Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 5 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT

DU 05 MAI 2022



N° 2022/ 357













Rôle N° RG 21/09289 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHVR4







S.A.S. NAVY SERVICE





C/



S.A.R.L. ELECSOL FRANCE 24





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Maud DAVAL-GUEDJ



Me Michèle KOTZARIKIAN









Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de TARASCON en date du 16 juin 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00319.





APPELANTE



S.A.S. NAVY SERVICE poursuites et diligences de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 1]



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me François FERRARI de la SELARL ACTAH, avocat au barreau de BEZIERS, plaidant





INTIMEE



S.A.R.L. ELECSOL FRANCE 24 

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]



représentée par Me Michèle KOTZARIKIAN, avocat au barreau de TARASCON et assitée de Me Frédéric ECOLIVET, de la SELARL NEMIS PARIS, avocat au barreau de PARIS, plaidant











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



M. Gilles PACAUD, Président

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 mai 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 mai 2022,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***









EXPOSE DU LITIGE



En exécution d'un bail emphytéotique en date du 14 décembre 2010 conclu avec la société Es Industrie et Hôtel, aux droits de laquelle intervient la société par actions simplifiée (SAS) Navy Service, en sa qualité de bailleresse, la société à responsabilité limitée (SARL) Elecsol France 24, en sa qualité de preneur, a fait réaliser une centrale photovoltaïque sur le toit du bâtiment à usage d'entrepôt situé [Adresse 3] qu'elle exploite. 



Pour la réalisation de ces travaux sont intervenues :



- la société Ciel et Terre, assurée auprès de la société anonyme (SA), SMA, anciennement Sagena, en qualité d'assistant au maître d'ouvrage et de maître d''uvre ;



- la société Garrel Construction, à l'égard de laquelle une procédure liquidation judiciaire a été ouverte le 14 janvier 2013, assurée auprès de la société Axa France Iard pour le lot couverture ;



- la société Rouanet, radiée du registre du commerce et des sociétés depuis le 17 mars 2020, assurée auprès de la société Gable Insurance AG, représentée par la société France Assurance pour la réalisation du renfort de la charpente ;



- la société Ingerop expertise structures, absorbée par son associé unique, la société Ingerop conseil et ingénierie, assurée auprès de la SA Aviva, pour l'étude portant sur la charpente ;



- la société Sud Est Prévention, assurée auprès de la société QBE Europe SA/NV, venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Limited, pour la réalisation du contrôle technique.



Les travaux ont été réceptionnés pour le lot couverture avec réserves le 8 novembre 2011, lesquelles ont été levées le 6 juin 2012, et pour le lot renfort charpente sans réserve le 18 avril 2012. 



La déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux a été effectuée le 23 mars 2012.



Au cours de l'année 2018, la société Elecsol France 24 a procédé à une déclaration de sinistre, pour des infiltrations d'eau provenant de la toiture, auprès de son assureur dommages ouvrage, la société Axa France Iard, qui a mandaté la société EURISK aux fins d'expertise. 



Se plaignant d'un affaissement de la toiture, la société Elecsol France 24 a assigné, par actes d'huissier en date des 3, 8, 9 et 10 septembre 2020, les sociétés susvisées ainsi que la société Navy Service devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Tarascon aux fins de voir ordonner la mise en 'uvre d'une expertise judiciaire sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.



Par ordonnance en date du 19 novembre 2020, ce magistrat a ordonné la mise en 'uvre d'une expertise judiciaire en désignant pour y procéder M. [O] [G] aux fins notamment de déterminer l'origine et la cause des désordres constatés, estimer les travaux nécessaires pour y remédier, en chiffrer le coût, évaluer les préjudices subis, fournir tous éléments de nature à permettre de déterminer les responsabilités éventuellement encourues et, en cas d'urgence ou de péril en la demeure reconnus par l'expert, d'impartir un délai aux parties concernées techniquement par les désordres pour qu'elles fassent exécuter les travaux nécessaires à la cessation de ces désordres.



L'expert judiciaire, ayant constaté que la stabilité de la toiture n'était pas assurée, a préconisé, à l'issue d'une visite des lieux le 25 janvier 2021, l'interdiction d'utilisation du bâtiment jusqu'à ce que le confortement provisoire en cours d'études par la société Bois Etudes Hulin soit mis en 'uvre.



La société Elecsol France 24 s'est rapprochée de la société Avenir Bois Construction afin que les mesures d'étaiement d'urgence soient mises en 'uvre sur la base des études de structures réalisées les 23 janvier et 19 mai 2021 par la société Bois Etudes Hulin.



Alors que les travaux devaient être réalisés le 28 mai 2021, la société Avenir Bois Construction s'est vue interdire l'accès au bâtiment par les occupants et la société Navy Service, laquelle s'est opposée, par courrier en date du même jour, à la pose des structures d'étaiement complémentaires faisant valoir qu'elles gêneraient la poursuite de l'activité de la société et proposait, comme autre solution, le démontage de la centrale photovoltaïque. 



Estimant que la pose de tours d'étaiement était la seule mesure de sécurité envisageable pour prévenir l'effondrement de la toiture du bâtiment, conformément aux préconisations de l'expert judiciaire, la société Elecsol France 24 a, par acte d'huissier en date du 11 juin 2021, assigné la société Navy Service devant le tribunal judiciaire de Tarascon, statuant en référé d'heure à heure aux fins notamment de la condamner, ainsi que tous occupants de son chef, à laisser les sociétés Bois Etudes Hulin et Avenir Bois Construction pénétrer dans les lieux loués aux fins de réaliser les travaux suivant devis acceptés, et en particulier la pose des tours d'étaiement, sous astreinte. 



Par ordonnance contradictoire en date du 16 juin 2021, ce magistrat a :



-rejeté les fins de non-recevoir soulevées par la société Navy Service ;

-condamné la société Navy Service, et tous occupants de son chef, à permettre aux sociétés Bois Etudes Hulin et Avenir Bois Construction de pénétrer dans le bâtiment situé [Adresse 3] aux fins de pose des tours d'étaiement et ce, sous astreinte de 1 000 euros par jour où sera constaté par huissier une entrave à laisser s'effectuer les travaux de préparation du chantier et de pose des tours d'étaiement visés dans le devis émis par la société Avenir Bois Construction accepté par la société Elecsol le 11 mai 2021 à compter de la signification de la présente ordonnance ;

-dit n'y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle formée par la société Navy Service ;

-condamné la société Navy Service à communiquer à la société Elecsol France 24, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance, un plan du bâtiment et un plan des installations avec repérage des occupants et de leurs activités ainsi que les contrats d'occupation pour chacun ;

-condamné la société Navy Service à payer à la société Elecsol France 24 la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamné la société Navy Service aux dépens.



Selon déclaration reçue au greffe le 22 juin 2021, la société Navy Service a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises. 



Par dernières conclusions transmises le 28 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu'elle :



-infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

-statuant à nouveau ;

-déboute la société Elecsol France 24 de l'ensemble de ses demandes ;

-la condamne, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard commençant à courir 30 jours après la signification de l'ordonnance à intervenir, à déposer la centrale photovoltaïque qui crée la surcharge de la charpente et à procéder aux réparations nécessaires par l'extérieur comme cela est prévu au bail ;

-juge irrecevable la demande indemnitaire nouvelle formée par la société Elecsol France 24 ;

-la condamne à lui verser la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-la condamne aux frais et dépens. 



Par dernières conclusions transmises le 25 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Elecsol France 24 sollicite de la cour qu'elle : 



-constate la caducité de la déclaration d'appel de la société Navy Service ;

-à défaut, confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

-y ajoutant ;

-condamne la société Navy Service à lui verser la somme de 6 678 euros en remboursement des frais de replis du matériel de pose des tours d'étaiement ;

-la condamne à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-la condamne aux dépens. 



L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 1er mars 2022 et l'affaire renvoyée à l'audience du 15 mars 2022.



Par un soit-transmis en date du 25 mars 2022, la cour a soumis au contradictoire des parties un point de droit qu'elle entend soulever d'office, à savoir la recevabilité de la demande de condamnation formulée par la société Elecsol France 24 à l'encontre de la société Navy Service à la somme de 6 678 euros à titre définitif (et non provisionnel) au regard des dispositions de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, en les invitant, si elles le souhaitent, à lui faire retour, avant le 6 avril 2022 minuit, de leurs observations sur ce point précis, par une note en délibéré (articles 444 et 445 du code de procédure civile). 



Par une note en délibéré transmise le 5 avril 2022, la société Elecsol France 24 reformule sa demande en sollicitant la condamnation de la société Navy Service à lui verser par provision la somme de 6 678 euros à titre de remboursement des frais de replis du matériel de pose des tours d'étaiement.



Par deux notes en délibéré transmises le 6 avril 2022, la société Navy Service indique que cette demande est irrecevable comme étant nouvelle et comme n'ayant pas été sollicitée à titre provisionnel, outre le fait qu'elle est parfaitement injustifiée, la société Elecsol France 24 ayant tenté de passer en force alors même que l'ordonnance n'était pas rendue et que les tours d'étaiement n'ont finalement été disposées qu'à l'automne 2021 alors que cela aurait pu être fait dès le mois de juillet compte tenu du caractère exécutoire par provision de l'ordonnance. Elle relève que la société Elecsol France 24 ne peut modifier sa demande en cours de délibéré, sauf à remettre en cause le caractère écrit de la procédure et le fait que les débats sont clos par le terme de l'audience. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la caducité de la déclaration d'appel



Alors même que la société Elecsol France 24 se fonde sur les dispositions de l'article 905-1 du code de procédure civile pour soulever la caducité de la déclaration d'appel de la société Navy Service, faute pour cette dernière d'avoir été notifiée dans le délai de 10 jours suivant l'avis de fixation en date du 31 août 2021, la société Navy Service expose que cette obligation n'est pas prescrite à peine de caducité de la déclaration d'appel dès lors que l'intimé a préalablement constitué avocat, ce qui est le cas en l'espèce, la constitution datant du 2 juillet 2021. 



Il résulte de l'article 905 du code de procédure civile que lorsque l'appel est relatif à une ordonnance de référé, le président de la chambre saisie, d'office ou à la demande d'une partie, fixe les jours et heures auxquels l'affaire sera appelée à bref délai. 



En application des dispositions de ce texte, une ordonnance de référé relève de plein droit de la procédure à bref délai des articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile. 



L'article 905-1 du même code énonce que lorsque l'affaire est fixée à bref délai par le président de la chambre, l'appelant signifie la déclaration d'appel dans les dix jours de la réception de l'avis de fixation qui lui est adressé par le greffe à peine de caducité de celle-ci relevée d'office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président. Cependant, si, entre temps, l'intimé a constitué avocat avant signification de la déclaration d'appel, il est procédé par voie de notification à son avocat.



Il est admis que par application de l'article 905-1 du code de procédure civile, l'obligation faite à l'appelant de notifier la déclaration d'appel à l'avocat que l'intimé a préalablement constitué, dans le délai de dix jours de la réception de l'avis de fixation adressé par le greffe, n'est pas prescrite à peine de caducité de cette déclaration d'appel.





En l'espèce, il convient de relever que Me Kotzarikian a constitué avocat le 2 juillet 2021 en défense des intérêts de la société Elecsol France 24, soit dix jours après la déclaration d'appel transmise par la société Navy Service le 22 juin 2021 et avant l'avis de fixation de l'affaire à bref délai adressé à l'appelante le 31 août 2021, à la suite de quoi cette dernière a notifié à l'intimée ses premières conclusions par la voie du RPVA le 29 septembre 2021. 



S'il n'est pas contesté que la société Navy Service n'a pas notifié la déclaration d'appel à l'avocat de l'intimée dans le délai de 10 jours suivant la réception de l'avis de fixation adressé par le greffe, cette obligation n'est pas prescrite à peine de caducité de la déclaration d'appel dès lors que la société Elecsol France 24 a constitué avocat avant le 31 août 2021.



Il y a donc lieu de rejeter la demande de la société Elecsol France 24 de relever la caducité de la déclaration d'appel de la société Navy Service.



Sur la recevabilité de la demande formée par la société Elecsol France 24 à l'encontre de la société Navy Service tirée du défaut de droit d'agir liée à la personne du demandeur et du défendeur



L'appelante expose que l'action formée à son encontre est irrecevable faute de droit d'agir étant donné qu'elle n'occupe pas les lieux, qu'elle n'a aucun moyen de contraindre les entreprises qui les occupent à les quitter et que la société Elecsol France 24 pouvait parfaitement les attraire à la procédure pour les avoir côtoyées lors des opérations d'expertise.

 

Par ailleurs, elle estime que, dès lors que la société Elecsol France 24 n'a aucun droit sur le volume inférieur, comme ne pouvant exploiter, en vertu du contrat de bail, que les toiture et charpente, elle ne peut demander à ce que des sociétés interviennent à l'intérieur du bâtiment pour procéder à la pose d'étaiements et ce, d'autant, que ces désordres ont pour origine une faute volontaire de la société Elecsol France 24 qui a posé des panneaux photovoltaïques avant de procéder aux renforcements nécessaires de la charpente et qu'il est possible de procéder à la réfection de la toiture en passant par l'extérieur. 



L'intimée insiste sur l'attitude dilatoire de la société Navy Service qui n'a jamais communiqué à l'expert le plan d'occupation des lieux, ni aucune liste des occupants. Elle relève par ailleurs que le relogement des occupants ne semble pas poser de difficulté particulière dès lors qu'il est apparu que les activités exercées, à l'exception des postes de couture des voiles, ne présentaient aucun aménagement particulier des postes de travail et pouvaient être transposés dans tout autre bâtiment industriel présentant des portes d'accès aux dimensions similaires, ce qui est courant. 



Il résulte de l'article 31 du code de procédure civile que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.



L'article 32 du même code énonce qu'est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir. 



Il est admis qu'il résulte de ces dispositions que l'intérêt est exigé de toute personne qui agit dans l'instance, à un titre quelconque, comme demandeur, défendeur ou tiers intervenant.



Sur le droit d'agir de la société Elecsol France 24



En l'espèce, par acte notarié en date du 14 décembre 2010, la société Navy Service, intervenant aux droits de la société Es Industrie et Hôtel, propriétaire d'un bâtiment à usage industriel de 1703 m2 situé à [Localité 4], a autorisé la société Elecsol France 24, ayant notamment pour activité la construction de toutes centrales de production d'énergie, à réaliser sur la toiture de son bâtiment un équipement de production d'électricité composé de panneaux photovoltaïques sur une surface de 1637 m2, étant relevé que l'acte précise (en page 3) que cette installation sera réputée " intégrée au bâti " au titre de la réglementation sur les énergies renouvelables car assurant simultanément l'étanchéité du bâtiment sur les parties données à bail.



Aux termes du même acte, la société Navy Service a consenti à la société Elecsol France 24 un bail emphytéotique portant sur le volume numéro 2 décrit comme la partie du bâtiment formant l'espace énergie solaire comprenant à l'étage l'espace sous la charpente bois, la charpente, la toiture et l'espace aérien, l'acte précisant (en page 7) que le présent VOLUME DEUX (2) est constitué par le volume unique ne comportant en l'état actuel aucun sous volume. 



Il est stipulé en pages 10 et 11 de l'acte que :



-la société Elecsol France 24 s'oblige à édifier ou à faire édifier à ses frais sur les biens loués une couverture étanche et une centrale photovoltaïque ainsi que les éléments liés à cette installation ('). Les constructions devront être édifiées conformément aux règles de l'art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations résultant de l'autorisation de travaux. Elles garantiront l'étanchéité des parties du bâtiment sous jacent aux parties louées. LE PRENEUR devra prendre toutes les dispositions utiles pour n'apporter aucun trouble de quelque nature qu'il soit aux propriétés voisines ;

-elle devra pendant tout le cours du bail conserver en bon état d'entretien les constructions édifiées et tous les aménagements qu'il aura apportés et effectués à ses frais, et sous sa responsabilité, les réparations de toute nature sur son ouvrage, y compris les grosses réparations telles que définies par l'article 606 du code civil et par l'usage ainsi que le remplacement de tous éléments de la construction et de son aménagement au fur et à mesure que le tout se révélera nécessaire, étant cependant précisé que l'entretien de la couverture actuelle ne relève pas de sa responsabilité. Le PRENEUR devra notamment effectuer à ses frais et sous sa responsabilité tous travaux sur la toiture prescrits par l'autorité publique aux époques et dans le temps imparti. En cas de retard dans l'exécution de ces travaux, il supportera toutes amendes et pénalités de manière que le BAILLEUR ne soit jamais inquiété ni recherché à ce sujet (').



Alors même que les travaux de réalisation du générateur photovoltaïque intégré à la couverture du bâtiment industriel litigieux se sont achevés le 23 mars 2012, la société Elecsol France 24, constatant des infiltrations d'eau, a procédé à une déclaration de sinistre auprès de son assureur dommages ouvrage, la société Axa France Iard, dans le courant de l'année 2018 à la suite de quoi des réunions d'expertise seront organisées par M. [K] [P], expert du cabinet EURISK, auxquelles la société Navy Service n'a pas été conviée, les 23 mai 2018, 25 mars 2019 et 16 mars 2020. 



Si le cabinet EURISK n'a relevé, le 23 mai 2018, aucun affaissement de la couverture, il a été constaté le 25 mars 2019 un infléchissement de la surface des panneaux entre le 3ème et le 4ème éclairage zénithale et le 16 mars 2020 une très importante aggravation des éléments de charpente au droit de l'inflexion (fermes n° 8 à 10 depuis le pignon est) ainsi qu'une déformation (flambement important) d'un élément de membrure comprimé hors la zone concernée (5ème ferme depuis le pignon est), à la suite de quoi il a demandé à la société Elecsol France 24, par courriel du 16 mars 2020 et dans son rapport en date du 23 mars 2020, de prendre en urgence des mesures conservatoires pour mettre en sécurité sans délai le bâtiment en évacuant les postes de travail se trouvant a minima sous les fermes n° 5 à 10 et en mettant en place des tours d'étaiement de sécurité et, à défaut, d'interdire l'accès sous ces zones. 



La société Bois Etudes Hulin, auprès de laquelle le cabinet EURISK a demandé des études de confortements de la charpente bois, va préconiser le 16 mars 2020 afin de mettre en sécurité le bâtiment,(qu') un étaiement ou un confortement d'urgence et réfléchi des fermes 5 à 10 (') soit être mis en 'uvre dès maintenant dans l'attente de la rédaction complète du diagnostic des structures bois pour cette zone et, si cet étaiement n'est pas possible, il faut (') prendre les dispositions pour faire cesser toutes activités dans ces locaux et interdire l'accès dès à présent.



A la demande de la société Elecsol France 24, une expertise judiciaire sera ordonné par le juge des référés du tribunal judiciaire de Tarascon le 19 novembre 2020 au contradictoire non seulement des entreprises ayant procédé aux travaux ainsi que de leurs assureurs mais également de la société Navy Service, avec notamment pour mission, en cas d'urgence ou de péril en la demeure reconnus par l'expert, d'impartir un délai aux parties concernées techniquement par les désordres pour qu'elles fassent exécuter les travaux nécessaires à la cessation de ces désordres.





Aux termes d'un compte-rendu en date du 25 janvier 2021, M. [G], expert judiciaire, qui conclut à une instabilité de la toiture et à une dangerosité de la structure, au regard des nombreux désordres constatés par lui-même et de ceux répertoriés par la société Bois Etudes Hulin dans ses études des 16 mars 2020 et 23 janvier 2021, préconise l'interdiction d'utilisation du bâtiment en invitant le propriétaire à en interdire l'accès jusqu'à ce que le confortement provisoire en cours d'études par le BET HULIN soit mis en 'uvre et en invitant la société Elecsol France 24 à passer commande dans les plus brefs délais à l'entreprise la plus diligente de façon à intervenir au plus tôt étant entendu que cette opération peut prendre plusieurs semaines et à commander de même au BET Hulin une mission de maître d''uvre avec direction des travaux pour ces étaiements de mise en sécurité (compte tenu de la technicité des travaux). Il relève que ces travaux sont indispensables non seulement pour pouvoir utiliser à nouveau et au plus tôt le bâtiment mais aussi pour pouvoir entreprendre les travaux confortatifs définitifs qui sont à prévoir par la suite. 



C'est ainsi qu'une proposition d'honoraires de maîtrise d''uvre de confortements du bâtiment sera dressée par la société Bois Etudes Hulin le 19 mai 2021pour un coût total de 104 160 euros toutes taxes comprises et qu'un devis sera établi par la société Avenir Bois Construction pour la mise en place des tours d'étaiement à l'intérieur du bâtiment le 11 mai 2021 pour un coût total de 41 891,70 euros toutes taxes comprises. 



La société Navy Service, qui s'est opposée à la réalisation de ces travaux le 28 mai 2021, se prévaut du défaut de droit d'agir de la société Elecsol France 24 en ce que les mesures conservatoires sollicitées concernent l'intérieur du bâtiment.



S'il n'est contesté que la société Elecsol France 24 ne dispose, en vertu du contrat de bail consenti par la société Navy Service, d'aucun droit sur la partie inférieure du bâtiment, il n'en demeure pas moins qu'elle est chargée d'entretenir et de réparer la toiture et la charpente, soit des éléments de structure qui s'incorporent dans le bâtiment dans son ensemble.



Or, dès lors que l'action entreprise par la société Elecsol France 24 vise à prévenir l'effondrement, en tout ou partie, de la toiture et de la charpente qui lui ont été donnés à bail par la société Navy Service, elle justifie d'un intérêt à agir.



Si la société Navy Service discute le bien-fondé des mesures conservatoires sollicitées, à savoir la pose de tours d'étaiement à l'intérieur du bâtiment, soit une partie dans laquelle l'intimée ne dispose d'aucun droit en vertu du contrat de bail, en se prévalant de l'existence d'une autre solution que celle préconisée par l'expert portant sur les parties données à bail, il ne s'agit pas d'une condition de recevabilité de l'action entreprise par la société Elecsol France 24 mais de son succès.



De même, l'intérêt à agir n'étant pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action, l'éventuelle responsabilité de la société Elecsol France 24 dans la survenance des désordres constatés au niveau de la toiture n'affecte en rien son droit d'agir.



C'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a considéré que la société Elecsol France 24 dispose bien d'un intérêt à agir, en sa qualité de preneur au bail précité, dès lors que les mesures conservatoires qu'elle sollicite sont destinées à prévenir l'effondrement de la toiture du bâtiment sur lequel elle dispose de droits en vertu de ce contrat. 



Sur le droit d'agir à l'encontre de la société Navy Service



Il résulte de ce qui précède qu'alors même que la société Elecsol France 24 a fait appel à la société Avenir Bois Construction pour réaliser le 28 mai 2021 les travaux préconisés par l'expert judiciaire conformément aux études réalisées par la société Bois Etudes Hulin, consistant en la pose de tours d'étaiement à l'intérieur du bâtiment pour le mettre en sécurité, la société Navy Service s'est opposée à la réalisation de ces travaux faisant valoir qu'elle n'occupe pas les lieux.



Or, dès lors que la société Navy Service est le propriétaire du bâtiment à l'intérieur duquel la mise en 'uvre des mesures conservatoires est sollicitée afin de prévenir l'effondrement de la toiture, la société Elecsol France 24 justifie d'un intérêt à agir à son encontre.





Si la société Navy Service relève que ces travaux nécessitent l'évacuation des occupants du bâtiment, ce qui résulte des compte-rendu de l'expert judiciaire, il convient de relever que ce dernier déplore, dans une note numéro 2 en date du 17 mai 2021 adressée aux parties, malgré plusieurs relance, l'absence de communication d'un certain nombre de documents sollicités lors de la réunion d'expertise qui s'est déroulée le 25 janvier 2021, et notamment, s'agissant de la société Navy Service, du plan du bâtiment ainsi que celui des installations avec repérage des occupants et de leurs activités avec les contrats d'occupation pour chacun.



Dès lors que la société Elecsol France 24 n'avait pas connaissance, au moment de la saisine du premier juge, de l'identité des occupants du bâtiment du chef de la société Navy Service, cette dernière ne peut valablement lui opposer l'absence d'intérêt à agir à son encontre. 



Enfin, c'est à bon droit que le premier juge a relevé que les mesures sollicitées aux fins de voir cesser le trouble manifestement illicite concernent tant la société Navy Service que tous les occupants de son chef de manière à ce que le propriétaire des lieux puisse contraindre les occupants des lieux à laisser les entreprises pénétrer à l'intérieur du bâtiment afin de réaliser les travaux.



C'est donc là encore par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a considéré que la société Elecsol France 24 dispose d'un intérêt à agir à l'encontre de la société Navy Service. 



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté les fins de non-recevoir tirées du défaut d'intérêt à agir de la société Elecsol France 24 soulevées par la société Navy Service. 



Sur l'existence d'un dommage imminent allégué par la société Elecsol France 24



L'appelante soutient que la société Elecsol France 24 a, en violation de toutes les règles applicables et de ses engagements contractuels, surchargé la toiture avec les panneaux photovoltaïques avant de procéder aux renforts de la charpente dans le seul but de bénéficier d'un contrat d'achat plus favorable. Elle indique que la solution n'est pas de rendre un bâtiment inutilisable dans le seul but de permettre à la société Elecsol France 24 de ne pas démonter sa centrale mais d'enlever la surcharge pour éviter l'étaiement avant de traiter le problème du soulèvement qui, par définition, ne nécessite pas d'étaiements mais une simple reprise des ancrages des charpentes. Elle affirme que les travaux de réfection de la toiture nécessitent la dépose de la centrale photovoltaïque, de la couverture et de la charpente, ce que ne veut pas la société Elecsol France 24 dès lors que ces travaux entraîneraient l'interruption de la production d'électricité et une perte de son chiffre d'affaires. 



L'intimée expose qu'elle apporte la preuve de l'urgence de positionner les tours d'étaiement qui ne constitue qu'une mesure de protection basique et minimale pour des raisons de sécurité des personnes intervenant dans le bâtiment et des biens matériels s'y trouvant. Elle souligne par ailleurs que la solution préconisée par l'appelante, à savoir le démontage de la centrale, n'a pas été validée par les différents intervenants pour des raisons techniques étant donné qu'il est apparu que le risque d'effondrement de la toiture était particulièrement important par grand vent provoquant des efforts au soulèvement et, qu'en l'état actuel des conditions précaires de stabilité, la surcharge apportée par les panneaux vient s'opposer aux forces de soulèvement. 



Il résulte de l'article 835 alinéa 1 que le président peut toujours même en cas de contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 

Le dommage imminent s'entend du dommage qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer et le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit. 



Pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date où le juge de première instance a statué et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, d'un préjudice ou la méconnaissance d'un droit sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines. 



La constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets.



En l'espèce, il résulte de ce qui précède que, depuis le 16 mars 2020, le risque d'effondrement de la toiture a été dénoncée tant par le cabinet EURISK, mandaté par l'assureur dommages ouvrage de la société Elecsol France 24, que par la société Bois Etudes Hulin, bureau d'études, et M. [G], expert judiciaire, lesquels ont tous alerté sur la nécessité de prendre des mesures conservatoires pour mettre en sécurité sans délai le bâtiment en mettant en place des tours d'étaiement de sécurité et en évacuant les postes de travail se trouvant sous les fermes qui se sont affaissées et, à défaut, d'interdire l'accès sous ces zones. 



Si l'expert déplore, dans sa note numéro 2 en date du 17 mai 2021, que le site est toujours occupé malgré le risque existant pour la sécurité des personnes en raison de l'instabilité de la charpente, faute pour le propriétaire des lieux d'avoir fait le nécessaire auprès de ses locataires pour évacuer l'entrepôt et interdire son accès, il confirme la nécessité de mettre en 'uvre le confortement provisoire, tel qu'étudié par la société Bois Etudes Hulin, afin de mettre en sécurité le bâtiment mais également de préparer le chantier pour la réalisation des travaux définitifs de confortement de l'ensemble de la charpente. 



Tout en déclarant, dans un courrier en date du 28 mai 2021, qu'il n'est pas contestable ni contesté que des mesures conservatoires doivent être prises, que l'étaiement a pour objet de faire disparaître tout risque d'effondrement et que le risque d'effondrement étant traité, les entreprises présentes sur site doivent pouvoir poursuivre leurs activités avec une gêne minimale, le conseil de la société Navy Service indique dans le même temps que sa cliente a été surprise de voir arriver sur site une entreprise indiquant être chargée de poser des tours d'étaiement dans tout le bâtiment dès lors qu'elle n'a été destinataire d'aucun document d'exécution de cet étaiement, et encore moins d'une quelconque note de calcul venant expliquer comment l'emplacement des tours a été déterminé, qu'il lui a été indiqué que l'inoccupation du bâtiment serait de l'ordre d'un an, que l'entreprise a déposé les tours d'étaiement sur place et qu'il est dès à présent possible de démonter la centrale photovoltaïque afin d'alléger d'autant le poids que supporte la charpente fragilisée par les travaux accomplis par la société Elecsol France 24. 



La société Navy Service, en contradiction de laquelle les opérations d'expertise judiciaire ont été réalisées, ne peut valablement soutenir ne pas avoir eu connaissance des mesures d'urgence préconisées pour prévenir l'effondrement de la toiture, et en particulier la pose de tours d'étaiement conformément aux plans d'étaiement et à la note de calcul dressés par la société Bois Etudes Hulin les 23 janvier et 19 mai 2021. 



Par ailleurs, elle a attendu le 28 mai 2021, soit le jour de l'intervention de l'entreprise mandatée pour procéder aux travaux, pour proposer, pour la première fois, la dépose de la centrale photovoltaïque.



Or, par courriel en date du 7 juin 2021, la société Bois Etudes Hulin explique que les étaiements ont été calculés avec la charge des panneaux photovoltaïques. Elle ajoute que Si celles-ci étaient supprimées les anti-soulèvements ne seraient plus justifiés avant de préconiser de ne pas supprimer les panneaux photovoltaïques. Elle relève également que si les étaiements ne sont pas mis en place comme indiquée dans (son) étude, il (lui) paraît dangereux de monter sur le toit en rappelant les conclusions de son rapport en date du 4 février 2021 aux termes desquelles la structure était considérée comme dangereuse pour une activité humaine dans le bâtiment, ce qui englobe de ce fait toute acticité sur la structure.



Le cabinet EURISK rappelle, quant à lui, au conseil de la société Navy Service le 7 juin 2021 que :



-l'intervention de la société Avenir Bois Construction pour la mise en 'uvre des tours d'étaiement a été débattue lors de la première réunion d'expertise judiciaire (25 janvier 2021) ; qu'une étude a été effectuée par le bureau d'études Hulin pour apporter des modifications de la charpente en vue de la mise en place d'un étaiement ; que les travaux arrêtés par la suite sont d'un principe différent pour un gain de temps et d'efficacité globale de la mise en sécurité définitive du bâtiment sans toutefois que l'emprise au sol ne soit modifiée ;

-l'ensemble des intervenants ont convenu que la stabilité de la toiture, notamment par grand vent, ne pouvait être justifiée et que la situation était dangereuse ; que l'expert judiciaire a demandé, dès sa première note, l'évacuation du bâtiment, tout en relevant que les activités exercées - à l'exception des postes de couture des voiles - ne présentent aucun aménagement particulier des postes de travail et peuvent, dès lors, être transposés dans tout autre bâtiment présentant des portes d'accès aux dimensions similaires, ce qui est extrêmement courant ;

-l'intervention de l'entreprise Avenir Bois Construction en cours est distincte de celle initialement envisagée dès lors qu'elle consiste en une simple protection minimale des personnels destinée à l'intervention en réparation mais également une protection " basique " pour les biens matériels du bâtiment dès lors que les constatations ont révélé que le risque de stabilisation de la charpente était particulièrement important par grand vent, provoquant des efforts au soulèvement, que la transformation des fermes, conçues initialement (') nécessitait des temps d'intervention très importants et monopolisait l'ingénierie qui devait être mobilisée pour l'étude de la réparation définitive et que l'intervention pour ce type de sécurisation du bâtiment ne pouvant être envisagée qu'avec un échéancier proche de 3 mois (et probablement davantage du fait des conditions d'intervention), et le risque pour les occupants étant imminent, l'ensemble de ce lourd dispositif devenait inutile et trop impactant en termes de délai global de réparation ;

-si les panneaux photovoltaïques constituent, de manière effective, une surcharge apportée aux fermes anciennes (') dans l'état actuel des conditions précaires de stabilité - cette charge vient s'opposer aux forces de soulèvement et la dépose de panneaux pourrait donc s'avérer contre-productive ;

-l'intervention de l'entreprise Avnir Bois Construction pour la mise en place de l'étaiement de sécurisation partielle et du bureau d'études Hulin pour les études du projet de réparation définitive ont été contractualisées par la société Elecsol France 24 ; que, concernant les études du projet de réfection, il s'agit d'une mission très complète avec une finalisation du projet annoncée pour le 4 octobre 2021 ; que, concernant, la mise en place des tours en réduction des effets d'un effondrement partiel, l'intervention de l'entreprise a été empêchée par les occupants du bâtiment, lesquels n'ont manifestement pas été informés de l'état de stabilité précaire du bâtiment et du risque concernant leur propre sécurité. 



L'expert judiciaire indique, par courriel en date du 7 juin 2021, que l'intervention de la société Avenir Bois Construction n'est pas destinée à reprendre la charge des fermes en l'état actuel, mais uniquement à servir d'obstacle d'affaissement important et que la dépose des panneaux soulage la charge mais le rapport de diagnostic phase II a montré la sensibilité au soulèvement, la dépose s'avérant contre-productive en ce cas. 



Il précise dans une note n° 4 en date du 11 juin 2021 qu'il a émis un avis favorable dans sa note n° 2 du 17 mai 2021 aux propositions de l'assureur dommages ouvrage de faire installer rapidement des tours d'étaiement de mise en sécurité du bâtiment qui permettront la réalisation des travaux définitifs de confortement tout en soulignant qu'il appartient aux parties de proposer toutes solutions provisoires de relogement des entreprises afin de limiter les préjudices en permettant dans la mesure du possible un maintien d'activités, lesquelles ne peuvent se poursuivre dans le bâtiment, malgré sa mise en sécurité. Il relève que les tours d'étaiement de par leurs surfaces au sol et de par leur conception ne peuvent permettre la continuité de l'exploitation alors que l'évacuation a été préconisée dès le 25 janvier 2021. 



Dans une note n° 5 en date du 12 juin 2021, l'expert judiciaire, concernant les préjudices éventuellement à venir de NAVY-SERVICE ou de ses clients, rappelle les termes de son compte-rendu de l'accédit du 25 janvier 2021 non suivis d'effet : " Je demande à NAVY SERVICE de me communiquer un plan du bâtiment et un plan des installations avec repérage des occupants et de leurs activités, avec contrats d'occupation pour chacun " avant d'indiquer qu'il ignore totalement à ce jour qui occupe le bâtiment. 



Il en résulte que la pose de tours d'étaiement à l'intérieur du bâtiment apparaît comme la seule solution non seulement pour prévenir tout dommage imminent, à savoir l'effondrement de la toiture du bâtiment occupé par diverses entreprises, mais également pour entreprendre, par la suite, les travaux définitifs de confortement de la charpente et/ou de retrait des panneaux solaires, dont la nature, l'étendue et le coût doivent être déterminés par l'expertise judiciaire en cours. 



Les mesures sollicitées par la société Navy Service, consistant à l'enlèvement des panneaux solaires et à procéder aux travaux de réfection en restant à l'extérieur du bâtiment, ne résultent d'aucune pièce versée à la procédure. 



Si, malgré la pose des tours d'étaiement, l'expert judiciaire indique qu'il ne sera pas possible aux occupants des lieux de poursuivre leurs activités à l'intérieur du bâtiment et ce, jusqu'à la réalisation des travaux définitifs de confortement de la toiture, les préjudices éventuellement subis par la société Navy Service, en termes notamment de préjudice de jouissance, de relogement de ses locataires, de perte de loyers et d'exploitation, lesquels ne résultent pas des pièces de la procédure et devront être évalués dans le cadre de l'expertise judiciaire en cours, n'enlèvent rien à l'imminence du dommage et à la nécessité d'en prévenir la réalisation par la mise en place des mesures conservatoires préconisées par l'ensemble des intervenants.



C'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a condamné la société Navy Service, et tous occupants de son chef, à permettre aux sociétés Bois Etudes Hulin et Avenir Bois Construction de pénétrer dans le bâtiment situé [Adresse 3] aux fins de pose des tours d'étaiement et ce, sous astreinte de 1 000 euros par jour où sera constaté, par huissier de justice, une entrave à laisser s'effectuer les travaux de préparation du chantier et de pose des tours d'étaiement visés dans le devis émis par la société Avenir Bois Construction accepté par la société Elecsol le 11 mai 2021 à compter de la signification de la présente ordonnance.



L'ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef. 



Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite alléguée par la société Navy Service



L'appelante expose que la société Elecsol France 24 veut procéder à la mise en place d'étais afin de ne pas réparer la toiture qui a été dégradée par ses agissements alors qu'il résulte expressément du contrat de bail que le preneur devra prendre toutes les dispositions utiles pour n'apporter aucun trouble de quelque nature qu'il soit et qu'il devra effectuer à ses frais et sous sa responsabilité tous travaux sur la toiture prescrits par l'autorité publique aux époques et dans le temps imparti. Pour justifier les mesures sollicitées, elle fait valoir un trouble manifestement illicite résultant de l'absence de toute réparation réalisée au niveau de la toiture pendant plus de deux ans.



L'intimée ne répond pas sur ce point.



En l'espèce, la société Navy Service, qui affirme que les désordres affectant la toiture du bâtiment ont pour origine un manquement de la société Elecsol France 24 à ses obligations contractuelles, et en particulier à celles stipulées en pages 10 et 11 de l'acte notarié liant les parties, lesquelles ont été rappelées ci-dessus, verse aux débats des échanges de courriels en date des 24 novembre 2016 et 21 novembre 2019 aux termes desquels il est fait état d'infiltrations d'eau en toiture.



Il apparaît toutefois que la société Elecsol France 24 a déclaré ces sinistres auprès de son assureur dommages ouvrage, les dernières infiltrations ayant donné lieu à l'expertise amiable du cabinet EURISK et à l'expertise judiciaire en cours afin notamment de déterminer l'origine et la cause des désordres.



Plus précisément, l'expert judiciaire a pour mission de vérifier les désordres allégués, de les examiner et les décrire, d'indiquer leur nature et leur date d'apparition, d'en rechercher les causes, l'étendue, l'origine et leurs conséquences, d'indiquer les travaux propres à y remédier, d'en évaluer le coût, la durée et les préjudices accessoires qu'ils pourraient entraîner s'agissant notamment d'une éventuelle privation ou limitation de jouissance, de déterminer les responsabilités éventuellement encourues, d'évaluer tous les préjudices subis, y compris ceux relatifs à une perte d'exploitation liée à l'arrêt de la centrale.











Or, aucun manquement de la société Elecsol France 24 à ses obligations contractuelles de procéder à des constructions conformément aux règles de l'art ou de les entretenir tout au long du bail, caractéristique d'un trouble manifestement illicite, ne résulte des pièces de la procédure, et notamment des opérations d'expertise au jour où le premier juge a statué, étant relevé que plusieurs entreprises sont intervenues dans les constructions litigieuses.



En tout état de cause, quand bien même cette preuve serait rapportée dans les rapports contractuels entre les parties, la présente procédure démontre que la société Elecsol France 24 met tout en 'uvre pour remédier aux désordres affectant la toiture en déclarant les sinistres, en sollicitant des expertises et en finançant toutes les études et travaux préconisés par les différents intervenants, et en particulier l'expert judiciaire, de sorte qu'aucun trouble manifestement illicite n'est établi. 



De plus, dès lors qu'il résulte de ce qui précède que, pour remédier aux désordres, il y a lieu, avant la réalisation des travaux définitifs, de mettre en sécurité le bâtiment en posant des tours d'étaiement à l'intérieur du bâtiment, sans enlever les panneaux photovoltaïques, les mesures sollicitées par la société Navy Service n'auraient pas pour effet de mettre fin aux désordres mais, au contraire, de les aggraver. 



C'est donc là encore par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a débouté la société Navy Service de sa demande reconventionnelle de voir ordonner des mesures pour mettre fin à un trouble manifestement illicite. 



Sur la communication de pièces



L'appelante expose avoir déféré à l'ordonnance entreprise sur ce point bien que les plans des lieux avaient été communiqués et que l'expert judiciaire en avait connaissance dès lors qu'il a constaté l'occupation des lieux lors de son accédit avec la répartition entre les trois entités occupantes.



L'intimée ne répond pas sur ce point. 



L'article 145 du code de procédure civile énonce que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé. 



Il ressort en outre de l'article 11 du même code que les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus. Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas d'empêchement légitime. 



En l'espèce, il résulte de ce qui précède que l'expert judiciaire déplorait dans ses notes n° 2 (17 mai 2021) et n° 5 (12 juin 2021) l'absence de communication par la société Navy Service d'un certain nombre de pièces indispensables à la réalisation de sa mission.



Si la société Navy Service affirme que l'expert a toujours été en possession de ces pièces, elle n'en apporte pas la preuve, outre le fait que les documents en question ne sont pas versés à la procédure.



Il reste que, dès lors qu'il n'est pas contesté par l'intimée que la société Navy Service a exécuté l'ordonnance entreprise avant que la cour ne statue, la demande de communication sollicitée devant le premier juge est devenue inutile au jour où la cour statue. 



Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point en raison uniquement de l'évolution du litige. 







Sur la recevabilité de la demande indemnitaire formée par l'intimée



L'appelante indique qu'il s'agit d'une demande nouvelle irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile. Sur le fond, elle indique que l'intimée ne peut se prévaloir d'un refus de sa part à la pose des tours d'étaiement alors que l'ordonnance entreprise n'avait pas encore été rendue et que ces travaux ne l'ont pas empêchée de poursuivre son exploitation tandis que les occupants du bâtiment ont été privés de leur travail. 



L'intimée expose que l'attitude de l'appelante l'a contrainte à replier l'ensemble du matériel d'installation des tours d'étaiement en attendant que l'ordonnance soit rendue, ce qui lui a coûté la somme de 6 678 euros toutes taxes comprises. 



Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence et dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation mêm