Cour d’appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 5 mai 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 5 mai 2022

PRUD'HOMMES

N° RG 19/05607 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LI6G

SARL BLS SERVICES

c/

Monsieur [D] [T]

Association UNEDIC AGS CGEA de BORDEAUX

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 septembre 2019 (R.G. n°F2014/359) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGOULEME, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 22 octobre 2019,

APPELANTE :

SARL BLS SERVICES agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité au siège social, N° SIRET 345.109.656.00115 [Adresse 2]

Représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de Me SCHITTECATTE du cabinet de FIDAL, avocat au barreau de CHARENTE

INTIMÉS :

1- [D] [T], né le 10 Octobre 1972 à [Localité 4], de nationalité Française

Profession : Chauffeur poids lourds, demeurant [Adresse 3]

Représenté par Me Katell LE BORGNE de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de Me Jean-Philippe POUSSET, de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de la CHARENTE

2- Association UNEDIC délégation AGS CGEA de BORDEAUX représentée par sa Directrice nationale, Madame [S] [M], domiciliée [Adresse 1]

Représentée par Me Natacha MAYAUD de la SCP CABINET MALEVILLE, avocat au barreau de PERIGUEUX

Assistée de Me AMBLARD substituant Me Natacha MAYAUD, avocat au barreau de PERIGUEUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 09 février 2022 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, Présidente chargée d'instruire l'affaire, et Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée auprès de la première présidente qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller

Madame Elisabeth Vercruysse, vice présidente placée

greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

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EXPOSE DU LITIGE

M. [T] est entré au service de la sarl BLS Services le 26 novembre 2012. La convention collective est la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.

La sarl BLS Services a pour activité le transport routier de marchandises. Elle emploie 150 personnes dont 70 en Charente.

M. [T] a démissionné de son poste le 29 juillet 2014. Il a saisi le conseil de prud'hommes d'Angoulême de diverses demandes en paiement, par une requête en date du 13 octobre 2014.

Par un jugement avant dire droit en date du 16 avril 2015, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure engagée par ailleurs par le syndicat CFDT Transports Poitou Charentes contre la société BLS Services devant le tribunal de grande instance d'Angoulême.

Le tribunal de commerce a :

- par jugement du 13 juin 2013, ouvert une procédure de redressement judiciaire et désigné la scp [K] Jeannerot, prise en la personne de Maître [K] en qualité d'administrateur et la scp Pimouguet Leuret Devos Bot en qualité de mandataire judiciaire

- par jugement du 12 juin 2014, prononcé l'adoption d'un plan de redressement par voie de continuation et désigné la scp Jeannerot [K], prise en la personne de Maître [K], en qualité de commissaire à l'exécution du plan

- par jugement du 29 décembre 2016, ordonné le remplacement du commissaire à l'exécution du plan et désigné la selarl Guillaume [K], prise en la personne de Maître [K].

Parallèlement, par un jugement du 3 décembre 2015, confirmé par motifs adoptés par un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 7 mars 2017, le tribunal de grande instance d'Angoulême a déclaré nul et de nul effet l'accord d'entreprise du 24 mars 2010 passé entre la société et la délégation unique de personnel au motif que l'entreprise ne l'a pas soumis à l'approbation de la commission paritaire de branche et ne justifie pas de l'avoir déposé auprès de la Direccte.

Par jugement du 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Angoulême a :

- débouté la société BLS Services de sa demande au titre de la forclusion

- donné acte à l'Ags Cgea de Bordeaux de son intervention

- pris acte de que la société BLS Services est in bonis

- fixé la prescription à la date du 15 octobre 2014,

- condamné la société BLS Services à payer à M. [T]

350 euros net à titre de dommages et intérêts pour usage inopposable

95,94 euros à titre de compensation salariale pour heure de nuit

84,92 euros brut à titre de rappel de salaire relatif au coefficient

6 129,51 euros au titre des heures supplémentaires, outre 612,95 euros de congés payés y afférents

3 586,88 euros au titre des repos compensateurs

1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

- débouté M. [T] de ses demandes relatives aux jours fériés, aux astreintes, au travail dissimulé

- ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent jugement et a fixé une astreinte pour une durée maximale de 3 mois, à la somme de 50 euros par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la notification du jugement,

- déclaré le jugement opposable à l'Ags Cgea de Bordeaux dans la limite de sa garantie,

- mis hors de cause l'Ags Cgea de Bordeaux sur les réclamations formulées au titre des frais irrépétibles et dépens, et plus généralement sur toutes les réclamations ne résultant ni de l'exécution, ni de la rupture du contrat de travail,

- dit que l'Ags Cgea de Bordeaux ne peut qu'avancer le montant principal des créances constatées qu'entre les mains du mandataire judiciaire et qu'à défaut de fonds disponibles,

- débouté la société Bls Services de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société BLS Services a relevé appel de la décision dans ses dispositions qui la condamnent à payer 350 euros net à titre de dommages et intérêts pour usage inopposable

95,94 euros à titre de compensation salariale pour heure de nuit, 84,92 euros brut à titre de rappel de salaire relatif au coefficient, 6129,51 euros au titre des heures supplémentaires, outre 612,95 euros de congés payés y afférents, 3 586,88 euros au titre des repos compensateurs, 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, qui la déboutent de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais, par une déclaration du 22 octobre 2019.

La procédure de mise en état a été cloturée par une ordonnance du 14 décembre 2021.

Par ses dernières conclusions du 16 juin 2020, la société BLS Services sollicite de la Cour qu'elle la juge recevable et bien fondée en son appel et

A titre principal, juge que M. [T] est forclos en ses demandes, le déboute de l'ensemble de ses demandes, infirme le jugement déféré en ce qu'il n'a pas écarté la forclusion

A titre subsidiaire,

- fasse droit à la demande de M. [T] tendant à se voir allouer un rappel de salaire de mars à septembre 2013 au coefficient 128M et confirme le jugement déféré sur ce point en limitant le quantum du montant alloué à la somme de 48,52 euros bruts

- infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société BLS Services à verser à M. [T] 350 euros à titre de dommages et intérêts pour usage inopposable, 95,94 euros à titre de compensation salariale pour heure de nuit, 6 129,51 euros au titre des heures supplémentaires, outre 612,95 euros de congés payés y afférents, 586,88 euros au titre des repos compensateurs

- déboute M. [T] de ses demandes portant condamnation de la société BLS Services à lui verser les sommes suivantes 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour usage inopposable, 95,94 euros à titre de compensation salariale pour heure de nuit, 6 129,51 euros au titre des heures supplémentaires, outre 612,95 euros de congés payés y afférents, 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles en matière de repos journalier et hebdomadaire

- déboute M. [T] de sa demande tendant à se voir obtenir les bulletins de salaire de 2012 à 2014 rectifiés sous astreinte,

- confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [T] de ses demandes au titre des jours fériés , des astreintes, pour travail dissimulé

A titre éminemment subsidiaire et si la Cour devait entrer en voie de condamnation,

- juge que M. [T] est forclos en ses demandes qui portent sur les créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le 13 juin 2013

- infirme le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [T] des rappels de salaire, notamment sur la période antérieure au 13 juin 2013

- déboute M. [T] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure

- le condamne à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- le déboute de ses demandes tendant à voir obtenir les bulletins de salaires sollicités par ses soins,

- infirme le jugement déféré en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte

- dise le jugement à venir opposable à l'Ags Cgea de Bordeaux.

Aux termes de ses dernières conclusions du 8 avril 2020, M. [T] sollicite de la Cour qu'elle

- confirme le jugement dont appel, réformant pour partie sur le quantum et condamne la société BLS Services à lui payer

- 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour usage inopposable

- 6 129,51 euros au titre d'heures supplémentaires ou 2 629 euros à titre subsidiaire, outre 612,95 euros de congés payés y afférents ou 262,90 euros à titre subsidiaire

- 3586,88 euros nets au titre du repos compensateur

- 784,18 euros au titre des heures de nuit et jours fériés ou 86,15 euros à titre subsidiaire, outre 78,41 euros de congés payés y afférents ou 8,62 euros à titre subsidiaire

- 84,92 euros brut à titre de rappel de salaire relatif au coefficient de mars à septembre 2013 ou 48,52 euros à titre subsidiaire, outre 8,49 euros de congés payés y afférents ou 4,85 euros à titre subsidiaire

- infirme le jugement dont appel et condamne la société BLS Services à lui verser

1 395,24 euros au titre des heures jours fériés ou 332,85 euros à titre subsidiaire, outre 139,52 euros de congés payés y afférents ou 33,29 euros à titre subsidiaire,

4 500 euros à titre d'indemnité d'astreintes ou 3 250 euros à titre subsidiaire

3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles en matière de temps de repos journalier et hebdomadaire

8 672,52 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonne la remise des bulletins de salaire de 2012 à 2014 rectifiés et sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

- dise que les sommes retenues par l'huissier éventuellement saisi de l'exécution devront être supportées par le débiteur, en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions enregistrées le 5 mars 2020, l'Unédic Délégation Ags Cgea de Bordeaux demande à la Cour de :

- lui donner acte de son intervention dans la présente instance

- juger que la société Bls Services bénéficie d'un plan de redressement par voie de continuation depuis le 12 septembre 2014 de sorte qu'elle est réputée être redevenue in bonis

- juger que l'intervention de l'Ags Cgea est à titre subsidiaire et à défaut de fonds disponible

- lui déclarer inopposables les demandes afférentes à l'indemnité pour travail dissimulé, ainsi que les demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- juger que la décision à intervenir lui opposable dans les limites de sa garantie.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la forclusion

La société BLS Services fait valoir en substance qu'il a été satisfait à toutes les mesures de publicité exigées, que la publication dans le JAL La Vie Charentaise date du 15 novembre 2013, que M. [T] a reçu les informations requises le 25 novembre 2013, que le délai imparti à l'article R625-3 du code du commerce était donc expiré lorsqu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 13 octobre 2014.

M.[T] fait valoir qu'il n'a pas été informé de la nature et du montant des créances arrêtées au jour du redressement judiciaire, n'ayant jamais reçu le courrier dont l'employeur se prévaut qui semble avoir été rédigé pour les besoins de la cause, que ledit courrier ne satisfait pas aux exigences de précision et d'information requises, que l'avis de parution du dépôt de l'état des créances salariales dans le JAL La Vie Charentaise est en date du 15 novembre 2013 soit plus de cinq mois après le jugement d'ouverture, en violation des dispostions de l'article L143-11-1 du code du travail

L'article L625-1 du code de commerce dispose: 'Après vérification, le mandataire judiciaire établit, dans les délais prévus à l'article L. 143-11-7 du code du travail, les relevés des créances résultant d'un contrat de travail, le débiteur entendu ou dûment appelé. Les relevés des créances sont soumis au représentant des salariés dans les conditions prévues à l'article L. 625-2. Ils sont visés par le juge-commissaire, déposés au greffe du tribunal et font l'objet d'une mesure de publicité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir à peine de forclusion le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement de la mesure de publicité mentionnée à l'alinéa précédent. Il peut demander au représentant des salariés de l'assister ou de le représenter devant la juridiction prud'homale.

Le débiteur et l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance sont mis en cause.'

L'article R625-3 du même code dans sa version applicable précise ' Le mandataire judiciaire informe par tout moyen chaque salarié de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et lui indique la date du dépôt au greffe du relevé des créances. Il rappelle que le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1 court à compter de la publication prévue au troisième alinéa ci-après. Les salariés dont les créances sont admises sont informés au moment du paiement.

Le salarié dont la créance a été omise peut être relevé de la forclusion par le conseil de prud'hommes dans le délai prévu au troisième alinéa de l'article L. 622-26. Le relevé de forclusion bénéficie aux institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail.

La publicité mentionnée à l'article L. 625-1 est faite à la diligence du mandataire judiciaire par la publication, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège de la personne morale ou du lieu où le débiteur personne physique a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité et, le cas échéant, dans le département de chacun de ses établissements secondaires, d'un avis indiquant que l'ensemble des relevés des créances est déposé au greffe du tribunal. Cette publication intervient au plus tard trois mois après l'expiration de la dernière période de garantie prévue par l'article L. 143-11-1 du code du travail.

L'avis signé par le mandataire judiciaire est daté du jour de la publication prévue au troisième alinéa ci-dessus. Cette date fait courir le délai de forclusion prévu à l'article L. 625-1.'.

Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir le conseil de prud'hommes pour faire reconnaître son droit; qu'à peine de forclusion, cette action doit être intentée dans les deux mois de l'accomplissement de la mesure de publicité dans un journal d'annonces légales d'un avis de dépôt au greffe des relevés de créances salariales; que le délai ne court pas contre le salarié qui n'a pas été destinataire de cette information; que l'action en relevé de forclusion doit être exercée dans le délai de six mois à compter de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par l'ags.

En l'espèce, alors qu'il n'est pas discutable que les créances dont M.[T] se prévaut ne figurent pas en totalité sur l'état des créances de l'article L625-1 du code de commerce, la société BLS Services ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que M.[T] a été directement informé par le mandataire de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et de la date du dépôt au greffe du relevé des créances, la production de la copie du courrier simple du 25 novembre 2013 , dont rien n'établit qu'il est bien parvenu à son destinataire, n'y suppléant pas.

Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui rejettent la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action telle que soulevée par la société BLS Services.

Sur l'application du coefficient 118 M

M. [T] fait valoir que bien que recruté à compter du 4 mars 2013 en qualité de conducteur livreur coefficient M128, il a été rémunéré sur la base du coefficient M118 pour les mois de mars 2013 à septembre 2013.

En l'espèce, l'examen de ses bulletins de salaire correspondants établit que M. [T], recruté au coefficient M128, a été rémunéré entre le mois de mars 2013 et le mois de septembre 2013 sur la base du taux horaire correspondant au coefficient M118, ce dont il résulte qu'il est en droit de prétendre au paiement de la somme de 84,62 euros outre 8,46 euros pour les congés payés y afférents. La société BLS Services ,qui ne le discute d'ailleurs pas, est condamnée au paiement desdites sommes. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la dénonciation des usages

M. [T] fait valoir que la dénonciation unilatérale par l'employeur de plusieurs usages en vigueur dans l'entreprise est irrégulière pour ne pas avoir été portée individuellement à la connaissance des salariés, qu'il en est résulté un préjudice en ce que les salariés ont été privés d'une source de revenus.

La société BLS Services répond que les deux notes de service afférentes ont été portées à la connaissance à la fois de représentants des salariés et des salariés, que M. [T] ne justifie pas du préjudice dont il demande la réparation.

Il est constant que la dénonciation d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur doit, pour être régulière, être notifiée, outre aux représentants du personnel, à tous les salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite; l'information doit être individuelle et réalisée par écrit, un simple affichage n'y suppléant pas; l'usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur

Il n'est pas discutable que la société BLS Services est revenue à compter du 1er août 2013 sur les usages en vigueur dans l'entreprise relativement à l'indemnité de déplacement, à la récupération des heures de nuit, à l'utilisation des véhicules de l'entreprise hors les heures de service, à la location des véhicules de l'entreprise à des fins personnelles. La société BLS Services, qui se prévaut uniquement du respect de la procédure tenant à l'information des représentants du personnel et des salariés, ne le discute pas.

En l'espèce, il ne résulte d'aucun des éléments du dossier que chaque salarié, et singulièrement M.[T], a été informé individuellement et par écrit de la décision de l'employeur.

Pour autant, M. [T], qui se contente de soutenir que la dénoncation irrégulière est d'une particulière gravité, ne justifie ni de la nature ni du montant du préjudice dont il demande la réparation. Il doit dès lors être débouté de la demande qu'il a formée à ce titre. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les jours fériés

M.[T] fait valoir qu'il n'a pas été entièrement rémunéré pour la journée du 31 décembre 2012 et qu'il n'a perçu aucune rémunération au titre des jours fériés en 2013 et en 2014.

La société BLS Services répond que les jours fériés chômés ont tous été rémunérés, que M. [T] ne justifie pas d'avoir travaillé durant des jours fériés.

Suivant les dispositions de l'article 7 ter de la convention collective applicable ' Le travail du jour férié s'entend de 0 heure à 24 heures, le jour férié considéré, à l'exception du temps compris entre 0 heure et 1 h 30 imputable au service de la journée précédente.

a) Cas du personnel justifiant de moins de 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise :

Le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à 3 heures consécutives ou non un jour férié légal, autre que le 1er Mai, bénéficie en sus du salaire d'une indemnité de 38 F au 1er décembre 1993. Cette indemnité ne se cumule pas avec celles déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué les jours fériés.

b) Cas du personnel justifiant d'au moins 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise :

1. Sous réserve de satisfaire aux conditions définies au paragraphe a de l'article 7 bis ci-dessus (jours fériés non travaillés), le personnel ouvrier, justifiant d'au moins 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise, bénéficie, en sus de sa rémunération normale, d'une indemnité complémentaire chaque fois qu'il travaille l'un des 5 jours fériés légaux fixés en application de ce même article.

2. Pour le calcul de cette indemnité, il est fait application des dispositions légales relatives au paiement du 1er Mai travaillé.

Par ailleurs, le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à 3 heures consécutives ou non au cours de l'un des 4 jours fériés légaux, non indemnisés au titre des alinéas ci-dessus, bénéficie d'une indemnité forfaitaire de 8 F. Cette indemnité est portée à 20 F si la durée du travail est égale ou supérieure à 3 heures consécutives ou non.

Ces indemnités ne se cumulent pas avec celles déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué un ou plusieurs jours fériés légaux travaillés.

c) Cas du personnel ouvrier " mensualisé " :

Le personnel ouvrier justifiant d'au moins 1 année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, dans les conditions fixées aux alinéas 1 et 2 du paragraphe b ci-dessus, d'une indemnité pour chaque jour férié légal travaillé (en sus du 1er Mai).

Suivant les dispositions de l'article L3133-3 du code de travail dans sa version applicable au litige, ' Le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement'

En l'espèce, il ne résulte d'aucun des éléments du dossier que M.[T] a subi une perte de salaires à l'occasion des jours fériés et/ou qu'il a travaillé des jours fériés sans percevoir l'indemnité prévue. Le grief n'est pas fondé. Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui le déboutent de sa demande à ce titre.

Sur les heures de nuit

M. [T] fait valoir qu'il a effectué 49 heures de nuit entre le 19 janvier 2013 et le 28 juillet 2014 pour lesquelles il n'a pas perçu l'intégralité de la prime prévue à l'article 3-1 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, que l'indemnité spéciale de nuit mise en place par l'employeur à partir du mois de décembre 2012, exclue du calcul des cotisations sociales, n'y supplée pas.

La société BLS Services répond que l'article 3-5 dudit accord dispose que les compensations au travail de nuit ne se cumulent avec aucune autre indemnité, prime, majoration du taux horaire, ou repos au titre du travail de nuit attribué dans l'entreprise, qu'elle a jusqu'au 31 janvier 2013 versé une indemnité de 3,47 euros correspondant à l'indemnité conventionnelle de casse croûte pour la tranche 0h15- 2h30 et une indemnité de 6,94 euros correspondant à l'indemnité conventionnelle de

repas unique et à la moitié de l'indemnité conventionnelle de casse-croûte pour la tranche 2h31 -5h00, qu'elle s'est toutefois à compter du 1er février 2013 saisie de la jurisprudence de la Cour de cassation et des recommandations de l'audit réalisé à la demande conjointe du syndicat CFDT et de l'administrateur judiciaire suivant lesquelles le versement de la majoration horaire revendiquée est subordonné à la condition que le salarié ne bénéficie pas déjà des indemnités relatives aux frais de déplacements des ouvriers, que les indemnités versées ont été réévaluées du 2% à compter du 1er août 2013.

Suivant les dispositions de l'article 3.1. de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, dans sa version en vigueur,'Les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l'article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d'une prime horaire qui s'ajoute à leur rémunération effective. Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l'embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l'ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d'activité. (...)'

L'article 3.5 dudit accord n'exclut pas le bénéfice cumulé de la prime horaire qu'il institue et des indemnités prévues par le protocole du 30 avril 1974 annexé à la convention collective nationale des transports routiers, au titre desquelles l'indemnité de casse-croûte et l'indemnité de repas unique.

Ce faisant M.[T] a droit à la majoration de 20% précitée pour les heures de nuit effectuées entre le 19 janvier 2013 et le 28 juillet 2014 soit la somme de 95,94 euros euros. Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui condamnent la société BLS Service à payer à M. [T] la somme de 95,94 euros.

Sur les astreintes

M.[T] fait valoir en substance qu'il avait l'obligation en application des dispositions prévues à son contrat de travail de se tenir à la disposition de l'employeur et d'être prêt à intervenir dans un délai de deux heures en permanence, qu'il n'a perçu aucune contrepartie.

La société BLS Services répond que M. [T] n'a à la différence de plusieurs de ses collègues jamais été d'astreinte, encore moins tenu de se tenir à sa disposition en permanence, qu'il ne saurait tirer avantage de la rédaction maladroite de l'article 5 de son contrat de travail laquelle a pour origine le fait que les plannings sont suceptibles d'être modifiés en fonction des contraintes.

Suivant les dispositions de l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa version applicable, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être tenu d'être la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.

En l'espèce, l'article 4 du contrat de travail conclu entre les parties mentionnait ' Monsieur [T] [D] doit prêter son concours à la société chaque fois qu'il en est requis. Il lui incombe notamment de communiquer un numéro de téléphone où il pourra être jointe dans un délai de DEUX heures, hors période congés légal et hors repos hebdomadaire. En période d'astreinte, ce délai est ramené à 15 minutes (...)'.

La rédaction de l'article 4 du contrat de travail, pour maladroite qu'elle soit, ne permet pas au regard de la nature du poste occupé, de l'exclusion expresse des périodes de congés et repos hebdomadaires et alors qu'il ne résulte d'aucun élément que le salarié ait été à un quelconque moment sollicité pour effectuer des interventions durant les périodes de repos journaliers, de retenir une situation d'astreinte au sens du texte précité. M. [T] doit être débouté de la demande qu'il a formée à ce titre. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

M. [T] fait valoir, de première part que les heures supplémentaires majorées en application des dispositions de l'accord du 24 mars 2010 finalement annulé doivent être régularisées conformément à l'accord de branche du 23 avril 2002, applicable depuis le 21 octobre 2002, de deuxième part qu'il n'a pas été rémunéré pour l'ensemble des heures supplémentaires qu'il a effectuées.

La société BLS Services fait valoir que l'action est prescrite pour la période 2011/2014, que les relevés d'heures produits par M.[T] remplis par ses soins et qu'elle n'a pas signés n'ont pas de force probante, qu'ils recèlent des erreurs et ne tiennent pas compte du décompte trimestriel prévu à l'article L1321-2 du code des transports, que les taux de majorations maintenant critiqués ont été négociés avec les représentants du personnel, qu'une erreur en matière de taux ne caractérise pas l'infraction de travail dissimulé.

L'action engagée par M.[T] le 13 octobre 2014 au motif qu'il n'était pas entièrement rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires était soumise à la prescription quinquennale, qui n'était pas acquise au jour de l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.

L'article 54 de l'accord intitulé 'Temps, astreintes, déplacements et égalités professionnelles', conclu le 24 mars 2010 entre le société BLS Services et la délégation unique du personnel présente dans l'entreprise disposait ' Sous réserves du respect des dispositions contenues dans les présentes et conformément aux termes de l'article L3121-22 du CT, les quatre premières heures supplémentaires sont bonifiées de 12%, les quatre suivantes de 25%, les suivantes de 50%. (...)'.

Ce qui est nul étant réputé n'avoir jamais existé, il n'est pas discutable que M.[T], rémunéré au titre des heures supplémentaires dans des proportions inférieures aux prescriptions légales ainsi que cela résulte des bulletins de salaire qu'il verse aux débats, n'a pas été entièrement rempli de ses droits par l'employeur.

Sur la base des bulletins de salaire correspondants, M. [T] peut prétendre pour la période de décembre 2012 à janvier 2014 à un rappel de salaire de 299,98 euros euros, outre 29,98 euros pour les congés payés y afférents, au paiement desquels la société BLS Services sera condamnée. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au soutien de sa demande, M.[T] produit des supports mensuels mentionnant jour par jour les heures d'embauche et de débauchage, la durée de travail, les pauses, les relevés des heures établis par l'employeur annexés à ses bulletins de salaire, ses bulletins de salaire correspondants, dont il résulte qu'il a effectué 182,30 heures en décembre 2012, 1902,80 heures en 2013 et 1030,10 heures entre janvier et juin 2014, que les heures effectuées n'ont pas toutes été rémunérées.

Ces éléments, singulièrement les supports mensuels, dont il n'est pas discutable qu'ils ont été portés s'agissant des moyens de décompte préalables à l'établissement des bulletins de salaire à la connaissance de l'employeur, qui indique d'ailleurs ( page 35 de ses conclusions) avoir procédé à des corrections pour la journée du 19 décembre 2012, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

Pour contester la demande, la société BLS Services, de première part reproche à M. [T] de ne pas produire le relevé de contrôle du mois de décembre 2012 et de ne pas décompter les trajets effectués pour rejoindre son domicile où il avait l'habitude de prendre ses pauses, de deuxième part expose qu'elle a déposé plainte contre M. [T] le 24 juin 2015 pour abus de confiance, qu'elle a du lui réclamer sa carte conducteur à plusieurs reprises et qu'il l'a perdue au mois d'avril 2014 empêchant ainsi l'enregistrement numérique correspondant, de troisième part dénonce des incohérences entre le nombre de livraisons effectuées et les temps de travail décomptés, de quatrième part souligne que le relevé du mois de janvier 2013 est incomplet en ce que la période du 24 au 31 n'y figure pas, ce qui est est manifestement insuffisant à contredire la fiabilité des documents produits par M.[T], encore moins à remplir l'obligation faite à l'employeur, compte-tenu des éléments fournis par le salarié, de justifier des horaires effectivement réalisés par ce dernier, étant précisé que M. [T] produit à la fois le support mensuel du mois de décembre 2012 et le relevé des heures établi par l'entreprise après retraitement de la carte conducteur, que la période du 24 au 31 janvier 2013 est renseignée sur le support produit.

Nonobstant les dérogations à la période de référence sur laquelle sont décomptées les heures supplémentaires prévues à l'article L1321-3 du code des transports dans sa version applicable et les dispositions de l'accord conclu le 24 mars 2010, le décompte trimestriel dont la société BLS Services se prévaut ne résulte d'aucun des éléments du dossier.

Dès lors au regard des pièces respectivement produites par les parties, il convient de fixer le volume d'heures supplémentaires accomplies par M. [T] et non réglées à 445,24 heures ( 13,80 + 345,27 + 86,17), ouvrant droit au versement de la somme de 5829,53 euros et de la somme de 582,95 euros au titre des congés payés y afférents, au paiement desquelles la société BLS Services sera condamnée. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la contrepartie obligatoire de repos

M.[T] fait valoir qu'il n'a pas bénéficié des repos prévus pour les heures effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires pouvant être effectuées par période de 12 mois, prévu à l'article 12 de la convention collective applicable, fixé à 195 heures.

Le salarié dont le contrat a pris fin sans qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire de repos a droit à une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis.

Dès lors au regard des pièces respectivement produites par les parties et de la non imputation dans le calcul des heures supplémentaires infra contingent de celles remplacées par du repos et de la journée de solidarité, M. [T] peut prétendre à la somme de 3586,88 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur le repos journalier, sur le repos hebdomadaire, sur les temps de pause

M.[T] fait valoir que les dispositions relatives au temps de travail hebdomadaire n'ont pas été respectées la semaine du 26 août 2013 au 31 août 2013, la semaine du 9 septembre au 15 septembre 2013, la semaine du 7 octobre 2013 au 13 octobre 2013, la semaine du 14 octobre au 19 octobre 2013, la semaine du 19 mai 2014 au 25 mai 2014, qu'il n'a pas bénéficié repos hebdomadaire de 48 heures consécutives la semaine du 1er au 6 octobre 2013, qu'il n'a pas pu prendre ses temps de pause la semaine du 5 janvier 2113, la semaine du 7 août 2013, du 22 au 23 mai 2014, le 27 juin 2014.

La société BLS Services fait valoir qu'elle a toujours insisté sur le fait que les pauses étaient obligatoires, qu'elle l'a rappelé à maintes reprises à M.[T], que M. [T] qui ne s'est pas conformé à ses directives ne peut pas se prévaloir d'un manquement de sa part.

Le non respect du temps de travail hebdomadaire, du repos hebdomadaire et des temps de pause ouvre droit à réparation.

Les supports mensuels produits par M. [T] établissent que les dispositions relatives à la durée de travail hebdomadaire, au repos hebdomadaire et aux pauses n'ont pas été respectées. La société BLS Services ne justifie pas des rappels à l'ordre qu'elle invoque.

Il est alloué à M. [T] la somme de 1000 euros. La société BLS Services est condamnée au paiement.

Sur le travail dissimulé

M.[T] fait valoir que la société BLS Services a établi les bulletins de salaire litigieux et ne l'a pas entièrement rempli de ses droits en ne lui réglant pas l'intégralité des heures effectuées, en connaissance de cause.

La société BLS Services fait valoir qu'une erreur en matière taux de majoration ne caractérise pas l'intention de l'infraction de travail dissimulé.

En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5 , a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, une partie importante du temps de travail du salarié a été délibérément occultée par l'employeur, ainsi que cela résulte des pièces dont se prévaut M.[T] qui établissent que la société BLS Services, qui était en possession des supports horaires mensuels qu'il renseignait chaque mois, n'a pas fait figurer sur les bulletins de paie, ni rémunéré, la totalité des heures de travail effectuées, les développements de la société BLS Services tenant à l'application de bonne foi des taux de majoration prévus à l'accord du 24 mars 2010 étant inopérants.

Sur la base d'un salaire de 1445,42 euros M.[T] peut prétendre à la somme de 8672,52 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée. Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur la remise des bulletins de salaire

La Cour ordonne la remise par l'employeur au salarié d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte.

Sur les dépens et les frais non répétibles

La société BLS Services, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, et les dépens d'appel, au paiement desquels elle sera condamnée en même temps qu'elle sera déboutée de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais.

L'équité commande de ne pas laisser à M. [T] la charge de ses frais non compris dans les dépens. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il lui est alloué la somme de 1500 euros, au paiement de laquelle la société BLS Services sera condamnée.

Sur la garantie du cgea

La présente décision est opposable au cgea, dans les limites de sa garantie.

Sur les frais d'exécution forcée

Il n'y a pas lieu de se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée d'une décision dont l'exposé reste purement hypothétique et qui sont réglementés par l'article L. 111-8 du code des procédures civiles d'exécution,qui prévoit la possibilité qu'ils restent à la charge du créancier lorsqu'il est manifeste qu'ils n'étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés, étant rappelé qu'en tout état de cause, le titre servant de fondement à des poursuites en permet le recouvrement.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME la décision déférée dans ses dispositions qui condamnent la sarl BLS Services à payer à M. [T] 350 euros à titre de dommages intérêts pour dénonciation irrégulière des usages en vigueur dans l'entreprise, qui déboutent M. [T] de sa demande au titre du travail dissimulé, qui ordonnent la remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte, qui condamnent la sarl BLS Services aux frais d'exécution

La CONFIRME pour le surplus

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

DEBOUTE M. [T] de ses demandes en dommages intérêts pour dénonciation irrégulière des usages en vigueur dans l'entreprise

CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M. [T] 1000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice qui est résulté de la violation des dispositions relatives au temps de travail hebdomadaire, au repos hebdomadaire et aux pauses, 8672,52 euros pour travail dissimulé

ORDONNE la remise par l'employeur au salarié d'un bulletin de salaire reprenant les sommes allouées au titre de la présente décision, sans astreinte

CONDAMNE la sarl BLS Services aux dépens d'appel; en conséquence la DEBOUTE de la demande qu'elle a formée au titre de ses frais non répétibles d'appel

CONDAMNE la sarl BLS Services à payer à M. [T] 1500 euros pour les frais non répétibles exposés à hauteur d'appel

DECLARE la présente décision opposable à l'Unedic Délégation Ags Cgea de Bordeaux dans les limites de sa garantie

DIT n'y avoir lieu à se prononcer actuellement sur les frais d'exécution forcée.

Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps MP. Menu