Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 5 mai 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



--------------------------









ARRÊT DU : 5 mai 2022







PRUD'HOMMES



N° RG 19/05606 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LI6E

















SARL BLS SERVICES



c/

Monsieur [C] [P]

Association UNEDIC délégation AGS CGEA DE [Localité 4]















Nature de la décision : AU FOND









Grosse délivrée aux avocats le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 septembre 2019 (R.G. n°F2014/358) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGOULEME, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 22 octobre 2019,



APPELANTE :



SARL BLS SERVICES agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité au siège [Adresse 3]



Représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de Me SCHITTECATTE du cabinet FIDAL, avocat au barreau de CHARENTE



INTIMÉS :



1- [C] [P]

né le 23 Août 1954 à [Localité 5] (29)

de nationalité Française

Profession : Retraité(e), demeurant [Adresse 2]



Représenté par Me Katell LE BORGNE de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de Me Jean-Philippe POUSSET, de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de la CHARENTE



2- Association UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 4] représentée par sa Directrice nationale, Madame [Z] [F], domiciliée [Adresse 1]



Représentée par Me Natacha MAYAUD de la SCP CABINET MALEVILLE, avocat au barreau de PERIGUEUX

Assistée de Me AMBLARD substituant Me Natacha MAYAUD, avocat au barreau de Périgueux



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 09 février 2022 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, Présidente chargée d'instruire l'affaire, et Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée auprès de la première présidente qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller

Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée



greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, 

ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.





*******





EXPOSE DU LITIGE 



M. [P] est entré au service de la sarl BLS Services le 1er juillet 2002 dans le cadre d'un contrat de travail saisonnier, pour l'emploi de chauffeur VL, coefficient 118M, de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. La relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2002. 



La sarl BLS Services a pour activité le transport routier de marchandises. Elle emploie 150 personnes dont 70 en Charente.



M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angoulême d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de diverses demandes en paiement, par une requête en date du 13 octobre 2014. Il a fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 2016. 



Par un jugement avant dire droit en date du 16 avril 2015, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure engagée par ailleurs par le syndicat CFDT Transports Poitou Charentes contre la société BLS Services devant le tribunal de grande instance d'Angoulême. 



Le tribunal de commerce a :

- par jugement du 13 juin 2013, ouvert une procédure de redressement judiciaire et désigné la scp [E] Jeannerot, prise en la personne de Maître [E] en qualité d'administrateur et la scp Pimouguet Leuret Devos Bot en qualité de mandataire judiciaire

- par jugement du 12 juin 2014, prononcé l'adoption d'un plan de redressement par voie de continuation et désigné la scp Jeannerot [E], prise en la personne de Maître [E], en qualité de commissaire à l'exécution du plan

- par jugement du 29 décembre 2016, ordonné le remplacement du commissaire à l'exécution du plan et désigné la selarl Guillaume [E], prise en la personne de Maître [E].



Parallèlement, par un jugement du 3 décembre 2015, confirmé par motifs adoptés par un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 7 mars 2017, le tribunal de grande instance d'Angoulême a déclaré nul et de nul effet l'accord d'entreprise du 24 mars 2010 passé entre la société et la délégation unique de personnel au motif que l'entreprise ne l'a pas soumis à l'approbation de la commission paritaire de branche et ne justifie pas de l'avoir déposé auprès de la Direccte. 







Par jugement du 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a :

- débouté la société BLS Services de sa demande au titre de la forclusion 

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [P] aux torts de l'employeur 

- donné acte à l'Ags Cgea de [Localité 4] de son intervention

- pris acte de que la société BLS Services est redevenue in bonis 

- fixé la prescription à la date du 15 octobre 2014

- condamné la société BLS Services à payer à M. [P] 

- 350 euros de dommages intérêts pour usages inopposables

-606,72 euros et 27995,05 euros au titre des heures supplémentaires, outre 2860,77 euros pour les les congés payés y afférents

- 11735,69 euros brut pour les heures supplémentaires de la période courant d'octobre 2011 à novembre 2016, outre 1173,56 pour les congés payés y afférents

- 19526,47 euros au titre du repos compensateur 

-19000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- débouté M.[P] de ses demandes au titre des astreintes , des temps de pause , pour travail dissimulé

- ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement et fixé une astreinte pour une durée maximale de 3 mois, à la somme de 50 euros par jour de retard à partir du 15ième jour suivant la notification du jugement

- déclaré le jugement opposable à l'Ags Cgea de [Localité 4] dans la limite de sa garantie

- mis l'Ags Cgea de [Localité 4] hors de cause pour les réclamations formulées au titre des frais irrépétibles et dépens, et plus généralement sur toutes les réclamations ne résultant ni de l'exécution, ni de la rupture du contrat de travail

- dit que l'Ags Cgea de [Localité 4] ne peut qu'avancer le montant principal des créances constatées, qu'entre les mains du mandataire judiciaire, qu'à défaut de fonds disponibles

- condamné la société BLS Services à payer à M. [P] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté la société BLS Services de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- dit que les éventuels frais d'huissier quant à l'exécution de la présente décision seront à la charge de la société BLS Services

- condamné la société BLS Services aux dépens.



La société BLS Services a relevé appel de la décision dans ses dispositions qui la déboutent de sa demande au titre de la forclusion, qui fixent la prescription au 15 octobre 2014, qui prononcent la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [P] aux torts de l'employeur , qui la condamnent à payer à M. [P] 350 euros au titre des usages, 606,72 euros et 27995,05 euros au titre des heures supplémentaires, outre 2860,77 euros pour les les congés payés y afférents y afférents, 19526,47 euros au titre du repos compensateur, 19000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, qui ordonnent la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement et fixent une astreinte pour une durée maximale de 3 mois, à la somme de 50 euros par jour de retard à partir du 15ième jour suivant la notification du jugement, qui jugent que les éventuels frais d'huissier quant à l'exécution de la présente décision seront à sa charge, qui la déboutent de sa demande au titre des frais non répétibles, qui la condamnent aux dépens, par une déclaration du 22 octobre 2019. 



L'ordonnance de clôture est en date du 14 décembre 2021. 



Dans ses dernières conclusions, en date du 16 juin 2020, la société BLS Services demande à la Cour qu'elle :

- la juge recevable et bien fondée en son appel 

A titre principal, 

- juge M. [P] forclos en ses demandes 

- le déboute de l'ensemble de ses demandes

- infirme le jugement déféré en ce qu'il n'a pas écarté la forclusion

A titre subsidiaire, 

- infirme le jugement déféré en ce qu'il la condamne à verser à M. [P] des dommages intérêts au titre des usages, un rappel de salaire pour heures supplémentaires et repos compensateurs, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et déboute M. [P] de ses demandes à ce titre

- confirme le jugement déféré dans ses dispositions qui déboutent M. [P] de ses demandes au titre des astreintes, du respect du temps de travail et des repos, des jours fériés, pour pour travail dissimulé

A titre éminemment subsidiaire et si la Cour devait entrer en voie de condamnation

- juge que M. [P] est forclos en ses demandes qui portent sur les créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le 13 juin 2013, et en conséquence infirme le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [P] des rappels de salaire, notamment, sur la période antérieure au 13 juin 2013 

- déboute M. [P] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- dise le jugement à venir opposable à l'Ags Cgea de [Localité 4]. 

- condamne M. [P] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 10 avril 2020, M. [P] sollicite de la Cour qu'elle 

- confirme la décision déférée dans ses dispositions qui condamne la société BLS Services sauf à porter les sommes à 

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour usages inopposables 

- 39731,37 euros, 14464,40 euros euros à titre subsidiaire, au titre des heures supplémentaires, outre 3973,13 euros, 1446,44 euros à titre subsidiaire, pour les congés payés y afférents

- 566,20 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés , outre 56,62 euros pour les congés payés y afférents

- 24894 euros, 11607,04 euros à titre subsidiaire, au titre des repos compensateurs

- 30000 euros au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- infirme le jugement dont appel et condamne la société BLS Services à lui verser

- 18750 euros, 10625 euros à titre subsidiaire, à titre d'indemnité d'astreintes

- 2408,24 euros, 1408,71 euros à titre subsidiaire, au titre des jours fériés , outre 240,82 euros, 140,87 euros à titre subsidiaire, pour les congés payés y afférents 

- 9934,21 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

- condamne la société BLS Services au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonne la remise des bulletins de salaire de 2009 à 2016 rectifiés et sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir





- dise que les sommes retenues par l'huissier éventuellement saisi de l'exécution devront être supportées par le débiteur, en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières conclusions, en date du 5 mars 2020, l'Unédic Délégation Ags Cgea de [Localité 4] demande à la Cour de :

- lui donner acte de son intervention dans la présente instance, 

- juger que la société BLS Services bénéficie d'un plan de redressement par voie de continuation depuis le 12 septembre 2014 de sorte qu'elle est réputée être redevenue in bonis 

- juger que l'intervention de l'Ags Cgea est à titre subsidiaire et à défaut de fonds disponibles

- déclarer recevable et fondé son appel incident sur les demandes au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail

- lui déclarer inopposables les demandes de dommages et intérêts, au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, les demandes au titre de l'indemnité de licenciement et pour travail dissimulé, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- juger que la décision à intervenir ne sera opposable à l'Ags Cgea que dans les limites de sa garantie. 



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. 





MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la forclusion 



La société BLS Services fait valoir en substance qu'il a été satisfait à toutes les mesures de publicité exigées, que la publication dans le JAL La Vie Charentaise date du 25 novembre 2013, que le délai imparti à l'article R625-3 du code du commerce était donc expiré lorsque M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes le 29 septembre 2014.



M. [P] fait valoir qu'il n'a pas été informé de la nature et du montant des créances arrêtées au jour du redressement judiciaire, n'ayant jamais reçu le courrier dont l'employeur se prévaut qui semble avoir été rédigé pour les besoins de la cause, que ledit courrier ne satisfait pas aux exigences de précision et d'information requises, que l'avis de parution du dépôt de l'état des créances salariales dans le JAL La Vie Charentaise est 

en date du 15 novembre 2013 soit plus de cinq mois après le jugement d'ouverture, en violation des dispostions de l'article L143-11-1 du code du travail. 



L'article L625-1 du code de commerce dispose: 'Après vérification, le mandataire judiciaire établit, dans les délais prévus à l'article L. 143-11-7 du code du travail, les relevés des créances résultant d'un contrat de travail, le débiteur entendu ou dûment appelé. Les relevés des créances sont soumis au représentant des salariés dans les conditions prévues à l'article L. 625-2. Ils sont visés par le juge-commissaire, déposés au greffe du tribunal et font l'objet d'une mesure de publicité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir à peine de forclusion le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement de la mesure de publicité mentionnée à l'alinéa précédent. 



Il peut demander au représentant des salariés de l'assister ou de le représenter devant la juridiction prud'homale.

Le débiteur et l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance sont mis en cause.' 



L'article R625-3 du même code dans sa version applicable précise ' Le mandataire judiciaire informe par tout moyen chaque salarié de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et lui indique la date du dépôt au greffe du relevé des créances. Il rappelle que le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1 court à compter de la publication prévue au troisième alinéa ci-après. Les salariés dont les créances sont admises sont informés au moment du paiement.

Le salarié dont la créance a été omise peut être relevé de la forclusion par le conseil de prud'hommes dans le délai prévu au troisième alinéa de l'article L. 622-26. Le relevé de forclusion bénéficie aux institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail.

La publicité mentionnée à l'article L. 625-1 est faite à la diligence du mandataire judiciaire par la publication, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège de la personne morale ou du lieu où le débiteur personne physique a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité et, le cas échéant, dans le département de chacun de ses établissements secondaires, d'un avis indiquant que l'ensemble des relevés des créances est déposé au greffe du tribunal. Cette publication intervient au plus tard trois mois après l'expiration de la dernière période de garantie prévue par l'article L. 143-11-1 du code du travail.

L'avis signé par le mandataire judiciaire est daté du jour de la publication prévue au troisième alinéa ci-dessus. Cette date fait courir le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1.'. 



Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir le conseil de prud'hommes pour faire reconnaître son droit; qu'à peine de forclusion, cette action doit être intentée dans les deux mois de l'accomplissement de la mesure de publicité dans un journal d'annonces légales d'un avis de dépôt au greffe des relevés de créances salariales; que le délai ne court pas contre le salarié qui n'a pas été destinataire de cette information; que l'action en relevé de forclusion doit être exercée dans le délai de six mois à compter de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par l'ags. 



En l'espèce, alors qu'il n'est pas discutable que les créances dont M.[P] se prévaut ne figurent pas sur l'état des créances de l'article L625-1 du code de commerce, la société BLS Services ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que M. [P] a été directement informé par le mandataire de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et de la date du dépôt au greffe du relevé des créances, la seule production de la copie du courrier simple du 25 novembre 2013, dont rien n'établit qu'il est bien parvenu à son destinataire, n'y suppléant pas. 



Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui rejettent la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action telle que soulevée par la société BLS Services.















Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail 



Sur la dénonciation des usages 



M.[P] fait valoir que la dénonciation unilatérale par l'employeur de plusieurs usages en vigueur dans l'entreprise est irrégulière pour ne pas avoir été portée individuellement à la connaissance des salariés, qu'il en est résulté un préjudice en ce que les salariés ont été privés d'une source de revenus. 



La société BLS Services répond que les deux notes de service afférentes ont été portées à la connaissance à la fois de représentants des salariés et des salariés, que M. [V] ne justifie pas du préjudice dont il demande la réparation.



Il est constant que la dénonciation d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur doit, pour être régulière, être notifiée, outre aux représentants du personnel, à tous les salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite; l'information doit être individuelle et réalisée par écrit, un simple affichage n'y suppléant pas; l'usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur.



Il n'est pas discutable que la société BLS Services est revenue à compter du 1er août 2013 sur les usages en vigueur dans l'entreprise relativement à l'indemnité de déplacement, à la récupération des heures de nuit, à l'utilisation des véhicules de l'entreprise hors les heures de service, à la location des véhicules de l'entreprise à des fins personnelles. La société BLS Services, qui se prévaut uniquement du respect de la procédure tenant à l'information des représentants du personnel et des salariés, ne le discute pas.



En l'espèce, il ne résulte d'aucun des éléments du dossier que chaque salarié, et singulièrement M.[P] , a été informé individuellement et par écrit de la décision de l'employeur. 



Pour autant, M.[P], qui se contente de soutenir que la dénoncation irrégulière est d'une particulière gravité, ne justifie ni de la nature ni du montant du préjudice dont il demande la réparation. Il doit dès lors être débouté de la demande qu'il a formée à ce titre. Le jugement est infirmé de ce chef. 



Sur les jours fériés 



M.[P] fait valoir qu'il n'a perçu aucune rémunération au titre des jours fériés alors même qu'il détenait une ancienneté de plus de quinze années au sein de l'entreprise, en violation des dispositions conventionnelles. 



La société BLS Services répond que les jours fériés chômés ont tous été rémunérés, que M.[P] ne justifie pas d'avoir travaillé durant des jours fériés. 



Suivant les dispositions de l'article 7 ter de la convention collective applicable ' Le travail du jour férié s'entend de 0 heure à 24 heures, le jour férié considéré, à l'exception du temps compris entre 0 heure et 1 h 30 imputable au service de la journée précédente.

a) Cas du personnel justifiant de moins de 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise :

Le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à 3 heures consécutives ou non un jour férié légal, autre que le 1er Mai, bénéficie en sus du salaire d'une indemnité de 38 F au 1er décembre 1993. 



Cette indemnité ne se cumule pas avec celles déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué les jours fériés.

b) Cas du personnel justifiant d'au moins 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise :

1. Sous réserve de satisfaire aux conditions définies au paragraphe a de l'article 7 bis ci-dessus (jours fériés non travaillés), le personnel ouvrier, justifiant d'au moins 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise, bénéficie, en sus de sa rémunération normale, d'une indemnité complémentaire chaque fois qu'il travaille l'un des 5 jours fériés légaux fixés en application de ce même article.

2. Pour le calcul de cette indemnité, il est fait application des dispositions légales relatives au paiement du 1er Mai travaillé.

Par ailleurs, le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à 3 heures consécutives ou non au cours de l'un des 4 jours fériés légaux, non indemnisés au titre des alinéas ci-dessus, bénéficie d'une indemnité forfaitaire de 8 F. Cette indemnité est portée à 20 F si la durée du travail est égale ou supérieure à 3 heures consécutives ou non.

Ces indemnités ne se cumulent pas avec celles déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué un ou plusieurs jours fériés légaux travaillés.

c) Cas du personnel ouvrier " mensualisé " :

Le personnel ouvrier justifiant d'au moins 1 année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, dans les conditions fixées aux alinéas 1 et 2 du paragraphe b ci-dessus, d'une indemnité pour chaque jour férié légal travaillé (en sus du 1er Mai).

Suivant les dispositions de l'article L3133-3 du code de travail dans sa version applicable au litige, ' Le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement'



En l'espèce, il ne résulte d'aucun des éléments du dossier que M. [P], qui se contente de rappeler les dispositions conventionnelles et de solliciter le paiement de cinq jours fériés par an, a subi une perte de salaires sur la période considérée à l'occasion des jours fériés et/ou qu'il a travaillé des jours fériés sans percevoir l'indemnité prévue. Le grief n'est pas fondé. 



Sur les astreintes 



M.[P] fait valoir qu'il avait l'obligation en application des dispositions prévues à son contrat de travail de se tenir à la disposition de l'employeur et d'être prêt à intervenir dans un délai de deux heures en permanence, qu'il n'a perçu perçu aucune contrepartie.



La société BLS Services répond que M. [P] n'a à la différence de plusieurs de ses collègues jamais été d'astreinte, encore moins tenu de se tenir à sa disposition en permanence, qu'il ne saurait tirer avantage de la rédaction maladroite de l'article 4 de son contrat de travail laquelle a pour origine le fait que les plannings sont suceptibles d'être modifiés en fonction des contraintes.



Suivant les dispositions de l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa version applicable, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être tenu d'être la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.







En l'espèce, l'article 4 du contrat de travail conclu entre les parties mentionnait ' Monsieur [P] [C] doit prêter son concours à la société chaque fois qu'elle en est requis. Il lui incombe notamment de communiquer un numéro de téléphone où elle pourra être jointe dans un délai de DEUX heures, hors période congés légal et hors repos hebdomadaire. En période d'astreinte, ce délai est ramené à 15 minutes (...)'.



La rédaction de l'article 4 du contrat de travail, pour maladroite qu'elle soit, ne permet pas au regard de la nature du poste occupé, de l'exclusion expresse des périodes de congés et repos hebdomadaires et alors qu'il ne résulte d'aucun élément que le salarié ait été à un quelconque moment sollicité pour effectuer des interventions durant les périodes de repos journaliers, de retenir une situation d'astreinte au sens du texte précité. M. [P] doit être débouté de la demande qu'il a formée à ce titre. Le jugement déféré est confirmé de ce chef. 



Sur les heures supplémentaires



M.[P] fait valoir, de première part que les heures supplémentaires majorées en application des dispositions de l'accord du 24 mars 2010 finalement annulé doivent être régularisées conformément à l'accord de branche du 23 avril 2002, applicable depuis le 21 octobre 2002, de deuxième part qu'il n'a pas été rémunéré pour l'ensemble des heures supplémentaires qu'il a effectuées.



La société BLS Services fait valoir que M. [P] ne tient pas compte de la prescription triennale de l'article L3245-1 du code de travail, que les relevés d'heures produits par M.[P] remplis par ses soins et qu'elle n'a pas signés n'ont pas de force probante, qu'ils recèlent des erreurs et ne tiennent pas compte du décompte trimestriel prévu à l'article L1321-2 du code des transports, que les taux de majorations maintenant critiqués ont été négociés avec les représentants du personnel.



Pour déclarer M.[P] recevable en ses demandes, il suffira de relever que l'action engagée le 13 octobte 2014 au motif qu'il n'était pas entièrement rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires était soumise à la prescription quinquennale, que celle-ci n'était pas acquise au jour de l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, que le sursis à statuer ordonné le 16 avril 2015 en a suspendu le cours.

 

L'article 54 de l'accord intitulé 'Temps, astreintes, déplacements et égalités professionnelles', conclu le 24 mars 2010 entre le société BLS Services et la délégation unique du personnel présente dans l'entreprise disposait ' Sous réserves du respect des dispositions contenues dans les présentes et conformément aux termes de l'article L3121-22 du CT, les quatre premières heures supplémentaires sont bonifiées de 12%, les quatre suivantes de 25%, les suivantes de 50%. (...)'. 



Ce qui est nul étant réputé n'avoir jamais existé, il n'est pas discutable que M. [P] rémunéré au titre des heures supplémentaires dans des proportions inférieures aux prescriptions légales ainsi que cela résulte des bulletins de salaire qu'il verse aux débats, n'a pas été entièrement rempli de ses droits par l'employeur. 



Sur la base des bulletins de salaire correspondants, M. [P] peut prétendre pour la période d'octobre 2009 à mars 2014 à un rappel de salaire de 1144,17 euros, outre 114,41 euros pour les congés payés y afférents, au paiement desquels la société BLS Services sera condamnée. 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au soutien de sa demande, M.[P] produit des supports mensuels mentionnant jour par jour les heures d'embauche et de débauchage et la durée de travail, les relevés des heures établis par l'employeur annexés à ses bulletins de salaire, ses bulletins de salaire correspondants, dont il résulte qu'il a effectué 1704,50 heures sur les mois de février, mars, avril, juin, juillet, août, septembre et octobre 2010, 1928,40 heures sur les mois de janvier, février, mars, avril, mai , juin, août, octobre et novembre 2011, 2383,90 heures sur les mois de janvier, février, mars avril, mai, juin, juillet, octobre, novembre et décembre 2012, 1417,60 heures sur les mois de février, mars, avril, mai, septembre et décembre 2013, 1863,50 heures sur les mois de février, mars, avril, juin, juillet, octobre, novembre et décembre 2014,1764,60 heures sur les mois de janvier, février, mars, avril, juin, juillet, août et octobre 2016, que toutes les heures effectuées n'ont pas été rémunérées. 



Ces éléments, singulièrement les supports mensuels, dont il n'est pas discutable s'agissant des moyens de décompte préalables à l'établissement des bulletins de salaire qu'ils ont été portés à la connaissance de l'employeur, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments. 



La société BLS Services fait utilemement valoir que M. [P] ne produit pas les supports mensuels des mois de novembre et de décembre 2009, ni ceux des mois de février, mars, avril, mai et juillet 2010, que le support du mois d'août 2010 est incomplet, que l'heure d'embauche mentionnée par M. [P] sur les supports des mois de janvier et de décembre 2011, singulièrement 08h00, n'est pas celle prévue au planning, singulièrement 09h00, ce qui reste toutefois manifestement insuffisant à contredire la fiabilité des autres supports produits par M. [P], encore moins à remplir l'obligation faite à l'employeur, compte-tenu des éléments fournis par le salarié , de justifier des horaires effectivement réalisés par ce dernier, l'invraisemblance des temps de travail mentionnés sur le support de juin 2010 alléguée et le rappel des règles applicables, avéré, n'y suppléant pas. 









Nonobstant les dérogations à la période de référence sur laquelle sont décomptées les heures supplémentaires prévues à l'article L1321-3 du code des transports dans sa version applicable et les dispositions de l'accord conclu le 24 mars 2010, le décompte trimestriel dont la société BLS Services se prévaut ne résulte d'aucun des éléments du dossier. 



Dès lors au regard des pièces produites et des observations de l'employeur, et sur la base des taux horaires correspondants, il convient de fixer le volume d'heures supplémentaires accomplies par M. [P] à 2232,28 heures ( 396,12 + 670,57 + 364,13 + 526,89 + 274,57 ), ouvrant droit à un rappel de salaire de 32935,21 euros, outre 3293,52 euros au titre des congés payés y afférents, et au réglement de la somme de 17800,04 euros s'agissant des repos compensateurs. La société BLS Services est condamnée au paiement desdites sommes.



Sur le travail dissimulé



M.[P] fait valoir que la société BLS Services a établi les bulletins de salaire litigieux et ne l'a pas entièrement rempli de ses droits en ne lui réglant pas l'intégralité des heures effectuées, en connaissance de cause. 



La société BLS Services fait valoir qu'une erreur en matière taux de majoration ne caractérise pas l'intention de l'infraction de travail dissimulé.



En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.



En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5 , a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, une partie importante du temps de travail du salarié a été délibérément occultée par l'employeur, ainsi que cela résulte des pièces dont se prévaut M.[P] qui établissent que la société BLS Services, qui était en possession des supports horaires mensuels qu'il renseignait chaque mois, n'a pas fait figurer sur les bulletins de paie, ni rémunéré, la totalité des heures de travail effectuées, les développements de la société BLS Services tenant à l'application de bonne foi des taux de majoration prévus à l'accord du 24 mars 2010 étant inopérants. 



Sur la base d'un salaire de 1655,70 euros, M.[P] peut prétendre à la somme de 9934,21euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. 



Sur le temps de travail et le temps de repos 



M. [P] fait valoir que les plannings établis par l'employeur l'ont contraint, à compter de 2010, à travailler régulièrement plus de neuf heures consécutives, voire plus de onze heures consécutives, sans prendre de pause. 



La société BLS Services fait valoir qu'elle a toujours insisté sur le fait que les pauses étaient obligatoires, qu'elle l'a rappelé à maintes reprises à M.[P] , que M.[P] qui ne s'est pas conformé à ses directives ne peut pas se prévaloir d'un manquement de sa part.



S'il est constant que le non respect des dispositions relatives au temps de travail et au temps de repos ouvre droit à réparation, le salarié n'en est pas pour autant dispensé d'établir la matérialité des éléments de fait précis dont il se prévaut et de justifier du montant du préjudice dont il demande la réparation. 



En se contentant de rappeler les dispositions légales et conventionnelles et de faire valoir qu'il effectuait régulièrement neuf, voire onze, heures de conduite sans aucune pause, en ' septembre, octobre 2010, janvier, février, mars et avril ... des années 2011 à 2016" M.[P] ne justifie pas du préjudice subi. Il est en conséquence débouté de la demande qu'il a formée à ce titre. 



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail



M. [P] fait valoir que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur en raison des manquements de la société BLS Services à ses obligations; que le montant des dommages intérêts doit être fixé à l'aune de son ancienneté.



La société BLS Services expose que les manquements allégués ne sont pas établis, à tout le moins pas suffisamment graves pour accueillir la demande de M.[P]; que la demande en dommages intérêts formulée est exorbitante au regard de l'ancienneté de M. [P]. 



Lorsque, au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le contrat de travail a pris fin par le départ à la retraite du salarié sa demande en résiliation devient sans objet et les demandes y afférentes irrecevables. Le salarié a seulement la faculté, si les griefs qu'il faisait valoir à l'encontre de l'employeur sont justifiés, de demander la réparation du préjudice en résultant. 



Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite. 



En l'espèce, M. [P], qui a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 13 octobre 2014, a fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 2016. 



En l'état de ses dernières conclusions, M. [P] fait toujours référence à la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et n'y remet aucunement en cause son départ à la retraite. 





Le courrier par lequel M. [P] a fait valoir ses droits à retraite n'est pas produit et il ne résulte pas des éléments du dossier qu'il l'a adressé à l'employeur dans un contexte dégradé au regard de celui qui régnait dans l'entreprise lorsqu'il a décidé de saisir le conseil de prud'hommes, la mise en demeure que la société BLS Services lui a adressée le 2 juin 2016, soit six mois auparavant, d'exécuter les directives de ses supérieurs hiérarchiques et la réclamation qu'il a formulée le 9 mars 2017 tenant au versement d'une indemnité de départ en retraite n'y suppléant pas. M. [P], qui fonde sa demande en dommages intérêts sur le préjudice qui est résulté de la perte de son emploi à l'issue de 14 ans de service, ne peut qu'en être débouté. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. 

 

Sur la remise des bulletins de salaire



La Cour ordonne la remise par l'employeur au salarié d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte.



Sur les dépens et les frais non répétibles



La société BLS Services, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, et les dépens d'appel, au paiement desquels elle sera condamnée en même temps qu'elle sera déboutée de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais.

L'équité commande de ne pas laisser à M.[P] la charge de ses frais non compris dans les dépens. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il lui est alloué la somme de 1500 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. 



Sur la garantie du cgea



La présente décision est opposable au cgea dans les limités de sa garantie. 



Sur les frais d'exécution forcée 



Il n'y a pas lieu de se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée d'une décision dont l'exposé reste purement hypothétique et qui sont réglementés par l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution,qui prévoit la possibilité qu'ils restent à la charge du créancier lorsqu'il est manifeste qu'ils n'étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés, étant rappelé qu'en tout état de cause, le titre servant de fondement à des poursuites en permet le recouvrement.





PAR CES MOTIFS 



La Cour, 



INFIRME la décision déférée dans ses dispositions qui prononcent la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre les parties, qui condamnent la sarl BLS Services à payer à M.[P] 19000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 350 euros à titre de dommages intérêts pour dénonciation irrégulière des usages, qui fixent le rappel de salaire au titre des majorations sur heures supplémentaires à 606,72 euros, le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à 27995,05 euros, outre les congés payés y afférents, les repos compensateurs à 19526,47 euros, qui déboutent M. [P] de sa demande pour travail dissimulé 

CONFIRME la décision déférée pour le surplus



Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant 



DEBOUTE M. [P] de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, de sa demande en dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande en dommages intérêts pour dénonciation irrégulière des usages, de sa demande en rappel de salaire au titre des jours fériés, de sa demande en dommages intérêts au titre du temps de travail et des repos 



CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M.[P] 1144,17 euros, outre 114,41 euros pour les congés payés y afférents, au titre des majorations pour heures supplémentaires, 32935,21 euros, outre 3293,52 euros pour les congés payés y afférents, au titre des heures supplémentaires, 17800,04 euros s'agissant des repos compensateurs 9934,21euros pour travail dissimulé



ORDONNE la remise par l'employeur au salarié d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte 



CONDAMNE la sarl BLS Services aux dépens d'appel; en conséquence la DEBOUTE de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles d'appel



CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M. [P] 1500 euros pour les frais non répétibles exposés à hauteur d'appel 



DIT que la présente décision est opposable à l'Unedic Délégation Ags Cgea de [Localité 4] dans les limites de sa garantie 



DIT n'y avoir lieu à se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée. 

 



Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





S. Déchamps MP. Menu