Cour d’appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 5 mai 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 5 mai 2022

PRUD'HOMMES

N° RG 19/05605 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LI6C

SARL BLS SERVICES

c/

Monsieur [D] [V]

Association UNEDIC délégation AGS CGEA DE [Localité 4]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 septembre 2019 (R.G. n°F2014/361) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGOULEME, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 22 octobre 2019,

APPELANTE :

SARL BLS SERVICES agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité au siége social, SIRET N)345.109.656.00115, [Adresse 2]

Représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de Me SCHITTECATTE du cabinet FIDAL, avocat au barreau de la CHARENTE

INTIMÉS :

[D] [V]

profession: chauffeur poids lourds

né le 26 Février 1970 à [Localité 5]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

Représenté par Me Katell LE BORGNE de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de Me Jean-Philippe POUSSET, de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de la CHARENTE

Association UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 4] représentée par sa Directrice nationale, Madame [B] [Y], domiciliée [Adresse 1]

Représentée par Me Natacha MAYAUD de la SCP CABINET MALEVILLE, avocat au barreau de PERIGUEUX

Assistée de Me AMBLARD substituant Me Natacha MAYAUD, avocat au barreau de Périgueux

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 09 février 2022 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, Présidente chargée d'instruire l'affaire, et Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée auprès de la première présidente qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller

Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée

greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

M.[V] est entré au service de la sarl BLS Services le 9 mars 2009, selon un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, en qualité d'agent d'exploitation-livreur, coefficient 138 M, de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.

La sarl BLS Services a pour activité le transport routier de marchandises. Elle emploie 150 personnes dont 70 en Charente.

M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angoulême de diverses demandes en paiement tenant à l'exécution de son contrat de travail, par une requête en date du 13 octobre 2014. Il a été placé en arrêt de travail à compter du 19 décembre 2014, plusieurs fois prolongé, déclaré inapte à son poste pour 'danger immédiat' le 10 mars 2015, licencié en raison de son inaptitude et de l'impossibilité de procéder à son reclassement le 15 avril 2015.

Par un jugement avant dire droit en date du 16 avril 2015, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure engagée par ailleurs par le syndicat CFDT Transports Poitou Charentes contre la société BLS Services devant le tribunal de grande instance d'Angoulême.

Le tribunal de commerce a :

- par jugement du 13 juin 2013, ouvert une procédure de redressement judiciaire et désigné la scp [K] Jeannerot, prise en la personne de Maître [K] en qualité d'administrateur et la scp Pimouguet Leuret Devos Bot en qualité de mandataire judiciaire

- par jugement du 12 juin 2014, prononcé l'adoption d'un plan de redressement par voie de continuation et désigné la scp Jeannerot [K], prise en la personne de Maître [K], en qualité de commissaire à l'exécution du plan

- par jugement du 29 décembre 2016, ordonné le remplacement du commissaire à l'exécution du plan et désigné la selarl Guillaume [K], prise en la personne de Maître [K].

Parallèlement, par un jugement du 3 décembre 2015, confirmé par motifs adoptés par un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 7 mars 2017, le tribunal de grande instance d'Angoulême a déclaré nul et de nul effet l'accord d'entreprise du 24 mars 2010 passé entre la société et la délégation unique de personnel au motif que l'entreprise ne l'a pas soumis à l'approbation de la commission paritaire de branche et ne justifie pas de l'avoir déposé auprès de la Direccte.

Par jugement du 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a :

- débouté la société BLS Services de sa demande au titre de la forclusion

- jugé le licenciement de M. [V] licite

- donné acte à l'Ags Cgea de [Localité 4] de son intervention

- pris acte de que la société BLS Services est redevenue in bonis

- fixé la prescription à la date du 15 octobre 2014

- débouté M.[V] de ses demandes au titre des astreintes, pour harcèlement moral, pour travail dissimulé, pour licenciement nul

- condamné la société BLS Services à payer à M.[V] 13732,51 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1373,25 euros au titre des congés payés y afférents, 3465,39 euros au titre des repos compensateurs, 71,54 euros au titre des heures de nuit, outre 7,54 euros au titre des congés payés y afférents

- ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement et fixé une astreinte pour une durée maximale de 3 mois, à la somme de 50 euros par jour de retard à partir du 15ième jour suivant la notification du jugement

- dit que les éventuels frais d'huissier quant à l'exécution de la présente décision seront à la charge de la société BLS Services

- déclaré le jugement opposable à l'Ags Cgea de [Localité 4] dans la limite de sa garantie

- mis l'Ags Cgea de [Localité 4] hors de cause pour les réclamations formulées au titre des frais irrépétibles et dépens, et plus généralement sur toutes les réclamations ne résultant ni de l'exécution, ni de la rupture du contrat de travail

-dit que l'Ags Cgea de [Localité 4] ne peut qu'avancer le montant principal des créances constatées, qu'entre les mains du mandataire judiciaire, qu'à défaut de fonds disponibles

- débouté la société BLS Services de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté M. [V] du surplus de ses demandes.

La société BLS Services a relevé appel de la décision dans ses dispositions qui la déboutent de sa demande au titre de la forclusion, qui fixent la prescription au 15 octobre 2014, qui la condamnent à payer à M.[V] 13732,51 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1373,25 euros au titre des congés payés y afférents, 3465,39 euros au titre des repos compensateurs, 71,54 euros au titre des heures de nuit, outre 7,54 euros au titre des congés payés y afférents, 1500 euros au titre des frais non répétibles, qui ordonnent la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement et fixent une astreinte pour une durée maximale de 3 mois, à la somme de 50 euros par jour de retard à partir du 15ième jour suivant la notification du jugement, qui ordonnent que les éventuels frais d'huissier quant à l'exécution de la présente décision seront à la charge de la société BLS Services, qui la déboutent de sa demande au titre des frais non répétibles, qui la condamnent aux dépens.

La clôture de la mise en état a été prononcée par ordonnance, le 14 décembre 2021.

Dans ses dernières conclusions,en date du 16 juin 2020, la société BLS Services demande à la Cour de :

- à titre principal, dire et juger M.[V] forclos, le débouter de l'ensemble de ses demandes, réformer en conséquence la décision déférée

- à titre subsidaire,

- réformant le jugement déféré, débouter M. [V] de ses demandes au titre des heures de nuit, des heures supplémentaires, des repos compensateurs, de la remise des documents sous astreinte

- confirmant le jugement déféré, débouter M. [V] de sa demande en dommages intérêts pour harcèlement moral, de sa demande en dommages intérêts pour licenciement nul, de sa demande pour travail dissimulé, de sa demande au titre des astreintes, fixer la prescription au 15 octobre 2014

- à titre infniment subsidiaire,

- dire et jugerM..[V] forclos pour ses demandes qui portent sur des créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédère de redressement, en consquence réformer le jugement déféré en ce qu'il la condamne à payer des rappels de salaire sur la période antérieure au 13 juin 2013

- débouter M. [V] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner M. [V] à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- dire la décision à intervenir opposable au cgea.

Dans ses dernières conclusions en date du 10 avril 2020, M.[V] demande à la Cour de:

- confirmant le jugement déféré, condamner la société BLS Services à lui régler 16344,24 euros, 4831,35 euros à titre subsidiaire, au titre des heures supplémentaires, outre 1634,42 euros, 483,13 euros à titre subsidiaire, pour les congés payés y afférents, 3640,55 euros ents, 482,10 euros à titre subsidiaire, au titre des repos compensateurs, 71,54 euros, 48,20 euros à titre subsidiaire, au titre des heures de nuit, outre 7,54 euros pour les congés payés y afférents

- infirmant le jugement déféré, condamner la société BLS Services à lui régler 10500 euros, 5500 euros à titre susbsidiaire, au titre des astreintes, 8932 euros pour travail dissimulé, 15000 euros à titre de dommages intérêts pour harcélement moral, 8928 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement nul

- y ajoutant, condamner la société BLS Services à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les frais d'exécution forcée.

Par ses dernières conclusions, en date du 5 mars 2020, l'Unedic délégation Ags Cgea de [Localité 4] ( le cgea en suivant) demande à la Cour de :

- lui donner acte de son intervention

- dire et juger que la sarl BLS Services bénéficie d'un plan de redressement par voie de continuation depuis le 12 septembre 2014 de sorte qu'elle est réputée redevenue in bonis

- dire et juger que son intervention est à titre subsidiaire, à défaut de fonds disponibles

- dire et juger que les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne lui sont pas opposables

- dire et juger que la décision intervenir ne lui sera opposable que dans les limites de sa garantie.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et des moyens il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions signifiées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la forclusion

La société BLS Services fait valoir en substance qu'il a été satisfait à toutes les mesures de publicité exigées, que la publication dans le JAL La Vie Charentaise date du 15 novembre 2013, que le délai imparti à l'article R625-3 du code du commerce était donc expiré lorsque M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes le 13 octobte 2014.

M.[V] fait valoir qu'il n'a pas été informé de la nature et du montant des créances arrêtées au jour du redressement judiciaire, n'ayant jamais reçu le courrier dont l'employeur se prévaut qui semble avoir été rédigé pour les besoins de la cause, que ledit courrier ne satisfait pas aux exigences de précision et d'information requises, que l'avis de parution du dépôt de l'état des créances salariales dans le JAL La Vie Charentaise est

en date du 15 novembre 2013 soit plus de cinq mois après le jugement d'ouverture, en violation des dispostions de l'article L143-11-1 du code du travail.

L'article L625-1 du code de commerce dispose: 'Après vérification, le mandataire judiciaire établit, dans les délais prévus à l'article L. 143-11-7 du code du travail, les relevés des créances résultant d'un contrat de travail, le débiteur entendu ou dûment appelé. Les relevés des créances sont soumis au représentant des salariés dans les conditions prévues à l'article L. 625-2. Ils sont visés par le juge-commissaire, déposés au greffe du tribunal et font l'objet d'une mesure de publicité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir à peine de forclusion le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement de la mesure de publicité mentionnée à l'alinéa précédent. Il peut demander au représentant des salariés de l'assister ou de le représenter devant la juridiction prud'homale.

Le débiteur et l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance sont mis en cause.'

L'article R625-3 du même code dans sa version applicable précise ' Le mandataire judiciaire informe par tout moyen chaque salarié de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et lui indique la date du dépôt au greffe du relevé des créances. Il rappelle que le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1 court à compter de la publication prévue au troisième alinéa ci-après. Les salariés dont les créances sont admises sont informés au moment du paiement.

Le salarié dont la créance a été omise peut être relevé de la forclusion par le conseil de prud'hommes dans le délai prévu au troisième alinéa de l'article L. 622-26. Le relevé de forclusion bénéficie aux institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail.

La publicité mentionnée à l'article L. 625-1 est faite à la diligence du mandataire judiciaire par la publication, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège de la personne morale ou du lieu où le débiteur personne physique a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité et, le cas échéant, dans le département de chacun de ses établissements secondaires, d'un avis indiquant que l'ensemble des relevés des créances est déposé au greffe du tribunal. Cette publication intervient au plus tard trois mois après l'expiration de la dernière période de garantie prévue par l'article L. 143-11-1 du code du travail.

L'avis signé par le mandataire judiciaire est daté du jour de la publication prévue au troisième alinéa ci-dessus. Cette date fait courir le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1.'.

Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir le conseil de prud'hommes pour faire reconnaître son droit; qu'à peine de forclusion, cette action doit être intentée dans les deux mois de l'accomplissement de la mesure de publicité dans un journal d'annonces légales d'un avis de dépôt au greffe des relevés de créances salariales; que le délai ne court pas contre le salarié qui n'a pas été destinataire de cette information; que l'action en relevé de forclusion doit être exercée dans le délai de six mois à compter de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par l'ags.

En l'espèce, alors qu'il n'est pas discutable que les créances dont M.[V] se prévaut ne figurent pas sur l'état des créances de l'article L625-1 du code de commerce, la société BLS Services ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que M. [V] a été directement informé par le mandataire de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et de la date du dépôt au greffe du relevé des créances, la publication dans le JAL La Vie Charentaise n'y suppléant pas

Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui rejettent la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action telle que soulevée par la société BLS Services.

Sur les astreintes

M. [V] fait valoir en substance qu'il avait l'obligation en application des dispositions prévues à son contrat de travail de se tenir à la disposition de l'employeur et d' être prêt à intervenir dans un délai de deux heures en permanence, qu'il n'a perçu aucune contrepartie.

La société BLS Services répond que M.[V] n'a à la différence de plusieurs de ses collègues jamais été d'astreinte, encore moins tenu de se tenir à sa disposition en permanence, qu'il ne saurait tirer avantage de la rédaction maladroite de l'article 4 de son contrat de travail laquelle a pour origine le fait que les plannings sont suceptibles d'être modifiés en fonction des contraintes.

Suivant les dispositions de l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa version applicable, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être tenu d'être la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.

En l'espèce,l'article 4 du contrat de travail conclu entre les parties mentionnait 'Monsieur [V] [D] doit prêter son concours à la société chaque fois qu'il en est requis. Il lui incombe notamment de communiquer un numéro de téléphone où il pourra être joint dans un délai de DEUX heures, hors période congés légal et hors repos hebdomadaire. En période d'astreinte, ce délai est ramené à 15 minutes (...)'

La rédaction de l'article 4 du contrat de travail, pour maladroite qu'elle soit, ne permet pas au regard de la nature du poste occupé, de l'exclusion expresse des périodes de congés et repos hebdomadaires et alors qu'il ne résulte d'aucun élément que le salarié ait été à un quelconque moment sollicité pour effectuer des interventions durant les périodes de repos journaliers, de retenir une situation d'astreinte au sens du texte précité.M.[V] doit être débouté de la demande qu'il a formée à ce titre et le jugement déféré confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

M. [V] fait valoir qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, que les éléments communiqués par l'employeur ne remettent pas en cause le bien fondé des décomptes qu'il produit, que l'employeur n'a jamais remis en cause les décomptes figurant dans les relevés horaires qu'il lui remettait chaque mois, que l'accord conclu le 24 mars 2010 ayant été annulé au motif que la convention collective ne permet pas de déroger aux taux de majorations fixés par l'entreprise les heures doivent être rémunérées conformément à l'accord de branche du 23 avril 2002, applicable depuis le 21 octobre 2002, que l'employeur ne peut pas utilement se prévaloir des dispositions du décret 83-40 du 26 janvier 1983 codifiées dans le code des transports faute d'avoir satisfait aux prescriptions de l'article 3 qui subordonnent leur application à l'avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, pas plus de la dérogation prévue à l'article L1321-3 du code du travail en l'absence de convention ou d'un accord collectif étendu, d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement.

La société BLS Services répond que les relevés horaires dont M. [V] se prévaut n'ont pas été établis contradictoirement, qu'elle ne les a pas signés, qu'ils recèlent des erreurs - en ce que les repos compensateurs, les jours d'absence autorisée, les jours fériés et les journées de solidarité ne sont pas décomptés- et des imprécisions - puisque la productivité de M. [V] a été particulièrement faible au mois de septembre 2013 et que M. [V] revendique 167,40 heures en mai 2013 alors que le relevé correspondant ne mentionne ni date, ni l'heure d'embauche, ni l'heure de débauche, pas plus les pauses-, que les décomptes produits pas M. [V] ne tiennent pas compte des dispositions du décret 83-40 du 26 janvier 1983, modifié le 5 janvier 2007, désormais l'article L1321-2 du code des transports, que lesdites modalités ont été régulièrement portées à la connaissance des instances de représentation du personnel, que l'accord du 24 mars 2010 a été la loi des parties jusqu'à son annulation après avoir été négocié avec les représentants du personnel.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au soutien de sa demande, M. [V] produit les supports mensuels renseignés par ses soins mentionnant hormis celui du mois de mai 2013 jour par jour les heures d'embauche et de débauchage, les pauses et la durée de travail, les relevés des heures établis par l'employeur, annexés à ses bulletins de salaire, ses bulletins de salaire correspondants, dont il résulte qu'il a effectué 1333,3 heures en 2011 (février/décembre), 1894 heures en 2012, 1748,83 heures en 2013, 1308 heures en 2014( février/octobre), que toutes les heures effectuées n'ont pas été rémunérées, que les majorations issues de l'accord du 24 mars 2010 ont été appliquées.

Ces éléments, singulièrement les supports mensuels, dont il n'est pas discutable à la lecture des annotations que l'employeur y a régulièrement portées qu'ils ont été portés à sa connaissance, s'agissant au surplus des moyens de décompte préalables à l'établissement des bulletins de salaire, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

La demande formulée par le dirigeant sur le support horaire du mois de novembre 2012, les deux erreurs, dont une en sa défaveur, commises par M. [V] dans le support horaire du mois d'octobre 2013, le refus de M. [V] de travailler le samedi formulé dans un message du 23 janvier 2013, son refus de réaliser une livraison le 23 juin 2014 et son absence non justifiée le 13 janvier 2014, dont le bulletin de salaire correspondant établit qu'elle lui a été toutefois été décomptée au titre de la maladie, dont la société BLS se prévaut, qui ne démentent nullement que M.[V] n'aurait pas effectué les heures supplémentaires qu'il revendique, sont manifestement insuffisants à contredire la fiabilité des documents produits par M. [V], encore moins à remplir l'obligation faite à l'employeur, compte-tenu des éléments fournis par le salarié, de justifier des horaires effectivement réalisés par ce dernier.

Nonobstant les dérogations à la période de référence sur laquelle sont décomptées les heures supplémentaires prévues à l'article L1321-3 du code des transports dans sa version applicable et les dispositions de l'accord conclu le 24 mars 2010, le décompte trimestriel dont la société BLS Services se prévaut ne résulte d'aucun des éléments du dossier.

L'action en rappel de salaire engagée par M. [V] le 13 octobre 2014 au motif qu'il n'était pas entièrement rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires depuis 2011 était soumise à la prescription quinquennale, qui n'était pas acquise au jour de l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.

Dès lors au regard des pièces respectivement produites par les parties, de la non imputation dans le calcul des heures supplémentaires de celles remplacées par du repos et de la journée solidarité, il convient de fixer le volume d'heures supplémentaires accomplies par M. [V] et non réglées comme suit :

- 2011 : 210,49

- 2012 : 368,97

- 2013 : 253,17

- 2014: 222,85

soit un total de 1055,78.

Sur la base du salaire conventionnel et des majorations de l'accord de branche du 23 avril 2002, il est dû à M. [V] 14926,43 euros, outre 1492,64 euros pour les congés payés y afférents, au paiement desquels la société BLS Services sera condamnée.

Sur la contrepartie obligatoire de repos

M. [V] fait valoir qu'il n'a pas bénéficié des repos prévus pour les heures effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires pouvant être effectuées par période de 12 mois, prévu à l'article 12 de la convention collective applicable, fixé à 195 heures.

Le salarié dont le contrat a pris fin sans qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire de repos a droit à une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis.

Dès lors au regard des pièces respectivement produites par les parties et de la non imputation dans le calcul des heures supplémentaires infra contingent de celles remplacées par du repos et de la journée de solidarité, M.. [V] peut prétendre à une indemnité de 2797,74 euros ([220,29 -195]+ [368,97-195]+[253,17-195]+[222,85-195]) au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée.

Sur le travail dissimulé

M. [V] fait valoir que la société BLS Services a établi les bulletins de salaire litigieux et ne l'a pas entièrement rempli de ses droits en ne lui réglant pas l'intégralité des heures effectuées, en connaissance de cause.

La société BLS Services fait valoir qu'une erreur en matière taux de majoration ne caractérise pas l'intention de l'infraction de travail dissimulé.

En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5 , a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle

En l'espèce, une partie importante du temps de travail du salarié a été délibérément occultée par l'employeur, ainsi que cela résulte des pièces dont se prévaut M. [V] qui établissent que la société BLS Services, qui était en possession des supports horaires mensuels qu'il renseignait chaque mois, n'a pas fait figurer sur les bulletins de paie, ni rémunéré, la totalité des heures de travail effectuées, les développements de la société BLS Services tenant à l'application de bonne foi des taux de majoration prévus à l'accord du 24 mars 2010 étant inopérants.

M. [V], dont le salaire s'élevait à la somme de 1487,46 euros, peut prétendre à la somme de 8924,76 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur les heures de nuit

M. [V] fait valoir qu'il a effectué 51 heures de nuit entre le 21 juin 2013 et le 3 septembre 2013 pour lesquelles il n'a pas perçu l'intégralité de la prime prévue à l'article 3-1 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, que l'indemnité spéciale de nuit mise en place par l'employeur à partir du mois de décembre 2012, exclue du calcul des cotisations sociales, n'y supplée pas.

La société BLS Services répond que l'article 3-5 dudit accord dispose que les compensations au travail de nuit ne se cumulent avec aucune autre indemnité, prime, majoration du taux horaire, ou repos au titre du travail de nuit attribué dans l'entreprise, qu'elle a jusqu'au 31 janvier 2013 versé une indemnité de 3,47 euros correspondant à l'indemnité conventionnelle de casse croûte pour la tranche 0h15- 2h30 et une indemnité de 6,94 euros correspondant à l'indemnité conventionnelle de

repas unique et à la moitié de l'indemnité conventionnelle de casse-croûte pour la tranche 2h31 -5h00, qu'elle s'est toutefois à compter du 1er février 2013 saisie de la jurisprudence de la Cour de cassation et des recommandations de l'audit réalisé à la demande conjointe du syndicat CFDT et de l'administrateur judiciaire suivant lesquelles le versement de la majoration horaire revendiquée est subordonné à la condition que le salarié ne bénéficie pas déjà des indemnités relatives aux frais de déplacements des ouvriers, que les indemnités versées ont été réévaluées du 2% à compter du 1er août 2013, que M.[V], qui ne décompte pas les temps de pause, a au mois de juin 2013 effectué 22 heures de nuit et non 32 heures, que si la prime horaire peut se cumuler avec les indemnités relatives aux frais de déplacement ce n'est nullement une obligation conformément aux dispositions des articles 5 et 12 de la convention collective.

Suivant les dispositions de l'article 3.1. de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, dans sa version en vigueur,'Les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l'article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d'une prime horaire qui s'ajoute à leur rémunération effective. Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l'embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l'ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d'activité. (...)'

L'article 3.5 dudit accord n'exclut pas le bénéfice cumulé de la prime horaire qu'il institue et des indemnités prévues par le protocole du 30 avril 1974 annexé à la convention collective nationale des transports routiers, au titre desquelles l'indemnité de casse-croûte et l'indemnité de repas unique.

Ce faisant M.[V] a droit à la majoration de 20% précitée pour les heures de nuit effectuées entre le 21 juin 2013 et le 3 septembre 2013, soit, en l'état des horaires mentionnés sur les supports mensuels qu'il a renseignés,la société BSL Services ne rapportant pas la preuve des pauses qu'elle allègue, et après déduction de la somme de 28,32 euros déjà versée, la somme de 71,54 euros, outre 7,54 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui condamnent la société BLS Service à payer à M. [V] la somme de 71,54 euros et celle de 7,54 euros pour les congés y afférents.

Sur le harcélement moral

M.[V] fait valoir qu'il a été victime de harcèlement moral de la part du gérant de la société BLS Services, à la suite duquel il a développé un burn out et un syndrome dépressif avec des idées suicidaires et se prévaut à ce titre de la pression permanente exercée par le management de l'intéressé, soit le non respect permanent des droits des salariés, les modifications incessantes des plannings, la faculté pour l'entreprise de le rappeler durant ses congés, le règlement partiel des heures supplémentaires, le non respect de la réglementation relative au travail de nuit, le contrôle permanent par un médecin privé auquel l'employeur l'a soumis pendant son arrêt de travail, le refus de l'employeur de lui adresser ses bulletins de salaire motif pris qu'ils sont quérables, le non règlement spontané du complément d'indemnité journalière.

Le harcèlement moral d'un salarié, défini par l'article L. 1152-1 du code du travail, est constitué dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le salarié est tenu, en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, d'établir la matérialité de faits précis et concordants pouvant laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral à son égard.

Le juge, après s'être assuré de leur matérialité, doit analyser les faits invoqués par le salarié dans leur ensemble et les apprécier dans leur globalité afin de déterminer s'ils permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral.

Il incombe à l'employeur de prouver que les agissements établis ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que les décisions prises à l'égard du salarié sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Ces règles de preuve plus favorables au salarié ne l'autorisent pas à se limiter à de simples allégations, comme en l'espèce s'agissant du non respect permanent des droits des salariés, et ne le dispensent pas d'établir la matérialité des éléments de fait précis qu'il présente au soutien de l'affirmation qu'il serait victime de harcèlement moral

M.[V] ne justifie ni des modifications des plannings, ni du refus de l'employeur de lui communiquer ses bulletins de salaire, ni du non versement du complément d'indemnité journalière qu'il allègue, pas plus d'avoir été requis pendant ses périodes de congés.

Il est en revanche constant que M. [V] a été convoqué à la demande de l'employeur à une contre visite médicale le 29 décembre 2014 à 15 heures, à laquelle il ne s'est pas présenté, et qu'il n'a pas été entièrement rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires et du travail de nuit. Ces faits permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement.

La Cour observe toutefois que :

- la société BLS Services, qui établit que M. [V] avait décidé de prendre des congés la dernière semaine du mois de décembre 2014 en dépit du refus de l'employeur et que M. [V] l'avait informée le 18 décembre après un nouveau refus 'qu'il allait falloir trouver une solution', a en faisant procéder à une contre-visite par un médecin de son choix à la suite de l'arrêt de travail délivré le même jour simplement usé de son pouvoir de direction

- le réglement partiel des heures de nuit et le non paiement des heures supplémentaires ne caractérisent pas des faits de harcélement moral, de plus fort s'agissant de la prime prévue à l'article 3.1 de l'accord du 14 novembre 2001 compte-tenu du versement d'une prime de casse-croûte et d'une prime de repas unique

-aucune altération de la santé physique ou mentale de M.[V] du fait des agissements de harcèlement moral dénoncés n'est établie, la mention d'un burn out professionnel et d'un syndrome dépressif avec idées suicidaires dans l'avis de prolongation d'arrêt de travail établi le 29 janvier 2015 ne permettant pas de relier l'état de santé du salarié avec le comportement de l'employeur allégué, l'avis d'inaptitude faisant au surplus référence à une maladie ou à un accident non professionnel.

Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui déboutent M. [V] de sa demande en dommages intérêts pour harcèlement moral.

Sur la nullité du licenciement

M. [V], qui fonde sa demande en nullité sur les faits de harcèlement moral dont il a été victime de la part de l'employeur, ne peut, ceux-ci n'étant pas établis pour les raisons susénoncées, qu'être débouté de sa demandes en dommages intérêts pour licenciement nul. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la communication des bulletins de salaire

La Cour ordonne à l'employeur de remettre au salarié un bulletin de salaire reprenant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte. Le jugement déféré est infirmé en conséquence.

Sur les dépens et les frais non répétibles

La société BLS Services, qui succombe, doit conserver la charge des dépens de première instance, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, et des dépens d'appel, au paiement desquels elle sera condamnée, en même temps qu'elle sera déboutée de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles.

L'équité commande de ne pas laisser à M. [V] la charge des frais qu'il a exposés pour sa défense. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société BLS Services sera condamnée à lui verser la somme de 1500 euros.

Sur la garantie du cgea

La présente décision est opposable au cgea, dans les limites de sa garantie.

Sur les frais d'exécution forcée

Il n'y a pas lieu de se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée d'une décision dont l'exposé reste purement hypothétique et qui sont réglementés par l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution, qui prévoit la possibilité qu'ils restent à la charge du créancier lorsqu'il est manifeste qu'ils n'étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés, étant rappelé qu'en tout état de cause, le titre servant de fondement à des poursuites en permet le recouvrement.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME la décision dans ses dispositions qui fixent le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à la somme de 13732,51 euros outre les congés payés y afférents et l'indemnité au titre de la contrepartie de repos obligatoire à la somme de 3465,39 euros, qui déboutent M. [V] de sa demande au titre du travail dissimulé, qui ordonnent la remise des bulletins de salaire sous astreinte, qui ordonnent la prise en charge des frais d'éxécution par la sarl BLS Services

La CONFIRME pour le surplus

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M. [V] 14926,43 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1492,64 euros au titre des congés payés y afférents, 2797,74 euros au titre de la contrepartie de repos obligatoire, 8924,76 euros pour travail dissimulé

ORDONNE à la sarl BLS Services de remettre à M. [V] un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte

CONDAMNE la sarl BLS Services aux dépens d'appel; en conséquence la DEBOUTE de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles

CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M.[V] la somme de 1500 euros sur le fondement des dispostions de l'article 700 du code de procédure civile

DIT que la présente décision est opposable à l'Unédic Délégation Ags Cgea de [Localité 4], dans les limites de sa garantie

DIT n'y avoir lieu à se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée.

Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps MP. Menu