié à la SAS Entreprise [U] des conclusions d'appel incident les 25 janvier et 23 août 2021.



En cours de procédure d'appel, la SAS Entreprise [U] a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 6 juillet 2021, le redressement judiciaire ayant été converti en liquidation judiciaire par jugement du 1er octobre 2021. La SELARL Benoît & associés a été désignée liquidateur judiciaire.





Par conclusions responsives et récapitulatives notifiées par voie électronique le 13 décembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [H] demande à la cour de : 

- juger bien fondé l'appel en garantie formé à l'encontre de l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de Toulouse et à l'encontre de la SELARL Benoît & associés mandataire liquidateur,

- confirmer le jugement,

- débouter la SAS Entreprise [U] de sa demande en compensation d'un trop perçu et en toute hypothèse en limiter le montant,

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Entreprise [U] les créances suivantes :

* au titre de la prime annuelle sur objectifs, 94.032,39 € outre congés payés de 9.403,23 € à titre principal, ou 89.852,03 € outre congés payés de 8.985,20 € à titre subsidiaire (article 4 du contrat de travail),

* 34.304,35 € au titre des commissions, outre congés payés de 3.341 € (article 3b du contrat de travail),

* 9.624,81 € au titre des heures supplémentaires, outre congés payés de 962,48 €, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS Entreprise [U] à payer à Mme [H] la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à lui délivrer une attestation pôle emploi conforme à la décision,

- infirmer pour le surplus le jugement,

Et, statuant à nouveau,

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Entreprise [U] les sommes suivantes :

* à titre principal, 21.267,12 € au titre du statut d'agent de maîtrise échelon MA3, outre congés payés de 2.126,71 €,

* à titre subsidiaire, 22.203,49 € au titre du statut d'agent de maîtrise échelon MP5, outre congés payés de 2.220,34 €,

* 27.762 € d'indemnité pour travail dissimulé,

* 13.883 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

* 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens de l'instance, 

- juger opposables les condamnations à l'AGS. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 novembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Toulouse demande à la cour de : 

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [H] de ses demandes de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice moral et financier, de rappel de salaire au titre de la revalorisation de sa classification en agent de maîtrise échelon 3 et d'indemnité pour travail dissimulé, 

- infirmer le jugement en ce qu'il a alloué à Mme [H] diverses sommes au titre d'un rappel de primes, d'un rappel de commissions et d'heures supplémentaires, 

- juger que la SAS Entreprise [U] reste devoir à Mme [H] au titre des primes d'objectifs 2015 et 2016 la somme de 28.156,55 €, 

- juger que Mme [H] reste débitrice envers la SAS Entreprise [U] de la somme de 9.275,43 € à titre de trop perçu sur ses commissions, 

- après compensation entre ces sommes, dire que la SAS Entreprise [U] reste devoir à titre de solde de primes sur objectifs des années 2015 et 2016 la somme de 18.881,02 € majorée de l'indemnité de congés payés afférents, sommes qui seront fixées au passif de la liquidation judiciaire, 

- dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, étant précisé que le plafond applicable s'entend pour les salariés toutes sommes et créances avancées confondues et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, 

- dire et juger que les indemnités réclamées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sont exclues de la garantie, les conditions spécifiques de celle-ci n'étant pas remplies, 

En tout état de cause, 

- dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, 

- statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS. 





Suivant assignation en intervention forcée devant la cour d'appel de Toulouse du 10 novembre 2021, Mme [H] a signifié et laissé copie à la personne de la SELARL Benoît & associés du jugement, de la déclaration d'appel, de ses conclusions d'appel et d'un avis fixant l'audience de plaidoirie. La SELARL Benoît & associés ès qualités de liquidateur judiciaire n'a pas constitué avocat. En application de l'article 474 du code de procédure civile, l'arrêt est réputé contradictoire.





MOTIFS



Du fait de la procédure collective de la SAS Entreprise [U] survenue en cours de procédure d'appel et de l'absence de conclusions au nom de la SELARL Benoît & associés ès qualités de liquidateur judiciaire, la cour n'est pas valablement saisie par les conclusions de la SAS Entreprise [U] alors qu'elle était in bonis ; ainsi, elle n'est saisie d'aucun moyen de réformation de la part de l'appelant principal, mais seulement des moyens de réformation de Mme [H], appelante incidente, et du CGEA, intervenant.











1 - Sur la prescription des sommes réclamées par Mme [H] :



Le CGEA soulève, au visa de l'article L 3245-1 du code du travail, la prescription de 3 ans pour les demandes de rappels de salaires antérieures au 22 août 2014, en se référant à la date de saisine du conseil de prud'hommes du 22 août 2017.



En application de l'article L 3245-1 du code du travail, l'action en paiement du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; la demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat.



Ainsi, le contrat de travail ayant été rompu du fait de la rupture conventionnelle du 10 avril 2017, Mme [H] peut réclamer des rappels de salaires à compter du 10 avril 2014, et elle est prescrite pour les éventuelles demandes antérieures.





2 - Sur les primes annuelles sur objectifs :



L'article 4 de l'avenant du 1er février 2012, intitulé 'objectif de vente et prime d'objectif', stipule que Mme [H] doit réaliser un chiffre d'affaires annuel de 190 K€ HT, et qu'à l'atteinte de cet objectif, Mme [H] se verra allouer une prime de fin d'année de 2 % du chiffre d'affaires HT, ainsi qu'une prime de 5 % par tranche de 20 K€ supplémentaire de chiffre d'affaires HT, cet objectif étant réévalué chaque année dans le cadre de l'entretien annuel.



Il n'est pas allégué que l'objectif aurait été réévalué chaque année.



Le conseil de prud'hommes a alloué à la salariée des primes de 89.800,88 € outre congés payés de 8.980,08 €.

En cause d'appel, Mme [H] qui est appelante incidente réclame, à titre principal 94.032,39 €, et à titre subsidiaire 89.852,03 €, outre congés payés.

Le CGEA estime qu'il n'est dû que 28.156,55 €. 



Mme [H] justifie des chiffres d'affaires suivants :

- en 2014, 717.356,60 € au titre des postes nettoyage + piscines, réhabilitation et maintenance VMC ;

- en 2015, 644.792,03 € au titre des postes nettoyage + piscines, réhabilitation et maintenance VMC ;

- en 2016, 794.878 € au titre du poste réhabilitation ;

- en 2017, 456.303 € au titre du poste réhabilitation.



Le CGEA estime que doivent être exclus de l'assiette des primes :

- les chiffres d'affaires réalisés sur les contrats d'entretien signés entre 2009 et 2013 qui ont été reconduits tacitement, car ces contrats ont déjà donné lieu à primes l'année de leur souscription ;

- les chiffres d'affaires réalisés dans le cadre des marchés publics, car Mme [H] n'effectuait aucun travail de prospection.

Le CGEA indique en effet qu'en application de l'article 7b de l'avenant du 1er juillet 2009 conclu avec l'EURL [U], Mme [H] percevait une commission de 7 % pour chaque contrat qu'elle avait conclu, qu'il soit récurrent ou ponctuel, et qu'en application de l'article 2 de l'avenant du 1er février 2012, la rémunération n'est due qu'en contrepartie du travail. 

Pour le calcul des sommes dues, le CGEA renvoie la cour aux conclusions d'appel de la SAS Entreprise [U] alors qu'elle était in bonis, conclusions que le CGEA verse aux débats.



Toutefois, l'avenant du 1er juillet 2009 relatif à la rémunération variable n'était plus applicable depuis l'entrée en vigueur de l'avenant du 1er février 2012 qui définissait les nouvelles modalités de la rémunération variable. Or, l'avenant du 1er février 2012 ne stipulait pas que seuls seraient retenus les nouveaux contrats, ne prévoyait pas d'exclure les contrats tacitement reconduits et les marchés publics, et ne faisait pas de la prospection commerciale une condition de versement de la prime.



Pour calculer les primes, il convient donc de retenir comme assiette l'intégralité des chiffres d'affaires.

Les primes étant dues en fin d'année, aucune prescription n'est encourue pour les primes dues fin 2014.

Ainsi que la SAS Entreprise [U] l'indiquait dans ses conclusions, les primes doivent être calculées au taux de 2 % sur l'objectif de 190.000 € puis au taux de 5 % par tranche de 20.000 € au-delà, Mme [H] ne pouvant pas appliquer un taux de 5 % sur l'intégralité du chiffre d'affaires excédant les 190.000 €.

Les primes dues sont les suivantes :

- en 2014, (190.000 € x 2 %) + (26 tranches de 20.000 € x 5 %) = 29.800 € ;

- en 2015, (190.000 € x 2 %) + (22 tranches de 20.000 € x 5 %) = 25.800 € ;

- en 2016, (190.000 € x 2 %) + (30 tranches de 20.000 € x 5 %) = 33.800 € ;

- en 2017, (190.000 € x 2 %) + (13 tranches de 20.000 € x 5 %) = 16.800 € ;

soit un total de 106.200 €.



De ce total, il convient de déduire la somme de 10.000 € déjà versée de janvier à mai 2017 (5 x 2.000 €).



Les conclusions de l'employeur auxquelles le CGEA se réfère déduisaient également :

- la somme de 3.243,35 € versée à l'occasion du solde de tout compte au titre des commissions ;

- un trop-versé de 9.275,43 € effectué en 2014, 2015 et 2016, l'employeur ayant effectué des versements calculés en net en non en brut.



Or, la somme de 3.243,35 € comprenait déjà la mensualité de 2.000 € de mai 2017, de sorte que seule doit être déduite la somme de 1.243,35 €.



S'agissant du trop-versé, Mme [H] soulève la prescription de 3 ans pour l'indû antérieur au mois de juillet 2015 car l'employeur n'a formé sa demande que par conclusions de juillet 2018, de sorte qu'elle estime que seule la somme de 5.095,07 € devrait être déduite. Toutefois, l'exception de compensation peut être invoquée à tout moment dès lors que le délai de prescription de l'action principale de Mme [H] a été interrompu par la saisine du conseil de prud'hommes, de sorte qu'il y a lieu à opérer la compensation pour la totalité soit 9.275,43 €.



Il est donc dû un solde de 106.200 € - 10.000 € - 1.243,35 € - 9.275,43 € = 85.681,22 €, outre congés payés de 8.568,12 €, le jugement étant infirmé de ce chef.





3 - Sur les commissions :



L'article 3 b de l'avenant du 1er février 2012, intitulé 'rémunération partie variable', stipule, pour les travaux exceptionnels (contrats inférieurs à 60 jours), que, pour chaque contrat conclu, Mme [H] percevra une commission brute égale à 3 % du chiffre d'affaires HT, chacune de ces commissions étant plafonnée à 4.500 € HT, et la commission étant acquise à Mme [H] au jour où le client a exécuté l'opération concernée. 



Le conseil de prud'hommes a alloué à la salariée des commissions de 34.792,83 € outre congés payés de 3.479,28 €.

En cause d'appel, Mme [H] qui est appelante incidente réclame 34.304,35 € outre congés payés.

Le CGEA estime qu'il n'est dû aucune somme. 



Mme [H] fait état des chiffres d'affaires relatifs aux marchés publics de réhabilitation suivants :

- dossier habitat Toulouse - résidence Jacquart : 406.495 € HT, sur lequel elle a été commissionnée sur 236.944,05 € à 1 % ;

- dossier OPH CDA Pont neuf : 190.000 € HT, sur lequel elle a été commissionnée sur 13.726,55 € à 1 % ;

- dossier caserne [J] : 136.354 € HT, sur lequel elle n'a pas été commissionnée;

- dossier OPH Castres - chantier Laden : 36.800 € HT, sur lequel elle n'a pas été commissionnée ;

- dossier SNI résidence Coligny : 32.000 € HT, sur lequel elle n'a pas été commissionnée ;

- dossier OPH Castres sols souples : 181.818 € HT, sur lequel elle a été commissionnée sur 4.575 € à 1 % ;

- dossier OPH Castres résidence Simon - ventilation : 43.650 € HT, sur lequel elle n'a pas été commissionnée ;

- dossier OPH Castres résidence Simon lots sols souples : 128.349 € HT, sur lequel elle n'a pas été commissionnée ;

- dossier SNI résidence : 80.230 €, sur lequel elle n'a pas été commissionnée.

Elle réclame ainsi le paiement des commissions de 3 %, déduction faite des sommes déjà versées, sur les années 2016 et 2017, de sorte qu'aucune prescription n'est encourue.



Le CGEA estime que ces dossiers ne donnent pas lieu à commissions car Mme [H] n'effectuait aucun travail de prospection, et il se réfère à l'article 7b de l'avenant du 1er juillet 2009 déjà évoqué.

Le CGEA renvoie la cour aux conclusions d'appel de la SAS Entreprise [U] alors que celle-ci était in bonis.



Toutefois, l'avenant du 1er juillet 2009 relatif à la rémunération variable n'était plus applicable depuis l'entrée en vigueur de l'avenant du 1er février 2012 qui définissait les nouvelles modalités de la rémunération variable. Or, l'avenant du 1er février 2012 n'excluait pas les marchés publics et il ne faisait pas de la prospection commerciale une condition de versement de la prime. De plus, le CGEA n'explique pas pourquoi l'employeur a versé des commissions de 1 % sur certains de ces dossiers s'il estimait que ces dossiers ne donnaient lieu à aucune commission. Enfin, il est à noter que, dans ses conclusions d'appel auxquelles le CGEA se réfère, la SAS Entreprise [U] ne faisait aucune remarque sur le calcul effectué par Mme [H] et notamment ne soulevait aucune difficulté au regard du plafonnement des commissions à 4.500 €.



Il sera donc retenu un solde de 34.304,35 €, outre congés payés de 3.430,43 €, le jugement étant infirmé de ce chef.





4 - Sur le statut agent de maîtrise :



La convention collective nationale des entreprises de propreté prévoit trois filières : administrative, exploitation et cadre.

Dans la filière administrative :

- l'employé à l'échelon E4 sait tenir une conversation professionnelle avec le client et régler un problème technique relevant de sa compétence ; il reçoit des instructions générales sous le contrôle du responsable hiérarchique ; il analyse les données et informations transmises pour déterminer le mode de réalisation le plus adapté ; ses tâches ou travaux sont complexes et supposent une technicité ou une pratique professionnelle reconnue qu'il transmet à un salarié moins confirmé ;

- l'agent de maîtrise à l'échelon MA3 conseille et propose des solutions dans son environnement professionnel ; il participe à l'élaboration des projets et la fixation des objectifs dont il a la charge ; il peut diriger une ou plusieurs équipes.

Dans la filière exploitation, l'agent de maîtrise à l'échelon MP5 reçoit des directives précisant ses activités, moyens et les règles de gestion ; il peut se voir confier une délégation commerciale ; il établit les relations clients - entreprise ; il sait rechercher les dysfonctionnements et les analyser, soit pour les éliminer, soit pour les signaler ; il participe à la négociation commerciale en apportant ses connaissances et savoir-faire ; il coordonne et assure la gestion et l'organisation des sites d'un secteur donné ; il effectue les liaisons fonctionnelles avec la hiérarchie et les responsables des entreprises clientes.



Mme [H] était classée dans la filière administrative, catégorie employé, échelon E4.



Devant le conseil de prud'hommes, elle demandait à être classée dans la filière administrative, catégorie agent de maîtrise, échelon MA3. Le conseil de prud'hommes l'a déboutée de sa demande.



Devant la cour, Mme [H] réitère, à titre principal, sa demande de classement à l'échelon MA3, et, à titre subsidiaire, elle revendique la filière exploitation, catégorie agent de maîtrise, échelon MP5 ; elle réclame les rappels de salaires afférents du 1er juin 2014 au 24 mai 2017.



Ainsi, elle n'encourt pas la prescription.



Elle soutient qu'en sa qualité de responsable commerciale, elle gérait les négociations commerciales, représentait l'entreprise auprès des clients, élaborait les dossiers d'appels d'offres, suivait les chantiers, établissait les tarifications et gérait les équipes de travail.

Elle produit les attestations de MM. [C] [Z], [S], [O] et [P] et de Mme [Y] [L], indiquant qu'elle négociait les tarifs, élaborait les devis, suivait les demandes d'acomptes, constituait les dossiers d'appels d'offres, négociait avec les fournisseurs, effectuait les visites, métrés et réunions techniques, positionnait les techniciens sur site, suivait les dossiers avec l'équipe technique, et était l'interlocutrice des bailleurs, clients et services techniques.



Néanmoins, Mme [Y] [L] atteste que la budgétisation et les tarifications dans le cadre des appels d'offres, qu'effectuait Mme [H], étaient soumises à l'aval du gérant. Si les tâches de Mme [H] étaient nombreuses, elles demeuraient dans le cadre de l'échelon E4, Mme [H] ne démontrant pas qu'elle participait à l'élaboration des projets et à la fixation des objectifs dont elle avait la charge, ni qu'elle dirigeait une ou plusieurs équipes ce qui aurait relevé de l'échelon MA3, le jugement étant confirmé de ce chef.



Par ailleurs, Mme [H] ne précise pas en quoi ses tâches auraient en réalité relevé de la filière exploitation, et elle démontre pas avoir exercé les tâches et responsabilités décrites pour l'échelon MP5. Ajoutant au jugement, la cour déboutera également la salariée de sa demande subsidiaire. 





5 - Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé :



Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Mme [H] indique que ses horaires de travail normaux étaient du lundi au vendredi de 9h à 12h et de 13h à 17h, mais que, compte tenu de sa charge de travail, elle accomplissait de nombreuses heures supplémentaires.

Elle verse aux débats :

- ses agendas 2015, 2016 et 2017, mentionnant toutes ses activités au cours de la journée (RV, réunions, déplacements etc, avec les horaires), avec parfois des activités le week end, les heures de dépassement sur certains jours, avec le total des heures de dépassement sur la semaine, et les jours de récupération ;

- les attestations de M. [C] [Z] affirmant qu'elle avait un volume de travail énorme, commençant souvent à 7h et finissant tard le soir, jusqu'à 20h-21h ; il ajoutait qu'elle travaillait aussi le week end ;

- un tableau récapitulatif, mentionnant pour chaque mois, de janvier 2015 à mai 2017, le total de ses heures supplémentaires accomplies, et déduisant ses journées de récupération, conduisant à un total d'heures supplémentaires restant dues de 342 heures en 2015, de 186,50 heures en 2016 et de 112,50 heures en 2017.



Dans ses conclusions, Mme [H] chiffre les rappels de salaires à un total de 9.624,81 € après avoir déduit les heures supplémentaires déjà payées (août et novembre 2015, mars 2016).



Ainsi, compte tenu de la période réclamée, aucune prescription n'est encourue.



La cour estime que Mme [H] fournit des éléments suffisamment précis pour permettre au CGEA de répondre.



Le CGEA indique que les dépassements d'horaires allégués sont invérifiables, surtout le soir et le week end, et que l'employeur a déjà payé certaines heures supplémentaires.



Le conseil de prud'hommes a réduit les rappels de salaires à 4.791,47 € en estimant que Mme [H] ne mentionnait pas ses horaires de début et de fin de travail le week end et qu'elle ne déduisait pas les heures supplémentaires déjà réglées.



Or, dès lors que les agendas mentionnaient le nombre d'heures de travail accomplies pendant les journées de week end, ces données étaient suffisamment précises, même si les horaires de début et de fin n'étaient pas mentionnées. Il a été dit que les calculs de Mme [H] tenaient bien compte des règlements déjà effectués. Enfin, le CGEA ne produit aucun relevé d'heures établissant les heures de travail de Mme [H].



Ainsi, la demande de Mme [H] sera accueillie à hauteur de 9.624,81 € outre congés payés de 962,48 €, le jugement étant infirmé sur le quantum.



Mme [H] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé en affirmant que l'employeur n'a jamais mentionné d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie et qu'il ne pouvait pas ignorer l'existence d'heures supplémentaires vu le volume de travail.







Or, il a été dit que l'employeur avait bien fait figurer quelques heures supplémentaires sur des bulletins de paie. Par ailleurs, si, lors de son entretien annuel 2016, Mme [H] a invoqué une surcharge de travail, pour autant elle n'a jamais donné d'éléments plus précis ni réclamé le paiement d'heures supplémentaires.



L'intention de dissimulation n'étant pas établie, le débouté sera confirmé.





6 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :



Mme [H] reproche à la SAS Entreprise [U] :

- d'avoir refusé de lui verser ses primes et commissions ;

- de lui avoir proposé l'avenant VRP à effet du 1er janvier 2017 ;

- de lui avoir proposé un 'arrangement' réduisant les commissions de 1 % en contrepartie d'une rupture conventionnelle ;

- de lui avoir proposé une transaction dérisoire ;

- d'avoir refusé d'embaucher une assistante pour la soulager de sa charge de travail ;

- de ne pas avoir respecté les dispositions relatives aux durées maximales de travail et aux repos hebdomadaires ;

- d'avoir dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaires sans contreparties obligatoires en repos ;

- de l'avoir conduite à un état d'épuisement moral de sorte qu'elle a eu les plus grandes difficultés à retrouver un emploi.



Néanmoins :

- la SAS Entreprise [U] n'a nullement contraint Mme [H] à signer un quelconque document ; ainsi, Mme [H] a refusé de signer l'avenant du 1er janvier 2017, sans que la SAS Entreprise [U] ne tente de passer outre ; par la suite, elle a librement signé la rupture conventionnelle du 10 avril 2017, dont elle ne demande pas la nullité, puis le solde de tout compte du 24 mai 2017 et le document daté du 29 mai 2017 relatif à ses commissions ; enfin, elle a décliné la proposition de transaction ;

- Mme [H] ne donne aucun détail sur les non-respects allégués quant aux durées de travail et aux repos hebdomadaires, et sur les dépassements de contingent annuel d'heures supplémentaires, étant noté qu'elle ne demande pas non plus le paiement de repos compensateurs ;

- Mme [H] qui se plaint de ses difficultés pour retrouver un emploi tente en réalité de se faire indemniser les conséquences de la rupture du contrat de travail.



Par confirmation, la cour déboutera donc Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts.





7 - Sur le surplus des demandes :



Compte tenu de la procédure collective de la SAS Entreprise [U] survenue en cours de procédure d'appel, il y a lieu de fixer les créances au passif de la liquidation judiciaire, et de déclarer l'arrêt opposable au CGEA, qui devra garantir dans les limites et conditions prévues par les textes, étant rappelé que le CGEA ne garantit pas l'article 700 du code de procédure civile.



La délivrance d'une attestation Pôle Emploi conforme sera confirmée.



L'employeur étant débiteur envers la salariée au principal supportera les entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi les frais irrépétibles exposés par la salariée en première instance (1.500 €) et en appel (1.500 €).







PAR CES MOTIFS,



Confirme le jugement en ce qu'il a :

- débouté Mme [B] [H] de ses demandes au titre du rappel de salaire d'agent de maîtrise MA3, d'indemnité pour travail dissimulé, et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- condamné l'EURL [U] aux droits de laquelle vient la SAS Entreprise [U] à payer à Mme [B] [H] la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en première instance, ainsi qu'aux dépens de première instance,

- ordonné la délivrance d'une attestation Pôle Emploi conforme,



Infirme le jugement pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,



Fixe les créances de Mme [B] [H] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Entreprise [U] aux sommes suivantes :

- 85.681,22 € bruts de prime annuelle sur objectifs, outre congés payés de 8.568,12 € bruts,

- 34.304,25 € bruts de commissions, outre congés payés de 3.430,42 € bruts,

- 9.624,81 € bruts d'heures supplémentaires, outre congés payés de 962,48 € bruts,



Déboute Mme [B] [H] de sa demande de rappel de salaire d'agent de maîtrise MP5,



Condamne la SAS Entreprise [U] à payer à Mme [B] [H] la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en appel, 



Déclare l'arrêt opposable à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de Toulouse qui garantira le paiement des créances de Mme [B] [H] dans les conditions prévues par la loi et le règlement et suivant les plafonds de garantie applicables, étant rappelé que les sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne sont pas garanties,



Condamne la SAS Entreprise [U] aux dépens d'appel.



Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.





LA GREFFIERELA PRESIDENTE













A. RAVEANEC. BRISSET.