Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 5 mai 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 5 mai 2022







PRUD'HOMMES



N° RG 19/05602 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LI54

















SARL BLS SERVICES



c/

Monsieur [S] [N]

Association UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 4]















Nature de la décision : AU FOND









Grosse délivrée aux avocats le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 septembre 2019 (R.G. n°F2014/360) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGOULEME, Section activités diverses, suivant déclaration d'appel du 22 octobre 2019,



APPELANTE :



SARL BLS SERVICES agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité au siège social, [Adresse 3]

SIRET n°345.109.656..00115



Représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de Me SCHITTECATTE du cabinet FIDAL, avocat au barreau de la CHARENTE 



INTIMÉS :



1- [S] [N] , né le 07 Novembre 1961 à [Localité 6] (17)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]



Représenté par Me Katell LE BORGNE de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de Me Jean-Philippe POUSSET, de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de la CHARENTE



2- Association UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 4] représentée par sa Directrice nationale, Madame [X] [O], domiciliée [Adresse 1]



Représentée par Me Natacha MAYAUD de la SCP CABINET MALEVILLE, avocat au barreau de PERIGUEUX

Assistée de Me AMBLARD substituant Me Natacha MAYAUD, avocat au barreau de PERIGUEUX



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 09 février 2022 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, Présidente chargée d'instruire l'affaire, et Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée auprès de la première présidente qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller

Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée



greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, 



ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.





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EXPOSE DU LITIGE 



M. [N] est entré au service de la sarl BLS Services le 13 décembre 2000 pour l'emploi de chauffeur VL, coefficient 118M, de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. La durée de travail était fixée à 25 heures mensuelles , sauf modulation légale de 10%. Elle a été portée à 125 heures par mois, modulables de plus ou moins 10%, par un avenant du 2 janvier 2013. 



La sarl BLS Services a pour activité le transport routier de marchandises. Elle emploie 150 personnes dont 70 en Charente.



M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angoulême d'une demande de résiliation de son contrat de travail et de diverses demandes en paiement, par une requête en date du 13 octobre 2014.



Par un jugement avant dire droit en date du 16 avril 2015, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure engagée par ailleurs par le syndicat CFDT Transports Poitou Charentes contre la société BLS Services devant le tribunal de grande instance d'Angoulême. 



Le tribunal de commerce a :

- par jugement du 13 juin 2013, ouvert une procédure de redressement judiciaire et désigné la scp [D] Jeannerot, prise en la personne de Maître [D] en qualité d'administrateur et la scp Pimouguet Leuret Devos Bot en qualité de mandataire judiciaire

- par jugement du 12 juin 2014, prononcé l'adoption d'un plan de redressement par voie de continuation et désigné la scp Jeannerot [D], prise en la personne de Maître [D], en qualité de commissaire à l'exécution du plan

- par jugement du 29 décembre 2016, ordonné le remplacement du commissaire à l'exécution du plan et désigné la selarl [B] [D], prise en la personne de Maître [D].



Parallèlement, par un jugement du 3 décembre 2015, confirmé par motifs adoptés par un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 7 mars 2017, le tribunal de grande instance d'Angoulême a déclaré nul et de nul effet l'accord d'entreprise du 24 mars 2010 passé entre la société et la délégation unique de personnel au motif que l'entreprise ne l'a pas soumis à l'approbation de la commission paritaire de branche et ne justifie pas de l'avoir déposé auprès de la Direccte. 





Par jugement du 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a :

- débouté la société BLS Services de sa demande au titre de la forclusion 



- débouté M. [N] de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail



- donné acte à l'Ags Cgea de [Localité 4] de son intervention



- pris acte de que la société BLS Services est redevenue in bonis 



- fixé la prescription à la date du 15 octobre 2014



- condamné la société BLS Services à payer à M. [N] 

- 350 euros de dommages intérêts pour usages inopposables

- 298,51 euros à titre de rappel tenant au taux de majoration des heures supplémentaires pour les années 2011, 2012 et 2013, outre 29,85 euros pour les congés payés y afférents 

- 11735,69 euros brut pour les heures supplémentaires de la période courant d'octobre 2011 à novembre 2016, outre 1173,56 pour les congés payés y afférents

- 8456,86 euros au titre du repos compensateur, outre 845,68 euros pour les congés payés y afférents 

- 566,20 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés 



- débouté M. [N] de ses demandes au titre des astreintes et des indemnités de repas, pour travail dissimulé



- ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement et fixé une astreinte pour une durée maximale de 3 mois, à la somme de 50 euros par jour de retard à partir du 15ième jour suivant la notification du jugement



- déclaré le jugement opposable à l'Ags Cgea de [Localité 4] dans la limite de sa garantie



- mis l'Ags Cgea de [Localité 4] hors de cause pour les réclamations formulées au titre des frais irrépétibles et dépens, et plus généralement sur toutes les réclamations ne résultant ni de l'exécution, ni de la rupture du contrat de travail



- dit que l'Ags Cgea de [Localité 4] ne peut qu'avancer le montant principal des créances constatées, qu'entre les mains du mandataire judiciaire, qu'à défaut de fonds disponibles



- condamné la société BLS Services à payer la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile



- débouté la société BLS Services de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile



- dit que les éventuels frais d'huissier quant à l'exécution de la présente décision seront à la charge de la société BLS Services



- condamné la société BLS Services aux dépens.





La société BLS Services a relevé appel de la décision dans ses dispositions qui la déboutent de sa demande au titre de la forclusion, qui fixent la prescription au 15 octobre 2014, qui la condamnent à payer à M. [N] 350 euros de dommages intérêts pour usages inopposables, 298,51 euros à titre de rappel tenant au taux de majoration des heures supplémentaires pour les années 2011, 2012 et 2013, outre 29,85 euros pour les congés payés y afférents, 11735,69 euros brut pour les heures supplémentaires de la période courant d'octobre 2011 à novembre 2016, outre 1173,56 pour les congés payés y afférents, 8456,86 euros au titre du repos compensateur, outre 845,68 euros pour les congés payés y afférents , 566,20 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés, 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, qui ordonnent la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement et fixent une astreinte pour une durée maximale de 3 mois, à la somme de 50 euros par jour de retard à partir du 15ième jour suivant la notification du jugement, qui jugent que les éventuels frais d'huissier quant à l'exécution de la présente décision seront à sa charge, qui la déboutent de sa demande au titre des frais non répétibles, qui la condamnent aux dépens, par une déclaration du 22 octobre 2019. 



L'ordonnance de clôture est en date du 14 décembre 2021. 



Dans ses dernières conclusions, en date du 16 juin 2020, la société BLS Services demande à la Cour qu'elle :

- la juge recevable et bien fondée en son appel 



A titre principal, 

- juge M. [N] forclos en ses demandes 

- le déboute de l'ensemble de ses demandes

- infirme le jugement déféré en ce qu'il n'a pas écarté la forclusion



A titre subsidiaire, 

- infirme le jugement déféré en ce qu'il la condamne à verser à M. [N] 350 euros de dommages intérêts pour usages inopposables, 298,51 euros à titre de rappel tenant au taux de majoration des heures supplémentaires pour les années 2011, 2012 et 2013, outre 29,85 euros pour les congés payés y afférents, 11735,69 euros brut pour les heures supplémentaires de la période courant d'octobre 2011 à novembre 2016, outre 1173,56 pour les congés payés y afférents, 8456,86 euros au titre du repos compensateur, outre 845,68 euros pour les congés payés y afférents , 566,20 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés, 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, qui ordonnent la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement, sous astreinte 

- déboute M.[N] de ses demandes à ce titre

- confirme le jugement déféré dans ses dispositions qui déboutent M. [N] de ses demandes au titre des astreintes et des indemniéts de repas, pour travail dissimulé



A titre éminemment subsidiaire et si la Cour devait entrer en voie de condamnation

- juge que M. [N] est forclos en ses demandes qui portent sur les créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le 13 juin 2013, et en conséquence infirme le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [N] des rappels de salaire, notamment, sur la période antérieure au 13 juin 2013 

- déboute M.[N] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- dise le jugement à venir opposable à l'Ags Cgea de [Localité 4]. 

- condamne M. [N] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 10 avril 2020, M. [N] sollicite de la Cour qu'elle 

- confirme la décision déférée dans ses dispositions qui condamne la société BLS Services sauf à porter les sommes à 

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour usages inopposables 

- 23973,53 euros, 9379,09 euros à titre subsidiaire, au titre des heures supplémentaires, outre 2397,35 euros, 938 euros à titre subsidiaire, au titre des congés payés y afférents

- 566,20 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés , outre 56,62 euros pour les congés payés y afférents

- 10197,14 euros, 2516,07 euros à titre subsidiaire, au titre des repos compensateurs, outre 1019,71 euros, 251,60 euros à titre subsidiaire, au titre des congés payés y afférents

- infirme le jugement dont appel et condamne la société BLS Services à lui verser 

- 1039,06 euros,128 euros à titre subsidiaire, au titre des indemnités de repas

- 33000 euros, 22750 euros à titre subsidiaire, à titre d'indemnité d'astreintes

- 4748 euros au titre de l'indemnité de licenciement 

- 3798,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 379,86 euros au titre des congés payés y afférents 

- 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

- 11395,92 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

- 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonne la remise des bulletins de salaire de 2009 à 2016 rectifiés et sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir

- dise que les sommes retenues par l'huissier éventuellement saisi de l'exécution devront être supportées par le débiteur, en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières conclusions, en date du 5 mars 2020, l'Unédic Délégation Ags Cgea de [Localité 4] demande à la Cour de :

- lui donner acte de son intervention dans la présente instance, 

- juger que la société BLS Services bénéficie d'un plan de redressement par voie de continuation depuis le 12 septembre 2014 de sorte qu'elle est réputée être redevenue in bonis 

- juger que l'intervention de l'Ags Cgea est à titre subsidiaire et à défaut de fonds disponibles

- déclarer recevable et fondé son appel incident sur les demandes au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail

- lui déclarer inopposables les demandes de dommages et intérêts, au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, les demandes au titre de l'indemnité de licenciement et pour travail dissimulé, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- juger que la décision à intervenir ne sera opposable à l'Ags Cgea que dans les limites de sa garantie. 



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. 





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la forclusion 



La société BLS Services fait valoir en substance qu'il a été satisfait à toutes les mesures de publicité exigées, que la publication dans le JAL La Vie Charentaise date du 15 novembre 2013, que le délai imparti à l'article R625-3 du code du commerce était donc expiré lorsque M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes le 29 septembre 2014.



M.[N] fait valoir qu'il n'a pas été informé de la nature et du montant des créances arrêtées au jour du redressement judiciaire, n'ayant jamais reçu le courrier dont l'employeur se prévaut qui semble avoir été rédigé pour les besoins de la cause, que ledit courrier ne satisfait pas aux exigences de précision et d'information requises, que l'avis de parution du dépôt de l'état des créances salariales dans le JAL La Vie Charentaise est 

en date du 15 novembre 2013 soit plus de cinq mois après le jugement d'ouverture, en violation des dispostions de l'article L143-11-1 du code du travail. 



L'article L625-1 du code de commerce dispose: 'Après vérification, le mandataire judiciaire établit, dans les délais prévus à l'article L. 143-11-7 du code du travail, les relevés des créances résultant d'un contrat de travail, le débiteur entendu ou dûment appelé. Les relevés des créances sont soumis au représentant des salariés dans les conditions prévues à l'article L. 625-2. Ils sont visés par le juge-commissaire, déposés au greffe du tribunal et font l'objet d'une mesure de publicité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir à peine de forclusion le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement de la mesure de publicité mentionnée à l'alinéa précédent. Il peut demander au représentant des salariés de l'assister ou de le représenter devant la juridiction prud'homale.

Le débiteur et l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance sont mis en cause.' 



L'article R625-3 du même code dans sa version applicable précise ' Le mandataire judiciaire informe par tout moyen chaque salarié de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et lui indique la date du dépôt au greffe du relevé des créances. Il rappelle que le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1 court à compter de la publication prévue au troisième alinéa ci-après. Les salariés dont les créances sont admises sont informés au moment du paiement.

Le salarié dont la créance a été omise peut être relevé de la forclusion par le conseil de prud'hommes dans le délai prévu au troisième alinéa de l'article L. 622-26. Le relevé de forclusion bénéficie aux institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail.













La publicité mentionnée à l'article L. 625-1 est faite à la diligence du mandataire judiciaire par la publication, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège de la personne morale ou du lieu où le débiteur personne physique a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité et, le cas échéant, dans le département de chacun de ses établissements secondaires, d'un avis indiquant que l'ensemble des relevés des créances est déposé au greffe du tribunal. Cette publication intervient au plus tard trois mois après l'expiration de la dernière période de garantie prévue par l'article L. 143-11-1 du code du travail.

L'avis signé par le mandataire judiciaire est daté du jour de la publication prévue au troisième alinéa ci-dessus. Cette date fait courir le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1.'. 



Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir le conseil de prud'hommes pour faire reconnaître son droit; qu'à peine de forclusion, cette action doit être intentée dans les deux mois de l'accomplissement de la mesure de publicité dans un journal d'annonces légales d'un avis de dépôt au greffe des relevés de créances salariales; que le délai ne court pas contre le salarié qui n'a pas été destinataire de cette information; que l'action en relevé de forclusion doit être exercée dans le délai de six mois à compter de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par l'ags. 



En l'espèce, alors qu'il n'est pas discutable que les créances dont M.[N] se prévaut ne figurent pas sur l'état des créances de l'article L625-1 du code de commerce, la société BLS Services ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que M. [N] a été directement informé par le mandataire de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et de la date du dépôt au greffe du relevé des créances, la seule production de la copie du courrier simple du 25 novembre 2013, dont rien n'établit qu'il est bien parvenu à son destinataire, n'y suppléant pas. 



Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui rejettent la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action telle que soulevée par la société BLS Services.



Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail 



Sur la dénonciation des usages 



M.[N] fait valoir que la dénonciation unilatérale par l'employeur de plusieurs usages en vigueur dans l'entreprise est irrégulière pour ne pas avoir été portée individuellement à la connaissance des salariés, qu'il en est résulté un préjudice en ce que les salariés ont été privés d'une source de revenus. 



La société BLS Services répond que les deux notes de service afférentes ont été portées à la connaissance à la fois de représentants des salariés et des salariés, que M. [N] ne justifie pas du préjudice dont il demande la réparation.



Il est constant que la dénonciation d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur doit, pour être régulière, être notifiée, outre aux représentants du personnel, à tous les salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite; l'information doit être individuelle et réalisée par écrit, un simple affichage n'y suppléant pas; l'usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur.



Il n'est pas discutable que la société BLS Services est revenue à compter du 1er août 2013 sur les usages en vigueur dans l'entreprise relativement à l'indemnité de déplacement, à la récupération des heures de nuit, à l'utilisation des véhicules de l'entreprise hors les heures de service, à la location des véhicules de l'entreprise à des fins personnelles. La société BLS Services, qui se prévaut uniquement du respect de la procédure tenant à l'information des représentants du personnel et des salariés, ne le discute pas.



En l'espèce, il ne résulte d'aucun des éléments du dossier que chaque salarié, et singulièrement M.[N], a été informé individuellement et par écrit de la décision de l'employeur. 



Pour autant, M. [N], qui se contente de soutenir que la dénoncation irrégulière est d'une particulière gravité, ne justifie ni de la nature ni du montant du préjudice dont il demande la réparation. Il doit dès lors être débouté de la demande qu'il a formée à ce titre. Le jugement est infirmé de ce chef. 



Sur les astreintes 



M.[N] fait valoir qu'il avait l'obligation en application des dispositions prévues à son contrat de travail de se tenir à la disposition de l'employeur et d'être prêt à intervenir dans un délai de deux heures en permanence, qu'il n'a perçu aucune contrepartie.



La société BLS Services répond que M. [N] n'a à la différence de plusieurs de ses collègues jamais été d'astreinte, encore moins tenu de se tenir à sa disposition en permanence, qu'il ne saurait tirer avantage de la rédaction maladroite de l'article 5 de son contrat de travail laquelle a pour origine le fait que les plannings sont suceptibles d'être modifiés en fonction des contraintes.



Suivant les dispositions de l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa version applicable, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être tenu d'être la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.



En l'espèce, l'article 4 du contrat de travail conclu entre les parties mentionnait ' Monsieur [N] [S] doit prêter son concours à la société chaque fois qu'il en est requis. Il lui incombe notamment de communiquer un numéro de téléphone où il pourra être joint dans un délai de DEUX heures, hors période congés légal et hors repos hebdomadaire. En période d'astreinte, ce délai est ramené à 15 minutes (...)'.



La rédaction de l'article 4 du contrat de travail, pour maladroite qu'elle soit, ne permet pas au regard de la nature du poste occupé, de l'exclusion expresse des périodes de congés et repos hebdomadaires et alors qu'il ne résulte d'aucun élément que le salarié ait été à un quelconque moment sollicité pour effectuer des interventions durant les périodes de repos journaliers, de retenir une situation d'astreinte au sens du texte précité. M. [N] doit être débouté de la demande qu'il a formée à ce titre. Le jugement déféré est confirmé de ce chef. 



Sur les heures supplémentaires



M. [N] fait valoir, de première part que les heures supplémentaires majorées en application des dispositions de l'accord du 24 mars 2010 finalement annulé doivent être régularisées conformément à l'accord de branche du 23 avril 2002, applicable depuis le 21 octobre 2002, de deuxième part qu'il n'a pas été rémunéré pour l'ensemble des heures supplémentaires qu'il a effectuées.



La société BLS Services fait valoir que M. [N] ne tient pas compte de la prescription triennale de l'article L3245-1 du code de travail, que les relevés d'heures produits par M.[N] remplis par ses soins et qu'elle n'a pas signés n'ont pas de force probante, qu'ils recèlent des erreurs et ne tiennent pas compte du décompte trimestriel prévu à l'article L1321-2 du code des transports, que les taux de majorations maintenant critiqués ont été négociés avec les représentants du personnel.



Pour déclarer M.[N] recevable en ses demandes depuis le 13 octobre 2009, il suffira de relever que l'action engagée le 13 octobte 2014 au motif qu'il n'était pas entièrement rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires était soumise à la prescription quinquennale, que celle-ci n'était pas acquise au jour de l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, que le sursis à statuer ordonné le 16 avril 2015 en a suspendu le cours.



L'article 54 de l'accord intitulé 'Temps, astreintes, déplacements et égalités professionnelles', conclu le 24 mars 2010 entre le société BLS Services et la délégation unique du personnel présente dans l'entreprise disposait ' Sous réserves du respect des dispositions contenues dans les présentes et conformément aux termes de l'article L3121-22 du CT, les quatre premières heures supplémentaires sont bonifiées de 12%, les quatre suivantes de 25%, les suivantes de 50%. (...)'. 



Ce qui est nul étant réputé n'avoir jamais existé, il n'est pas discutable que M.[N] rémunéré au titre des heures supplémentaires dans des proportions inférieures aux prescriptions légales ainsi que cela résulte des bulletins de salaire qu'il verse aux débats, n'a pas été entièrement rempli de ses droits par l'employeur. 



Sur la base des bulletins de salaire correspondants, M. [N] peut prétendre pour la période octobre 2009 /juillet 2013 à un rappel de salaire de 455,59 euros, outre 45,55 euros pour les congés payés y afférents, au paiement desquels la société BLS Services sera condamnée. 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.











Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au soutien de sa demande, M.[N] produit des supports mensuels mentionnant jour par jour les heures d'embauche et de débauchage et la durée de travail, les relevés des heures établis par l'employeur annexés à ses bulletins de salaire, ses bulletins de salaire correspondants, dont il résulte qu'il a effectué 327 heures en novembre et décembre 2009, 1697,50 heures en 2010, 1854,30 heures en 2011, 2324,05 heures en 2012, 1997,10 heures en 2013, 1593 heures en 2014, 1513,70 heures en 2015, 1437,60 heures de janvier à novembre 2017, que toutes les heures effectuées n'ont pas été rémunérées. 



Ces éléments, singulièrement les supports mensuels, dont il n'est pas discutable s'agissant des moyens de décompte préalables à l'établissement des bulletins de salaire qu'ils ont été portés à la connaissance de l'employeur, qui en a d'ailleurs annotés plusieurs d'entre eux durant la relation contractuelle, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.



Pour contester la demande de M.[N] la société BLS Services se prévaut successivement des observations qu'elle a portées sur le relevé mensuel du mois de mai 2001, de la note de service qu'elle a adressée à l'ensemble du personnel de son établissement de [Localité 5] le 15 juillet 2004, du rappel des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail qu'elle a adressé à M. [N] le 20 octobre 2004, des rappels à l'ordre qu'elle a lui adressés le 11 juillet 2002, le 13 janvier 2006, le 7 juillet 2006 et le 21 mars 2007 à la suite des doléances de ses collègues, de ses responsables et des clients tenant à son comportement à leur égard, de la note de service relative à l'établissement des relevés mensuels en date du 24 janvier 2014 et de la mise à pied disciplinaire qu'elle lui a notifiée le 25 mai 2016 tenant à l'état du véhicule mis à sa disposition et à son insubordination, ce qui est manifestement insuffisant à contredire la fiabilité des documents produits par M.[N], encore moins à remplir l'obligation faite à l'employeur, compte-tenu des éléments fournis par le salarié, de justifier des horaires effectivement réalisés par ce dernier. 



Nonobstant les dérogations à la période de référence sur laquelle sont décomptées les heures supplémentaires prévues à l'article L1321-3 du code des transports dans sa version applicable et les dispositions de l'accord conclu le 24 mars 2010, le décompte trimestriel dont la société BLS Services se prévaut ne résulte d'aucun des éléments du dossier. 













Dès lors au regard des pièces produites et sur la base des taux horaires coorespondants, il convient de fixer le volume d'heures supplémentaires accomplies par M. [N] et non réglées à 2165,73 heures ( 69,66 + 275,97 + 279,27+ 380,21+ 289,40 + 227,97+ 451,01 + 192,24) ouvrant droit à un rappel de salaire de 23517,94 euros, outre 2351,94 euros au titre des congés payés y afférents, et au réglement de la somme de 7983,37 euros s'agissant des repos compensateurs. La société BLS Services est condamnée au paiement desdites sommes.



Sur les congés payés



M.[N] fait valoir qu'il n'a jamais récupéré le 27 décembre 2014, travaillé bien que posé en jour de congés, qu'il n'a pas bénéficié des sept jours de congés que l'employeur a décomptés au mois de décembre 2015, que l'employeur a décompté à titre de congés deux jours de la période courant du 6 août 2017 au 24 septembre 2017 pendant laquelle il était en réalité en arrêt maladie.



La société BLS Services répond que M. [N] a été entièrement rempli de ses droits au titre des congés payés. 



Aux termes des dispositions combinées des articles L3141-1 et L3141-3 du code du travail, tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur, de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.



Il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et en cas de contestation de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. 



Si le décompte allégué par M. [N] pour l'année 2017 ne résulte d'aucun des éléments du dossier, la société BLS Services qui se contente de soutenir que M. [N] a été entièrement rempli de ses droits à congés payés sans autre précision ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que le salarié a effectivement été en mesure de prendre tous les jours de congés qu'il avait acquis en 2014 et en 2015, étant précisé que le témoignage par attestation de Mme [Y] produit par M. [N] établit que celui-ci était en vacances à son domicile avec son épouse le 26 décembre 2014 lorsqu'il a été appelé par l'employeur pour lui demander de venir travailler le lendemain, que le relevé des heures établi par la société BLS Services confirme que M. [N] a bien travaillé le 27 décembre 2014, que le libellé du bulletin de salaire du mois de décembre 2015 confirme le décompte de sept jours de congés sans cependant préciser les jours auxquels ils ont été pris, qu'il ne résulte aucunement du relevé des heures établi par l'employeur et du support mensuel renseigné par M. [N] que celui-ci a pris sept jours de congés au mois de décembre 2015, que le nombre d'heures de travail réalisées au mois de décembre 2015 figurant dans ledit support n'est pas remis en cause dans le tableau des erreurs de calcul commises par M. [N] produit par la société BLS Services. Il s'en déduit que M. [N] est en droit de prétendre à la somme de 419,83 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. 











Sur le travail dissimulé



M. [N] fait valoir que la société BLS Services a établi les bulletins de salaire litigieux et ne l'a pas entièrement rempli de ses droits en ne lui réglant pas l'intégralité des heures effectuées, en connaissance de cause. 



La société BLS Services fait valoir qu'une erreur en matière taux de majoration ne caractérise pas l'intention de l'infraction de travail dissimulé.



En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.



En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5 , a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, une partie importante du temps de travail du salarié a été délibérément occultée par l'employeur, ainsi que cela résulte des pièces dont se prévaut M.[N] qui établissent que la société BLS Services, qui était en possession des supports horaires mensuels qu'il renseignait chaque mois, n'a pas fait figurer sur les bulletins de paie, ni rémunéré, la totalité des heures de travail effectuées, les développements de la société BLS Services tenant à l'application de bonne foi des taux de majoration prévus à l'accord du 24 mars 2010 étant inopérants. 



Sur la base d'un salaire de 1899,32 euros, M.[N] peut prétendre à la somme de11395,92 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. 



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail



Sur la nature de la rupture du contrat de travail 



M.[N] fait valoir que les manquements graves de l'employeur à ses obligations rendent impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'ayant introduit son action en 2014 il n'est pas soumis aux dispositions de l'article L1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. 



La société BLS Services expose que les manquements allégués ne sont pas établis, à tout le moins pas suffisamment graves pour accueillir la demande de M.[N]; que la demande de M. [N] est soumise aux dispositions de l'article L1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. 







Pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, les manquements de l'employeur à ses obligations doivent présenter une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



Dès lors que les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Au soutien de sa demande, M. [N] se prévaut de la dénonciation irrégulière des usages en vigueur dans l'entreprise, de l'absence du livret de contrôle individuel, de l'application d'un taux de majoration illégal en matière d'heures supplémentaires, du non paiement des indemnités de repas, du décompte de jours de congés non pris, du paiement partiel des heures supplémentaires. 



Le non paiement des heures supplémentaires effectuées, comme en l'espèce, caractérise un manquement grave de l'employeur à ses obligations envers le salarié, qui remet en cause la poursuite du contrat de travail. 



La demande de M. [N] est en conséquence accueillie, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués, et la résiliation judicaire du contrat de travail prononcée aux torts de l'employeur à la date de la présente décision. 



Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail



La résiliation judicaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [N] peut prétendre au paiement des indemnités de rupture. 



Suivant les dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, à défaut de réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau annexé à cet article.



En application des dispositions de l'article L1235-3-2 du même code, lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l'employeur ou fait suite à une demande du salarié dans le cadre de la procédure mentionnée à l'article L. 1451-1, le montant de l'indemnité octroyée est déterminé selon les règles fixées à l'article L. 1235-3, sauf lorsque cette rupture produit les effets d'un licenciement nul.



Aux termes de l'article 40-1 de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, les dispositions ci-dessus sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de l'ordonnance.















Il s'en déduit que lorsque le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié aux torts de l'employeur et que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les dispositions issues de l'ordonnance du 22 septembre 2017 relatives au montant de l'indemnité due à ce titre sont applicables dès lors que, comme en l'espèce, la résiliation judiciaire prend effet à une date postérieure à celle de la publication de l'ordonnance.



Eu égard à son âge (60 ans ) et à son ancienneté ( 22 ans), en l'absence d'éléments sur sa situation personnelle, il est alloué à M. [N] la somme de 18000 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée.

 

Sur la base de son ancienneté et du salaire qu'il percevrait s'il poursuivait son activité, M. [N] est en droit de prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de 3798,64 euros, majorée d'une indemnité de congés payés de 379,86 euros, au paiement desquelles la société BLS Services sera condamnée. 



Sur la base de son ancienneté et du tiers du salaire des trois derniers mois, M. [N] est en droit de prétendre à une indemnité de licenciement s'élevant à la somme de 4748 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. 



Sur la remise des bulletins de salaire

La Cour ordonne la remise par l'employeur au salarié d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte.

Sur les dépens et les frais non répétibles

La société BLS Services, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, et les dépens d'appel, au paiement desquels elle sera condamnée en même temps qu'elle sera déboutée de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais.

L'équité commande de ne pas laisser à M.[N] la charge de ses frais non compris dans les dépens. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il lui est alloué la somme de 1500 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. 

Sur la garantie du cgea

Lorsque, comme en l'espèce, le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, la garantie des créances des articles L3253-6 et L3253-8 du code du travail n'est pas due. Il en résulte que les dispositions de la présente décision qui allouent à M.[N] des dommages intérêts pour rupture abusive, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de licenciement ne sont pas opposables au cgea. 

La garantie du cgea ne s'applique pas aux frais non répétibles, nés d'une procédure judiciaire. 











Sur les frais d'exécution forcée 

Il n'y a pas lieu de se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée d'une décision dont l'exposé reste purement hypothétique et qui sont réglementés par l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution,qui prévoit la possibilité qu'ils restent à la charge du créancier lorsqu'il est manifeste qu'ils n'étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés, étant rappelé qu'en tout état de cause, le titre servant de fondement à des poursuites en permet le recouvrement.



PAR CES MOTIFS 

La Cour, 

INFIRME la décision déférée dans ses dispositions qui condamnent la sarl BLS Services à payer à M. [N] 350 euros à titre de dommages intérêts pour dénonciation irrégulière des usages, qui fixent le rappel de salaire au titre des majorations à 298,51 euros, le rappel de salaire au titre des heures supplémntaires à 11735,69 euros brut, les repos compensateurs à 8456,86 euros, le rappel de salaire sur congés payés à 566,20 euros, qui déboutent M. [N] de sa demande pour travail dissimulé, de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes indemnitaires subséquentes

CONFIRME la décision déférée pour le surplus

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant 

DEBOUTE M.[N] de sa demande en dommages intérêts pour dénonciation irrégulière des usages 

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M [N] aux torts de l'employeur, à la date de la présente décision 

CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M. [N] 455,59 euros, outre 45,55 euros pour les congés payés y afférents, au titre des majorations, 23517,94 euros, outre 2351,94 euros pour les congés payés y afférents, au titre des heures supplémentaires, 7983,37 euros au titre des repos compensateurs, 11395,92 euros pour travail dissimulé, 419,83 euros au titre des congés payés, 18000 euros pour rupture abusive, 3798,64 euros, outre 379,86 euros pour les congés payés y afférents, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis conventionnelle, 4748 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement

ORDONNE la remise par l'employeur au salarié d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte 

CONDAMNE la sarl BLS Services aux dépens d'appel; en conséquence la DEBOUTE de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles d'appel

CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M. [N] 1500 euros pour les frais non répétibles exposés à hauteur d'appel 









DIT que la présente décision est opposable à l'Unedic Délégation Ags Cgea de [Localité 4] dans les limites de sa garantie, à l'exclusion des sommes allouées à M. [N] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis conventionnelle, outre les congés payés y afférents, de l'indemnité légale de licenciement, des dommages intérêts pour rupture abusive, des frais non répétibles

DIT n'y avoir lieu à se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée. 



Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





S. Déchamps MP. Menu