Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 5 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT

DU 05 MAI 2022



N° 2022/ 359













Rôle N° RG 21/04826 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHGYM







S.A.R.L. TBM





C/



[B] [P]

[F] [P]



























Copie exécutoire délivrée 

le :



à :



Me Nathalie DAMMAN



Me Jérôme COUTELIER-TAFANI























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 23 mars 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01647.





APPELANTE



S.A.R.L. TBM 

Prise en la personne de son représentant légal, 

dont le siège social est sis [Adresse 2]



représentée par Me Nathalie DAMMAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



assistée par Me Gilles HITTINGER ROUX de la SCP HB & ASSOCIES-HITTINGER-ROUX BOUILLOT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, 





INTIMES



Monsieur [B] [P]

né le 05 septembre 1949 à [Localité 6], 

demeurant [Adresse 5]



Monsieur [F] [P]

né le 30 octobre 1959 à [Localité 6], 

demeurant [Adresse 4]



représentés et assistés par Me Jérôme COUTELIER-TAFANI de l'ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Angélique NETO, Présidente, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Mme Angélique NETO, Présidente

Mme Sylvie PEREZ, Conseillère

Mme Catherine OUVREL, Conseillère



Greffier lors des débats : Mme Pauline BILLO-BONIFAY.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 mai 2022.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 mai 2022



Signé par Mme Angélique NETO, Présidente et Mme Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE



Suivant acte sous seing privé en date du 4 mai 2002, les consorts [P] ont consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) Esthétique Sud, aux droits de laquelle intervient la SARL TBM par suite d'une cession du droit au bail en date du 19 novembre 2008, un bail commercial portant sur des locaux composés d'une maison située [Adresse 1] (83 000) ainsi que les lots 1 et 2 d'un immeuble situé [Adresse 3] dans la même commune pour une durée de 9 années moyennant un loyer annuel de base d'un montant de 21 952,66 euros hors taxes et hors charges, payable d'avance. 



Le 11 septembre 2020, M. [B] [P] et M. [F] [P] ont fait délivrer à la société TBM un premier commandement de payer la somme principale de 5 752,56 euros au titre des loyers d'août et septembre 2020 visant la clause résolutoire. 



Le 5 octobre 2020, M. [B] [P] et M. [F] [P] ont fait délivrer à la société TBM un deuxième commandement de payer la somme principale de 15 426,50 euros au titre des loyers de juin à octobre 2020 visant la clause résolutoire, outre la taxe foncière de l'année 2020. 



MM. [P] ont, par exploit d'huissier en date du 5 octobre 2020, assigné la société TBM devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon aux fins, dans un premier temps, de la voir condamner à lui payer des sommes provisionnelles puis, aux termes de ses dernières conclusions, de constatation de la résiliation du bail et d'expulsion. 



Par ordonnance contradictoire du 23 mars 2021, ce magistrat, estimant que les loyers réclamés au titre des mois de juin 2020 à février 2021 ne portent pas sur la période juridiquement protégée en raison de la crise sanitaire liée à la covid-19, que MM. [P] ont renoncé à réclamer les loyers des mois d'avril et mai 2020, que la fermeture administrative des locaux exploités par la locataire n'a pas entraîné une exonération du paiement des loyers commerciaux, qu'aucune force majeur ne peut être retenue, que le contexte sanitaire ne saurait en lui-même générer un manquement par le bailleur de son obligation de délivrance du bien loué ni caractériser la perte partielle de la chose louée, que la théorie du prince ne s'applique pas en la cause et qu'il y a lieu d'accorder des délais de paiement à la locataire pour libérer sa dette, a :




constaté la résiliation du bail liant les parties à la date du 5 novembre 2020 ;

ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans le mois de la signification de la présente ordonnance, l'expulsion de la société TBM et de tout occupant de son chef des lieux loués avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ;

condamné la société TBM à payer à MM. [P] une indemnité d'occupation trimestrielle à compter du 5 novembre 2020 d'un montant de 2 789,50 euros et jusqu'à libération des lieux ;

dit que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneront lieu à l'application des dispositions des articles L 433-1 et L 433-2 du code des procédures civiles d'exécution ;

condamné la société TBM à payer à M. [P] la somme provisionnelle de 21 005,50 euros correspondant aux loyers, charges et taxes impayés et indemnités d'occupation arrêtés au mois de février 2021 ;

dit que la société TBM pourra se libérer de cette somme par mensualité de 1 285 euros sur une période de 12 mois, la première mensualité étant due au premier jour du mois suivant la signification de la présente ordonnance, les règlements ultérieurs avant le premier de chaque mois et la dernière mensualité étant majorée du solde ;

dit qu'à défaut d'un seul et unique versement d'une mensualité précitée d'apurement de la dette, le solde de la provision deviendra immédiatement exigible ;

condamné la société TBM à payer à MM. [P] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné la société TBM aux dépens, comprenant le coût du commandement de payer du 5 octobre 2020.




Par acte du 1er avril 2021, la société TBM a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises. 



Dans ses dernières conclusions transmises le 20 avril 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société TBM sollicite de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :

à titre principal,


déclare MM. [P] irrecevables et mal fondés en leurs demandes ;

les déboute de leurs demandes ;


à titre subsidiaire,


lui accorde un délai de 24 mois pour le règlement de toutes sommes qui pourraient être allouées aux intimés et ce, à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours de la signification par acte extrajudiciaire du jugement à intervenir ;

juge que les effets de la clause résolutoire seront suspendus pendant l'échéancier de paiement ;

juge qu'en conséquence la clause résolutoire ne jouera pas dans le cas où elle s'acquittera du solde des sommes dans les conditions fixées par le jugement à intervenir ;


en tout état de cause,


condamne in solidum MM. [P] à restituer à la société TBM, à titre provisionnel, la somme de 1'529,73 euros correspondant aux sommes versées pour la période du 15 au 31 mars 2020 ;

suspende provisoirement l'obligation de règlement du loyer à compter du mois d'avril 2021 et jusqu'à ce qu'une jouissance paisible lui soit à nouveau garantie par la levée de toute mesure gouvernementale restrictive applicable à son activité dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de Covid-19 ;

condamne in solidum MM. [P] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

les condamne in solidum aux dépens avec distraction au profit de Me Virginie Pin, avocat au barreau de Toulon, par application de l'article 699 du code de procédure civile. 




L'appelante expose avoir rencontré pour la première fois des difficultés à régler ses loyers à compter du mois d'avril 2020 en raison de la fermeture de son établissement à la suite des mesures qui ont été prises dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19. Elle relève avoir été destinataire de deux commandements de payer les 11 septembre 2020 pour les loyers des mois d'août et septembre 2020 et 5 octobre 2020 pour les loyers des mois d'août à octobre 2020 et qu'une saisie conservatoire lui a été dénoncée le 11 septembre 2020 portant sur les loyers des mois d'août et septembre 2020. Elle expose avoir réglé les causes du premier commandement de payer à hauteur de 5 579 euros dès le 23 novembre 2020. 



Elle se prévaut de de l'article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 pour soutenir, qu'en tant que bénéficiaire du fonds de solidarité, aucune demande en paiement ni aucune demande en acquisition de la résolutoire ne peut être formée à son encontre, de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 pour soutenir que, dès lors qu'elle répond aux critères d'exigibilité de cette ordonnance, la mise en 'uvre de la clause résolutoire est interdite pour des loyers afférents à la période du 12 mars au 10 septembre 2020 et du décret n° 2021-384 du 2 avril 2021 pour considérer, qu'en l'état du 3ème confinement ayant conduit une fois de plus à la fermeture de son établissement, les loyers échus depuis le mois d'avril 2021 ne sont pas dus jusqu'à réouverture du public.



Par ailleurs, elle soulève plusieurs contestations sérieuses. En premier lieu, elle soutient que la clause résolutoire a été invoquée de mauvaise foi par les bailleurs dès lors que les deux commandements ont été délivrés, à moins d'un mois d'intervalle, à l'issue d'une longue période d'état d'urgence sanitaire au cours de laquelle son commerce a été fermé pendant plusieurs mois et que les bailleurs n'ont sollicité l'acquisition de la clause résolutoire qu'au cours de la procédure de première instance et ce, alors même que les causes du commandement de payer du mois de septembre 2020 avaient été réglées, de même que celles du commandement de payer du mois d'octobre 2020. En second lieu, elle se prévaut d'une exception d'inexécution en raison du manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance en méconnaissance des dispositions de l'article 1719 du code civil en raison de la fermeture de son établissement du 15 mars au 11 mai 2020, du 1er au 30 novembre 2020 et à compter du mois d'avril 2021, de sorte qu'elle sollicite le remboursement de la somme de 1'529,73 euros correspondant aux loyers couvrant la période allant du 15 au 31 mars 2020. En troisième lieu, elle fait état d'une suspension du contrat de bail en raison de la force majeure en application de l'article 1148 du code civil concernant les mêmes périodes dès lors qu'elle n'a pas pu exploiter son activité en raison d'un événement extérieur, imprévisible et irrésistible. En quatrième lieu, elle se prévaut du fait du prince pour les mêmes raisons dès lors qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité de fonctionner dans les mêmes conditions qu'avant les mesures réglementaires qui ont été prises pour lutter contre la pandémie liée à la Covid-19. Enfin, elle se fonde sur les dispositions de l'article 1722 du code civil pour se prévaloir de la perte de la chose louée qui peut être assimilée à l'impossibilité d'user des locaux par suite de mesures réglementaires intervenues en cours de bail. 



Enfin, à titre subsidiaire, elle sollicite des délais de paiement et, partant la suspension des effets de la clause résolutoire, ce que n'a pas décidé le premier juge, en insistant sur sa bonne foi. 



Dans leurs dernières conclusions transmises le 4 mars 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, MM. [P] sollicitent de la cour qu'elle :




confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf à réactualiser le montant de la dette locative ;

déboute la société TBM de ses demandes ;

constate le jeu de la clause résolutoire et ordonne en conséquence l'expulsion de la société TBM ainsi que celle de tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l'aide d'un serrurier, du local à usage commercial composé d'une maison située [Adresse 1], ainsi que les lots 1 et 2 d'un immeuble situé [Adresse 3] qu'elle exploite ; 

juge qu'ils pourront procéder à l'enlèvement et au déménagement des objets mobiliers garnissant les lieux, soit dans l'immeuble, soit chez un garde-meubles, au choix de la demanderesse, aux frais, risques et périls de la société preneur ; 

condamne la société TBM, à titre provisionnel, à leur verser la somme totale de 8'368 euros arrêtée au mois de mars 2021 ; 

déclare mal fondée une éventuelle demande de délais ; 

subsidiairement et dans l'hypothèse où des délais seraient accordés :

* dise que les sommes qui seraient versées par la société TBM s'imputeront en priorité sur les loyers, charges et accessoires courants, puis sur les termes venus à échéance postérieurement à la délivrance de la mise en demeure, l'arriéré dû au titre de la mise en demeure n'étant apuré qu'en outre ; 

* dans cette hypothèse, dise que faute par la société TBM de respecter les délais accordés, et de régler, dans le même temps, les loyers, charges et accessoires courants, les termes échus postérieurement à la mise en demeure, et l'arriéré, l'intégralité des sommes dues deviendra immédiatement exigible, la clause résolutoire sera acquise, et qu'ils pourraient dès lors poursuivre l'expulsion de la société TBM ainsi que celle de tous occupants de son chef du local susvisé, avec au besoin le concours de la force publique et l'aide d'un serrurier ; 

condamne la société TBM à leur payer une indemnité d'occupation égale, au dernier loyer annuel exigible, outre toutes charges et accessoires dudit loyer ; 

condamne la société TBM à leur payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 500 euros allouée par le premier juge ; 

condamne la société TBM en tous les dépens, en ce compris les frais de délivrance de la présente assignation et de la signification de l'ordonnance à intervenir. 




Les intimés exposent, qu'alors même qu'ils ont renoncé à solliciter le paiement des loyers des mois d'avril et mai 2020 en raison de la crise sanitaire, l'appelante n'a pas réglé les loyers dus postérieurement au mois de mai, pas plus que la taxe foncière, les contraignant à pratiquer une saisie conservatoire et à délivrer deux commandements de payer les 11 septembre 2020 portant sur les loyers d'août et septembre 2020 et 5 octobre 2020 portant sur les loyers de juin à septembre 2020. Ils soulignent que la dette locative s'élevait au mois de décembre 2020 à la somme de 15'426,50 euros après le règlement par la locataire de la somme de 5 579 euros le 26 novembre 2020. 



Ils indiquent que la clause résolutoire est acquise dès lors que les causes du commandement de payer n'ont pas été réglées dans le délai d'un mois suivant sa délivrance. Ils soulignent que les loyers réclamés dans les deux commandements de payer ne portent par sur des loyers échus à compter du 17 octobre 2020, de sorte que l'appelante ne peut se prévaloir de l'article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020. Ils relèvent également que les deux commandement de payer ont été délivrés postérieurement au 10 septembre 2020, soit à l'expiration du délai prévu par l'ordonnance n° 2020-3016 du 25 mars 2020, faisant observer que le loyer du mois d'octobre n'est pas concerné par cette ordonnance comme étant payable mensuelle et d'avance le premier de chaque mois. 



Ils relèvent que l'appelante est redevable de la somme de 8 368,50 euros suivant décompte arrêté au mois de mars 2021 correspondant aux loyers des mois juillet, août et novembre 2020 mais que dès lors que la somme de 5 579 euros a été imputée sur les loyers des mois de juin et octobre 2020, celle de 8 368,50 euros l'a été sur les loyers des mois de décembre 2020, janvier et février 2021, celle de 1 479 euros l'a été sur la taxe foncière et celle de 2 789,50 euros réglée en avril 2021 l'a été sur le loyer du mois de juillet 2020, les loyers des mois d'août, septembre et novembre 2020 restent impayés. Ils insistent sur le fait que l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 ne prévoit aucunement la suspension de paiement des loyers, faisant par ailleurs observer qu'ils ont renoncé aux loyers des mois d'avril et mai 2020. De même, ils indiquent que le local ayant été fermé du 29 octobre au 30 novembre 2020, ils sont fondés à solliciter le loyer du mois de novembre 2020 depuis le 1er février 2021, soit deux mois après la cessation des mesures de police, de même que les loyers dus à compter d'avril 2021. 



En réplique aux contestations sérieuses soulevées par l'appelante, ils indiquent qu'elle ne peut se prévaloir du moyen tiré de la force majeure dès lors qu'elle ne démontre pas de difficultés de trésorerie qui auraient rendues impossibles son obligation de régler ses loyers, faisant observer que, dans le cadre de la saisie conservatoire pratiquée, le compte bancaire de la locataire présentait un solde créditeur de près de 100 000 euros. Ils exposent qu'il en est de même du moyen tiré de l'exception d'inexécution tirée de leur prétendu manquement à leur obligation de délivrance dès lors sur les mesures sanitaires qui ont été prises n'ont pas fait cesser la mise à disposition des locaux loués ni la possibilité pour la locataire d'en jouir puisqu'il pouvait toujours y accéder physiquement. Ils indiquent que l'appelante ne peut pas plus se prévaloir du moyen tiré de la perte partielle de la chose louée au motif que l'impossibilité d'exploiter les locaux pris à bail par le preneur du fait des mesures sanitaires qui ont été prises résulte de la nature de l'activité exercée dans les lieux loués et non de la chose louée elle-même. Ils relèvent également que la théorie du fait du prince ne s'applique pas dans le cadre de rapports privés. Enfin, ils insistent sur leur bonne foi étant donné que les loyers visés dans les commandements de payer ne concernent pas la période de confinement, qu'ils ont consenti un abandon de loyer portant sur les mois d'avril et mai 2020, alors que l'établissement n'a été fermé que du 15 mars à 12h au 11 mai 2020, qu'ils ne comprennent pas la demande de remboursement formée par l'appelante portant sur le loyer allant du 15 au 31 mars 2020, qu'ils étaient parfaitement en droit de délivrer des commandements de payer à l'issue de la période d'état d'urgence, qu'ils ont fait délivrer deux commandements de payer pour régulariser le premier, qu'ils ne pouvaient solliciter l'acquisition de la clause résolutoire dès l'assignation dès lors que cette dernière devait être délivrée dans le mois de la saisie pratiquée et qu'il n'ont perçu aucune somme à la suite de la saisie faute pour le preneur d'avoir acquiescé à cette saisie. 



Enfin, elle s'oppose à la demande de délai de paiement au motif que l'appelante ne justifie pas de ses difficultés économiques et être un débiteur malheureux, outre le fait qu'elle s'est opposée au paiement des loyers qui sont dus de mauvaise foi. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 mars 2022 et l'affaire appelée à l'audience du 21 mars 2022. 



MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire, il importe de rappeler que les décisions de donner acte et de constat sont dépourvues de caractère juridictionnel et ne sont pas susceptibles de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu, raison pour laquelle la cour n'a pas à répondre aux demandes formées à ce titre par les parties. 



En outre, le dispositif de l'arrêt doit être limité aux strictes prétentions formées par les parties, étant rappelé qu'il n'a pas vocation à contenir les moyens développés par les parties, peu important que ceux-ci figurent dans le dispositif de leurs conclusions. 



Sur l'acquisition de la clause résolutoire 



Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.



L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 



Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. 



En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement. 



Sur la validité des commandements de payer au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19



Selon les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er, lequel prévoit son application aux délais qui ont expiré entre le 12 mars et le 23 juin 2020 inclus. 



Selon l'alinéa 2, ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de cette période si le débiteur n'a pas exécuté son obligation avant ce terme. 



Aux termes du même alinéa de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 modifié par ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets, est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.



Il résulte des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19, que les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute autre clause prévoyant une déchéance en raison du défaut du paiement de loyers ou charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la cessation de l'état d'urgence sanitaire. Ce délai a expiré le 10 septembre 2020, la cessation de l'état d'urgence sanitaire étant intervenue le 10 juillet précédent.



L'article 1er de la même ordonnance, auquel renvoie l'article 4, dispose que peuvent bénéficier de ce texte les personnes exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire. 



Par ailleurs, la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire prévoit, notamment, en son article 14, applicable à compter du 17 octobre 2020, que le défaut de paiement des loyers et charges ne sera pas immédiatement sanctionnable pour les entreprises éligibles au dispositif qu'elle prévoit lorsque celles-ci ont subi des fermetures administratives ou ont été particulièrement affectées par les restrictions sanitaires mises en 'uvre.



C'est ainsi que l'article 14, dans sa version applicable en l'espèce, énonce, en son deuxième paragraphe, que jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.







Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en ''uvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.



Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.



Sont concernés par ces dispositions, les loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police administrative prise en application de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 et de l'article L 3131-15 du code de la santé publique (réglementation de l'ouverture au public d'établissements recevant du public et des lieux de réunion, d'une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d'autre part).



Pour être éligible aux mesures prévues par l'article 14 susvisé, le preneur à bail commercial doit d'une part, faire l'objet d'une mesure de fermeture du commerce exploité dans les lieux loués ou de réglementation de l'accès du public et, d'autre part, remplir des critères précisés par le décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020, lequel détermine, en son article 1er, des seuils d'effectifs (moins de 250 salariés), de chiffre d'affaires réalisé (moins de 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou moins de 4,17 millions d'euros par mois pour les activités n'ayant pas d'exercice clos) et de perte de chiffre d'affaires (au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er et le 30 novembre 2020 par rapport à la même période de l'exercice précédent ou la moyenne mensuelle de cet exercice).



Il s'ensuit que ces dispositions n'effacent pas les loyers échus, ni n'interdisent au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée, mais suspendent les effets dudit acte pendant une durée qui sera différente selon que le locataire remplit les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité ou non. 



En l'espèce, le contrat de bail signé par les parties par acte notarié en date du 4 mai 2002 stipule (en page 6) qu'à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de loyer ou à défaut de paiement dans les délais impartis de rappels de loyers pouvant notamment être dus après révision judiciaire du prix du bail renouvelé, ou encore, à défaut d'exécution d'une seule des conditions du présent bail, qui sont toutes de rigueur, et après un simple commandement de payer ou une mise en demeure adressée par acte extrajudiciaire resté sans effet pendant un mois, et exprimant la volonté du bailleur de se prévaloir de la présente clause en cas d'inexécution dans le délai précité, le bail sera résilié immédiatement et de plein droit, sans qu'il soit besoin de remplir aucune formalité judiciaire et nonobstant toutes offres ou consignations ultérieures. 



Le premier commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 11 septembre 2020 à la société TBM porte sur la somme principale de 5 579 euros correspondant à des loyers impayés au titre des mois d'août et septembre 2020, soit 2 789,50 euros X 2 mois.



Cet acte a été délivré à l'issue de la première période juridiquement protégée qui est arrivée à expiration le 10 septembre 2020 pour les personnes susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité, délai qui n'est pas discuté en la cause, étant relevé que le loyer du mois de septembre 2020 inclus dans cet acte est payable mensuellement et d'avance conformément aux termes du contrat de bail. 



Le deuxième commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 5 octobre 2020 à la société TBM porte sur la somme principale de 15 426,50 euros correspondant à des loyers impayés au titre des mois de juin, juillet, août, septembre et octobre 2020, soit 2 789,50 euros X 5 mois, outre 1 479 euros de taxe foncière au titre de l'année 2020.



Cet acte a été signifié avant la deuxième période juridiquement protégée issue de la loi du 14 novembre 2020, entrée en vigueur le 17 octobre 2020, étant relevé que les loyers des mois de septembre et octobre 2020 inclus dans cet acte sont payables mensuellement et d'avance conformément aux termes du contrat de bail. 







MM. [P] ne contestent pas la fermeture des locaux loués à la société TBM entre le 29 octobre et le 30 novembre 2020, pas plus que son éligibilité aux mesures prévues par l'article 14 susvisé au regard des conditions posées par le décret du 30 décembre 2020 rappelées ci-dessus.



Il s'ensuit que, dès lors que la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail devait produire ses effets le 11 novembre 2020 à l'expiration du délai d'un mois à compter de la délivrance du deuxième commandement de payer, soit pendant la période juridiquement protégée issue de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 susvisé, cette date a été reportée au 1er février 2021, soit le lendemain de l'expiration du délai de deux mois suivant la fermeture de l'établissement. 



Il reste que ce report n'affecte pas pour autant la validité du commandement de payer délivré le 5 octobre 2020, contrairement à ce qu'affirme la société TBM, étant donné que les dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la pandémie de la Covid-19 n'ont pas fait interdiction à MM. [P] de délivrer de tels actes et n'ont pas dispensé la société TBM de son obligation première résultant du contrat de bail, à savoir le paiement des loyers, seul le report de la mise en 'uvre des clauses résolutoires ayant été prévue.



Sur la validité des commandements de payer au regard de ses modalités de délivrance



Il n'est pas contesté que les commandements de payer visant la clause résolutoire insérée dans les baux doivent être délivrés de bonne foi pour produire un effet juridique. 



Si la société TBM affirme que le fait pour MM. [P] d'avoir délivré deux commandements de payer à moins d'un mois d'intervalle démontre leur mauvaise foi, il convient de relever que le deuxième commandement ne fait que compléter les sommes réclamées au titre du premier commandement de manière à y inclure les loyers impayés des mois de juin, juillet et octobre 2020, outre la taxe foncière de 2020, tout en maintenant les loyers des mois d'août et septembre 2020 qui n'avaient pas, à la date du 5 octobre 2020, étaient réglés en l'état d'un règlement de 5 579 euros qui ne sera effectué que le 26 novembre 2020.



De plus, dès lors que les causes du premier commandement de payer n'avaient pas été réglées dans le délai d'un mois suivant sa délivrance expirant le 11 octobre 2020, la somme de 5 579 euros n'ayant été réglée que le 26 novembre 2020, la société TBM ne peut valablement soutenir que MM. [P] ont entendu contourner l'absence d'acquisition de la clause résolutoire résultant du premier commandement de payer.



En outre, MM. [P] expliquent ne pas avoir sollicité l'acquisition de la résiliation du bail, lors de leur assignation en date du 5 octobre 2020, dès lors que le délai d'un mois imparti à la société TBM pour régler les causes du commandement de payer délivré le 11 septembre 2020 n'était pas expiré, mais qu'ils n'avaient pas d'autres choix que de délivrer l'assignation dans le mois suivant la saisie conservatoire pratiquée le 9 septembre 2020 et dénoncée le 11 septembre 2020 portant sur les deux loyers visés par le premier commandement de payer.



La réalité de cette saisie conservatoire n'étant pas contestée, aucune mauvaise foi ne résulte de la délivrance d'une assignation avant l'expiration du délai d'un mois suivant le commandement de payer du 11 septembre 2020 aux fins uniquement de condamnation de la société TBM à une somme provisionnelle au titre de l'arriéré locatif suivie d'un deuxième commandement de payer délivré le jour même de l'assignation en date du 5 octobre 2020 sur la base duquel la résiliation du bail a été sollicitée au cours de la procédure de première instance. 



Enfin, le fait même pour MM. [P] d'avoir renoncé aux loyers des mois d'avril et mai 2020, par suite de la fermeture des locaux loués entre le 15 mars et le 11 mai 2020, démontre leur bonne foi. 



Il s'ensuit que, dès lors que la preuve n'est pas rapportée de la délivrance du commandement de payer du 5 octobre 2020 avec mauvaise foi, ce dernier doit être pris en compte dans l'appréciation de la mise en 'uvre de la clause résolutoire stipulée au bail.











Sur les exceptions invoquées par la société TBM quant à l'exigibilité de la créance en raison de la période d'état d'urgence sanitaire



Le commandement de payer litigieux délivré le 5 octobre 2020 à la société TBM porte sur la somme principale de 15 426,50 euros correspondant à des loyers impayés au titre des mois de juin, juillet, août, septembre et octobre 2020, soit 2 789,50 euros X 5 mois, outre 1 479 euros de taxe foncière au titre de l'année 2020.



Si, à la date du 1er février 2021, il apparaît que la société TBM n'avait procédé qu'au paiement de la somme de 5 579 euros par chèque en date du 26 novembre 2020, le deuxième règlement de 8'368,50 euros n'ayant été effectué que par chèque en date du 8 février 2021 et la taxe foncière de 2020 de 1 479 euros n'ayant été réglée que le 13 avril 2021, outre le paiement à la même date de la somme de 2 789,50 euros au titre du solde 2020/2021, cette dernière oppose plusieurs exceptions quant à l'exigibilité de la créance en raison de la période d'état d'urgence sanitaire. 




Sur l'exception d'inexécution liée au manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance




Aux termes de l'article 1719 du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée et de l'en faire jouir paisiblement pendant la durée du bail.



Par application de l'article 1219 du code civil, une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. L'article 1220 du même code poursuit en indiquant qu'une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. Cette exception d'inexécution avait déjà été consacrée en jurisprudence, tel qu'applicable au contrat ici en cause.



En l'espèce, il n'est pas contesté que l'établissement de la société TBM a été fermé du 15 mars au 11 mai 2020 et du 29 octobre au 30 novembre 2020 en raison de la pandémie liée à la Covid-19. 



Or, la dette locative résultant du commandement de payer du 5 octobre 2020 ne concerne que les loyers des mois de juin, juillet, août, septembre et octobre 2020, outre la taxe foncière de 2020, dès lors que MM. [P] ont renoncé à se prévaloir des loyers des mois d'avril et mai 2020, soit à une période, excepté les 29, 30 et 31 octobre 2020, au cours de laquelle l'établissement était ouvert. 



Par ailleurs, et en tout état de cause, alors même que la fermeture administrative de l'établissement, imposée par les mesures législatives et réglementaires de lutte contre l'épidémie liée à la Covid-19, n'est pas le fait de MM. [P], il n'est pas démontré que la société TBM a été privée de la jouissance des locaux donnés à bail en raison d'agissements imputables à MM. [P]. 



La société TBM ne peut donc sérieusement se prévaloir d'une exception d'inexécution liée au manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance pour justifier le non paiement des loyers et et de la taxe foncière résultant du commandement de payer du 5 octobre 2020. 




Sur la force majeure




L'ancien article 1148 ancien du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le bail litigieux ayant été conclu avant le 1er octobre 2016 et les contrats conclus avant cette date demeurant soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public, énonce qu'il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.







Il est admis que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure. En effet, la force majeure se caractérise par la survenance d'un événement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible, de sorte qu'il rende impossible l'exécution de l'obligation. Or, l'obligation de paiement d'une somme d'argent est toujours susceptible d'exécution, le cas échéant forcée, sur le patrimoine du débiteur. Elle n'est, par nature, pas impossible : elle est seulement plus difficile ou plus onéreuse.



En l'espèce, sans nier l'impact financier en terme de chiffre d'affaires causé par la fermeture de son établissement pendant plusieurs mois en raison des mesures sanitaires qui ont été prises, la saisie conservatoire pratiquée sur les comptes de la société TBM le 9 septembre 2020 a révélé un solde positif de 98 574,41 euros sans que cette dernière ne démontre l'existence de difficultés de trésorerie rendant impossible tout règlement de ses loyers au titre de la période considérée.



Faute de justifier d'une impossibilité d'exécution son obligation de régler ses loyers, la société TBM ne démontre pas le caractère irrésistible de l'évènement lié à la pandémie de la Covid-19.



La société TBM ne peut donc sérieusement se prévaloir de la force majeure pour justifier le non paiement des loyers et taxe foncière résultant du commandement de payer du 5 octobre 2020.




Sur le fait du prince




Le fait du prince est défini comme une décision de l'autorité publique qui a pour conséquence de porter atteinte à l'équilibre financier de situations contractuelles et qui, en matière civile, peut constituer un cas de force majeure.



Or, dès lors que cette théorie jurisprudentielle ne concerne que les rapports entre une personne morale de droit public et son contractant, et qu'il a été, au surplus, démontré ci-dessus que la société TBM n'apporte pas la preuve d'un cas de force majeure, elle ne peut sérieusement se prévaloir de la théorie du fait du prince pour justifier le non paiement des loyers et taxe foncière résultant du commandement de payer du 5 octobre 2020.




Sur la perte de la chose louée




Aux termes de l'article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux, si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement.



Il est constant que la destruction de la chose louée peut s'entendre d'une perte matérielle de la chose louée mais également d'une perte juridique, notamment en raison d'une décision administrative et que la perte peut être totale ou partielle, la perte partielle pouvant s'entendre de toute circonstance diminuant sensiblement l'usage de la chose.



En l'espèce, s'il n'est pas contesté que l'établissement de la société TBM a été fermé du 15 mars au 11 mai 2020 et du 29 octobre au 30 novembre 2020 en raison de la pandémie liée à la Covid-19, ce qui caractérise une perte de la chose louée, la dette locative résultant du commandement de payer du 5 octobre 2020 ne concerne que les loyers des mois de juin, juillet, août, septembre et octobre 2020, outre la taxe foncière de 2020, soit à une période, excepté les 29, 30 et 31 octobre 2020, au cours de laquelle l'établissement était ouvert. 



Or, alors même que l'établissement a été fermé pendant 60 jours entre les 15 mars et 31 octobre 2020, MM. [P] ont renoncé à réclamer les loyers des mois d'avril et mai 2020 correspondant à 61 jours, couvrant ainsi les journées des 29, 30 et 31 octobre 2020.



La société TBM ne peut donc sérieusement se prévaloir de la perte de la chose louée pour justifier le non paiement des loyers et taxe foncière résultant du commandement de payer du 5 octobre 2020.









Sur la mise en 'uvre de la clause résolutoire



Dans la mesure où le commandement de payer du 5 octobre 2020 a été, avec l'évidence requise en référé, régulièrement délivré et qu'aucune des causes de suspension de l'exigibilité de la créance résultant de cet acte de MM. [P] à l'égard de la société TMB n'étant démontrée, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté la résiliation du bail à la date du 11 novembre 2020 sous réserve toutefois de ce qui sera dit ci-dessous. 



Sur la demande de provision sollicitée par MM. [P] 



Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



Enfin c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. 



En l'espèce, la bailleresse sollicite la condamnation de la société TBM à lui verser la somme provisionnelle de 8 368,50 euros arrêtée au mois de mars 2021. 



A l'examen du décompte versé à la procédure, les sommes réclamées sont les suivantes :



loyers des mois de juin à décembre 2020 : 2 789,50 euros X 7 mois = 19 526,50 euros ;

taxe foncière 2020 : 1 479 euros ;

loyers janvier et février 2021 : 2 789,50 euros X 2 mois = 5 579 euros ;



soit un total de 26 584,50 euros.



Si, compte tenu de la fermeture de l'établissement de la société TBM du 15 mars au 11 mai 2020 et du 29 octobre au 30 novembre 2020 en raison de la pandémie liée à la Covid-19, l'appelante ne peut valablement se prévaloir de contestations sérieuses tenant aux différents moyens analysés ci-dessus ayant trait à l'exception d'inexécution tirée du manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance, à la force majeure et au fait du prince, le loyer du mois de novembre 2020 se heurte toutefois à une contestation sérieuse compte tenu de la fermeture de l'établissement entre le 1er et 30 novembre 2020, étant relevé qu'il n'appartient pas au juge de l'évidence de dire si les conditions requises par l'article 1722 du code civil ayant trait à la perte de la chose louée étaient réunies. 



Déduction faite de la somme de 2 789,50 euros correspondant au loyer du mois de novembre 2020, la société TBM est redevable de la somme de 23 795 euros au cours de la période allant du mois de juin 2020 au mois de février 2021, loyer du mois de février 2021 inclus.



A cette date, la société TBM a procédé à plusieurs versements d'un montant total de 18 216 euros, de sorte que le montant de la provision non sérieusement contestable de MM. [P] s'élève à la somme de 5 579 euros. 



Si la société TBM se prévaut de la saisie conservatoire pratiquée le 9 septembre 2020 portant sur la somme de 5 579 euros qui lui a été dénoncée le 11 septembre 2020, cette mesure conservatoire n'a manifestement fait l'objet d'aucune autorisation, de sorte que l'appelante ne peut s'en prévaloir pour faire la preuve du paiement effectif de cette somme. 



Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la société TBM à payer à MM. [P] la somme provisionnelle de 21 005,50 euros correspondant aux loyers, charges et taxes impayés et indemnités d'occupation arrêtés au mois de février 2021.



La société TBM sera condamnée à verser à MM. [P] la somme provisionnelle de 5 579 euros correspondant à l'arriéré locatif non sérieusement contestable arrêté au mois de février 2021, loyer du mois de février 2021 inclus. 



Sur les délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire



L'alinéa 2 de l'article L 145-41 du code de commerce dispose que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.



Aux termes de l'article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, dans la limite deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. 



En l'espèce, la société TBM est redevable de la somme de 5 579 euros, correspondant à deux mois de loyers, à la date du mois de février 2021, étant relevé que les bailleurs, qui ont conclu le 4 mars 2022, n'ont pas réactualisé leur créance, de sorte qu'il y a lieu de considérer que la société TBM a repris le paiement de ses loyers courants à compter du mois de mars 2021. 



Or, il résulte de ce qui précède que les impayés porte principalement sur l'année 2020, soit au cours d'une période particulière s'expliquant par la crise sanitaire liée à la Covid-19 au cours de laquelle la société TBM a été contrainte de fermer son établissement à plusieurs reprises. 



Si MM. [P], qui ont renoncé à réclamer les loyers des mois d'avril et mai 2020, n'ont pas à pâtir des décisions prises pour lutter contre la propagation du virus, il n'en demeure pas moins que les impayés survenus au cours de l'année 2020 s'expliquent, non pas par une volonté délibérée du preneur de ne pas régler ses loyers, mais par les circonstances exceptionnelles liées à la crise sanitaire, sachant que la société TBM a repris le paiement de ses loyers courants à la suite de la deuxième fermeture administrative de son établissement. 



En revanche, dès lors que la saisie conservatoire pratiquée le 9 septembre 2020 a révélé des comptes bancaires présentant un solde créditeur de 98 574,41 euros et que la société TBM ne justifie pas de sa situation financière actuelle, l'attestation de son expert comptable ne portant que sur l'année 2020, il y a lieu de lui accorder des délais de paiement afin de lui permettre de régler sa dette locative non sérieusement contestable de 5 579 euros arrêtée au mois de février 2021, loyer du mois de février 2021 inclus, fixé à 5 mensualités de 1 115 euros chacune, la 5ème mensualité devant être augmentée du solde de la dette, en plus des loyers, taxes et charges courants qui s'établissent à la somme mensuelle de 2 789,50 euros. 



Les effets de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail sont donc suspendus. En cas de remboursement intégral par la société TBM de sa dette, en plus de la poursuite du paiement des loyers, taxes et charges courants, la résiliation du bail sera considérée comme n'ayant jamais été prononcée et le bail reprendra pleinement ses effets entre les parties. 



A l'inverse, à défaut de paiement des loyers, charges et taxes courants ou d'une seule des mensualités de remboursement à son échéance, la résiliation judiciaire du bail retrouvera pleinement ses effets et le bail sera automatiquement résilié. 



A défaut de départ volontaire, il sera alors procédé à l'expulsion des occupants conformément aux articles L 411-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, et la société TBM sera tenue de payer une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer, charges et taxes, soit à la somme de 2 789,50 euros en réparation du préjudice causé par l'occupation illicite. 



Ces indemnités seront dues jusqu'à libération effective des lieux matérialisée par la remise des clés à la bailleresse. 



Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a alloué des délais de p