Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 28 avril 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION 

DU 28 AVRIL 2022



N° 2022/295













Rôle N° RG 21/09816 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHXFB







[U] [P]





C/



[N] [T] [I]

PARQUET GENERAL





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :

- Me Roselyne SIMON-THIBAUD

- Me Joseph MAGNAN

- PG

















Sur saisine de la cour faite suite à l'Arrêt de la Cour de Cassation de Paris en date du 16 Juin 2021 enregistré au répertoire général sous le n° Z19-16.359 qui a cassé et annulé partiellement l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence en date du 24 janvier 2019 (RG 18/06082) ayant statué sur l'appel d'un jugement du Tribunal de Commerce de Draguignan du 6 Mars 2018 (RG 2017/816)





DEMANDEUR A LA SAISINE



Monsieur [U] [P]

né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 5], de nationalité française, demeurant [Adresse 4]



Représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





DEFENDEURS A LA SAISINE



Maître [N] [T] [I] 

pris en sa qualité de 'Mandataire liquidateur' à la liquidation judiciaire de la 'SARL CONCEPT IMMOTEC' désigné à cette mission par décision en date 17/06/2014, demeurant [Adresse 2]



Représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Assisté de Me Laurence NARDINI de la SCP DRAP HESTIN NARDINI FERNANDES- THOMANN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



Madame LA PROCUREURE GENERALE

Demeurant Cour d'Appel D'AIX EN PROVENCE, [Adresse 3]



Défaillante









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Février 2022 en audience publique devant la cour composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre, magistrat rapporteur

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2022.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2022,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





























































Par jugement du 10 décembre 2013, le tribunal de commerce de Draguignan a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Concept IMMOTEC, entreprise de bâtiment tous corps d'état immatriculée le 8 février 2010 convertie en liquidation judiciaire par jugement du 17 juin 2014. 



Me [I], es qualité de liquidateur de la SARL Concept IMMOTEC a fait assigner les 24 et 25 janvier 2017 M. [U] [P], gérant de cette société jusqu'au 28 févier 2012 et M. [R] [V] qui a succédé à ce dernier devant le tribunal de commerce de Draguignan aux fins d'obtenir sur le fondement des articles L 651-1 à L 651-5 du code de commerce, leur condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la société Concept IMMOTEC, le premier à hauteur de 500 000 euros et le deuxième à hauteur de 400 000 euros. 



Par jugement du 6 mars 2018, le tribunal de commerce de Draguignan a:

Dit l'action recevable, 

Juger que Messieurs [V] et [P] ont commis des fautes successives de gestion de nature à engager leur responsabilité dans l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Concept IMMOTEC, 

Condamner M. [U] [P] à payer la somme de 500 000 euros et M. [V] à payer la somme de 400 000 euros à Me [I], es qualité de liquidateur, 

Condamner solidairement messieurs [P] et [V] à payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du CPC, 

Condamner Messieurs [P] et [V] solidairement aux entiers dépens. 



Les juges ont estimé que M. [P] a commis des erreurs de gestion pendant sa gérance, qu'une créance définitive de 612 376 euros de la Direction générale des finances publiques relative à la période de janvier 2010 à décembre 2012 existe, qu'aucun actif n'a pu être appréhendé et que l'insuffisance d'actif de la société s'élève à 1 493 110 euros correspondant au passif.

Ils ont jugé que les manquements de M. [P] antérieurs au 1er mars 2012 avaient contribué à l'insuffisance d'actif pour un montant d'environ 1 million d'euros comme l'atteste le redressement fiscal de 1 075 595 euros et ont contribué concernant M. [V] à une insuffisance d'actif de 400 000 euros, le non respect de la législation fiscale ne peut être assimilée à une négligence lorsqu'il s'agit d'une dissimulation des recettes. 



M. [U] [P] a interjeté appel de cette décision le 6 avril 2018.



Par arrêt du 24 janvier 2019, la présente cour d'appel a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [P] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Concept Immotec ainsi qu'au paiement d'une somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens, 

l'a réformé sur le quantum de la condamnation principale, 

A condamné M. [U] [P] à payer à Me [I] es qualité de liquidateur la somme de 300 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif.



Les juges ont rappelé que la faute de gestion reprochée à M. [P] par le liquidateur est le non-respect de la législation fiscale ayant entrainé un redressement important notifié par l'administration fiscale à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012. 

Ils ont précisé que l'insuffisance d'actif de la société n'était pas remise en cause par M. [P]. 

Ils ont estimé que le caractère certain du passif fiscal portant sur des périodes où M. [P] était gérant ne pouvait être sérieusement contesté. 



M. [P] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cet arrêt.



Par arrêt du 16 juin 2021, la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt sus-visé sauf en ce qu'il déclare M. [I] irrecevable en sa demande de radiation de l'affaire présentée à la cour sur le fondement de l'article 526 du CPC, 

a remis, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée.

Elle a retenu le moyen de M. [P] qui reprochait à l'arrêt de la Cour d'Appel de ne pas avoir précisé si l'insuffisance d'actif existait le 28 février 2012, date à laquelle M. [P] avait cessé ses fonctions, l'insuffisance d'actif devant exister à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions pour que sa responsabilité puisse être engagé de ce fait. 



M. [P] a saisi le 30 juin 2021 la présente Cour après l'arrêt de la Cour de Cassation.



Par conclusions notifiées par le RPVA du 10 août 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, M. [U] [P] conclut :



Prendre acte de ce que le passif de la procédure collective de la société Concept IMMOTEC ne reflète pas la réalité des sommes dues par cette dernière,

Prendre acte de ce que la déclaration de créance de l'Administration fiscale inhérente au redressement mis à la charge de la société CONCEPT IMMOTEC porte sur les exercices 2010, 2011 et 2012, 

Dire et juger que M. [P] ayant démissionné de ses fonctions de gérant le 28 février 2012, le redressement fiscal ne saurait lui être imputé en totalité, 

Prendre acte de la carence du liquidateur à justifier de l'actif existant au jour où M. [P] a cessé ses fonctions de gérant de la société CONCEPT IMMOTEC, 

Dire et juger que le liquidateur ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une insuffisance d'actif au jour où M. [P] a cessé ses fonctions de gérant de la société, 



Par conséquent, 

Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Draguignan en date du 6 mars 2018, 

Débouter Me [N] [T] [I] es qualité de toutes les demandes, fins et prétentions dirigées à son encontre, 

Condamner Me [I] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du CPC outre aux entiers dépens. 



M. [P] soutient que le passif n'a pas été vérifié et est contesté et que Me [I] n'a pas répondu à l'avis de mise en recouvrement de l'administration fiscale de juillet 2014, alors que M. [V] par courrier du 27 février 2014 l'invitait à fournir des observations circonstanciées, laissant ainsi se créer un passif non fondé.

Il conteste certains redressements du fisc tels que le montant de 84 044 euros pour la TVA de 2010 et le fait que la société Concept IMMOTEC ait eu recours à la SCI PLEIN SOLEIL en qualité de fournisseur prestataire habilité à recevoir des honoraires alors que cette société a fait l'objet par l'administration fiscale d'un abandon de contrôle , la SCI ayant pu démontrer la réalité des prestations de conseil qu'elle a fourni et qui ont donné lieu à facturation à hauteur de 57 300 euros et 112 936,67 euros par la société Concept IMMOTEC. 



Concernant le passif fiscal qui porte sur les périodes de janvier 2010 à décembre 2010 (84 854 euros pour la TVA), de janvier 2011 à décembre 2012 (355 388 euros pour la TVA) et 139 203 euros au titre d'une lettre de motivation du 24 mars 2014, il estime que certaines sommes concernent une période postérieure à sa démission du 28 février 2012. 



Il soutient que le liquidateur n'a pas démontré les fautes qu'il aurait commises ont entrainé une insuffisance d'actif au jour où il a démissionné et n'a pas justifié du montant de l'actif existant au jour de sa démission. 



Par conclusions notifiées par le RPVA du 15 octobre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Me [I], es qualité de liquidateur judiciaire de la société Concept IMMOTEC conclut au visa de l'article L 651-2 du code de commerce, 

Confirmer le jugement entrepris, 



A titre subsidiaire, au visa de l'article L 223-22 du code de commerce, 

Condamner M. [U] [P] à payer entre ses mains es qualité, la somme de 

400 000 euros euros en réparation du préjudice subi par la société. 



Le condamner aux entiers dépens. 



Le liquidateur rappelle que le passif s'élevait à 1 493 110,16 euros à l'ouverture de la procédure collective dont 463 219 euros à titre privilégié provisionnel, principalement constitué de créances fiscales conséquence d'un redressement de TVA sur la période de janvier 2011 à Février 2012, la société Concept IMMOTEC s'étant volontairement soustraite à l'établissement et au paiement partiel de la TVA en déposant pour la période considérée des déclarations mensuelles de taxe sur le chiffre d'affaires minorées à raison de la dissimulation d'une partie des recettes taxables et de la majoration des droits de déduction. 

La créance déclarée à titre provisionnel de 463 219 euros a été convertie à titre définitif le 21 juillet 2014 pour un montant de 608 657 euros. 



Il explique que la société Concept IMMOTEC faisait appel à des sociétés étrangères sous-traitantes pour la réalisation de ses chantiers de manière habituelle et qu'il lui appartenait de collecter la TVA grevant les factures de ces sociétés, ces dernières n'ayant pas d'établissement stable en France, ce qui a entrainé un redressement de la TVA d'un montant de 80 766 euros sur la période de juillet 2010 à décembre 2010, période pendant laquelle M. [P] était gérant. 

Il ajoute que courant 2010, la société Concept IMMOTEC a réglé à la SCI PLEIN SOLEIL des factures de 57 300 euros et 112 936 euros au titre d'honoraires qui ont donné lieu à un contrôle fiscal en 2013 aux fins de vérifier la réalité des prestations facturées. Faute de justificatifs, l'administration fiscale a procédé à un redressement de 33 366 euros qui ont été déclarés au passif de Concept IMMOTEC. M. [P] était gérant au moment des faits et cette faute de gestion lui est imputable. 

Cela a entrainé un impôt supplémentaire de 62 319 euros déclaré au passif. 

De plus la société s'est soustraite à l'établissement et au paiement partiel de la TVA exigible au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 en déposant pour la période des déclarations mensuelles de taxe sur le chiffre d'affaires minorées à raison de la dissimulation d'une partie des recettes taxables et de la majoration des droits de déduction. Cette faute est imputable aux deux gérants à hauteur de 400 000 euros (TVA 2011 et février 2012) pour M. [P] et 250 000 euros à compter de mars TVA 2012 pour M. [V]. Ce passif qui est la conséquence de la gestion de M. [P] s'est révélé ultérieurement à l'occasion du redressement fiscal. 

Le liquidateur critique l'arrêt de la Cour de Cassation qui a ajouté une condition à savoir que l'insuffisance d'actif doit exister à la date à laquelle le dirigeant a quitté ses fonctions, ce qui est contraire à la loi. 



Il expose qu'au moment de la démission de M. [P], l'examen de la comptabilité montre que la société ne disposait d'aucun fonds propres. L'actif réalisé a été nul, le commissaire priseur n'ayant pas réussi à joindre M. [V] et la société a abandonné les chantiers à compter d'octobre 2013 alors que les contrats de travail n'ont pas été rompus augmentant les indemnités salariales. 

La créance fiscale s'élevait à titre définitif à 612 376 euros et a un caractère certain.



IL rappelle que c'est au dirigeant en exercice au moment de l'ouverture de la procédure collective de contester les propositions de rectification et que M. [V] a disparu sans laisser d'adresse. 



Par avis notifié par le RPVA du 18 janvier 2022, le ministère public conclut que l'insuffisance d'actif existait au 28 février 2012 et que les fautes de gestion de M. [P] consistant dans la rétention e TVA (84 254 euros) et la comptabilisation de factures fictives (57 300 euros et 112 936,67 euros ) ne pouvait qu'entrainer une insuffisance d'actif qui préexistait au moment de sa démission. 



M. [P] a conclu par le RPVA le 19 janvier 2022. 



Par conclusions notifiées par le RPVA en date du 11 février 2022, Me [I] es qualité de liquidateur conclut au rejet des conclusions de M. [P] notifiées par le RPVA en date du 19 janvier 2022 au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile. 



Par conclusions notifiées par le RPVA le 15 février 2022, M. [P] au visa de l'article 16 du CPC conclut au débouté de la demande de Me [I] es qualité et subsidiairement d'écarter les conclusions du parquet général en date du 18 janvier 2022. 

Il explique que ses conclusions du 19 janvier 2022 répondait aux écritures du parquet général en date du 18 janvier 2022. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 janvier 2022. 





SUR CE ; 



Attendu qu'en application de l'article 16 du code de procédure civile: « Le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. 

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ». 



que le juge doit veiller à ce que ce principe soit respecté par les parties,

que les moyens, les arguments des parties doivent avoir été portés à la connaissance de toutes les parties dans un délai suffisant pour qu'ils puissent être discutés.

qu'il en est de même des pièces communiquées à l'appui des demandes. 

que lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de clôture, les échanges doivent avoir lieu avant cette ordonnance et un délai raisonnable doit être laissé à la partie adverse pour y répliquer,

que si ce n'est pas le cas et que l'ordonnance de clôture n'est pas révoquée en l'absence de cause grave, les conclusions peuvent être déclarées irrecevables ainsi que les pièces produites, 

qu'en l'espèce, l'avis du ministère public notifié le 18 janvier 2022 et les conclusions de M. [P] notifiées le 19 janvier 2022 alors que l'ordonnance de clôture a été rendue le 20 janvier 2022 ne laissait pas un délai raisonnable à Me [I], es qualité pour y répliquer, 

qu'en conséquence, l'avis du ministère public notifié le 18 janvier 2022 et les conclusions de M. [P] notifiées le 19 janvier 2002 seront déclarés irrecevables; 



Sur le fonds; 



Attendu qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.(...)»,



qu'il suffit que l'insuffisance d'actif qui peut se définir par le fait de ne pas disposer de sommes nécessaires au paiement total des créanciers, soit certaine,

qu' il n'est pas besoin qu'un montant précis du passif soit établi,

que la faute de gestion doit avoir été commise à l'occasion de la gestion de l'entreprise et avoir concouru à l'insuffisance d'actif, 

qu'il suffit que la faute de gestion commise par le dirigeant soit l'une des causes du passif non couvert, 



Attendu qu'en l'espèce, le passif s'élevait à 1 493 110 euros dont 725 676,37 euros à titre privilégié et 304 412,79 euros à titre chirographaire et 463 219 euros à titre privilégié provisionnel,

que la créance fiscale qui a donné lieu à un redressement fiscal s'élève à titre définitif à un montant de 612 376 euros, 

que l'actif était nul comme le montre la comptabilité, la société ne disposant d'aucun fonds propres, le commissaire priseur ayant établi le 27 janvier 2014 un inventaire dont le total prisée était de 1830 euros qui n'a pas été réalisé , Me [L] n'ayant pas réussi à joindre M. [V] et la société ayant abandonné les chantiers à compter d'octobre 2013 (déclarations de créances de la SCI [Adresse 6] et de la SCI Nirvana), 

que le passif provient majoritairement de créances fiscales, la société Concept IMMOTEC s'étant soustraite à l'établissement et au paiement partiel de la TVA exigible au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 en déposant pour la période des déclarations mensuelles de taxe sur le chiffre d'affaires minorées à raison de la dissimulation d'une partie des recettes taxables et de la majoration des droits de déduction, 

qu'il n'est pas contesté que M. [P] a démissionné de ses fonctions de gérant le 28 février 2012, 

qu'au moment de sa démission, la créance de l'administration fiscale ( rappel de TVA) qui porte sur l'exercice 2010 pendant la gestion de M. [P], est d'un montant de 84 254 euros, 

que le réhaussement concernant les factures de la SCI PLEIN SOLEIL au titre de factures fictives, a été abandonné par l'administration fiscale, 

qu'en outre, la société s'est soustraite à l'établissement et au paiement partiel de la TVA exigible au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 en déposant pour la période des déclarations mensuelles de taxe sur le chiffre d'affaires minorées à raison de la dissimulation d'une partie des recettes taxables et de la majoration des droits de déduction (commission des infractions fiscales) ainsi qu'au paiement de l'impôt sur les sociétés (bordereau de situations fiscales) au 28/09/2021, 

que cette faute est imputable aux deux gérants à hauteur proportionnellement d'environ 289 000 euros sur la période de janvier 2011 au 28 février 2012 concernant M. [P] (14 mois sur 494 591 euros),

que le non respect de la législation fiscale ayant entrainé un redressement important notifié par l'administration fiscale à la suite d'une vérification de comptabilité ne peut être considéré comme une simple négligence et constitue une faute de gestion commise par M. [P] ayant entrainé une insuffisance d'actif, 

qu'en effet, la condition que l'insuffisance d'actif doive exister au moment de la démission du dirigeant signifie que la faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif qui ne sera revélée qu'ultérieurement, ait été commise avant la démission et pendant la gestion du dirigeant ce qui est le cas en l'espèce, l'insuffisance d'actif existant bien avant la démission de M. [P] et n'ayant été révélée que par la suite par le contrôle fiscal, 

qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [P] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Concept IMMOTEC, 

que le moyen fondé sur l'article L 223-22 du code de commerce est donc sans objet, 

qu'au regard du montant total du passif et de l'insuffisance d'actif imputable à M. [P], la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer à 200 000 euros le montant de l'insuffisance d'actif mis à sa charge, le jugement étant réformé sur ce point ; 



PAR CES MOTIFS ; 

La Cour statuant publiquement et contradictoirement, 



Déclare irrecevable l'avis du ministère public notifié le 18 janvier 2022 et les conclusions de M. [P] notifiées le 19 janvier 2002, 

 

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [P] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Concept IMMOTEC, 



Le Réforme sur le quantum de la condamnation, 

Condamne M. [U] [P] à payer à Me [N] [T] [I] es qualité de liquidateur de la société Concept IMMOTEC la somme de 200 000 euros au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif de cette société,

Déboute M. [P] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Le condamne aux entiers dépens. 

 LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,