Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 6 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 06 MAI 2022



N° 2022/122 













Rôle N° RG 18/11009 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCWH5







[I] [J]





C/



SAS CLINEA















Copie exécutoire délivrée 

le : 06 mai 2022

à :



Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON



Me Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE

























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 14 Mai 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00828.





APPELANTE



Madame [I] [J]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2018/10227 du 19/10/2018 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant Blue Horizon Bt. F, App. [Adresse 2]



représentée par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON





INTIMEE



SAS CLINEA Prise en son établissement secondaire la Clinique «[5] » située [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal en exercice domiciliée en es qualité audit siège., demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante









Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022.







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































La Clinique [5], établissement secondaire de la SAS CLINEA, elle-même appartenant au groupe ORPEA, est un établissement privé spécialisé dans le traitement des maladies psychiatriques de patients adultes et adolescents.



Elle applique à son personnel la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002.



Madame [I] [J] a été recrutée en qualité d'aide-soignante par contrat de travail à durée déterminée du 11 au 13 décembre 2013 afin d'assurer le remplacement de Mme [X], absente en raison d'un arrêt maladie.

Elle a signé 125 contrats à durée déterminée entre le 11 décembre 2013 et le 29 juin 2016.



Ayant vainement tenté à cinq reprises entre le 27/11/2014 et le 15/06/2016 d'être recrutée sur un emploi permanent et ayant constaté que la clinique [5] avait brutalement cessé de faire appel à ses services à compter du 28 juin 2016 alors que, selon elle, en recourant à des contrats de travail à durée déterminée elle avait pourvu un emploi permanent, elle a saisi le 26 avril 2017 le conseil de prud'hommes de Martigues d'une demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 11 décembre 2013, de requalification de la rupture de la relation de travail en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la SAS Clinéa à lui payer diverses sommes notamment à titre de rappel de salaire au titre des périodes interstitielles, d'indemnités de requalification, de préavis, de licenciement de dommages-intérêts.



Par jugement du 14 mai 2018, le conseil de prud'hommes de Martigues a :

- requalifié les différents contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 décembre 2013,

- dit que la rupture de la relation de travail intervenue le 28 juin 2016 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société CLINEA prise en son établissement secondaire de la clinique [5] au paiement des sommes suivantes:

- 6.500 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.033,98 € au titre de l'indemnité de requalification,

- 561,09 € au titre de l'indemnité de licenciement,

- 2.067,96 € au titre du préavis outre 206,79 € au titre des congés payés sur préavis,

- 1.300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire au titre des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile pour toutes les sommes qui ne sont pas exécutoires de plein droit,

- ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jour après la notification du jugement et pendant une durée de 30 jours, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1153-1 et 1154 du code civil,

- rappelé que les intérêts légaux courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation et à défaut de demande initiale à la date à laquelle ces sommes ont été réclamées et sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement à intervenir,

- débouté Madame [J] de ses demandes au titre de :

- rappel de salaire sur les périodes intermédiaires ainsi que les congés payés y afférents,

- indemnité d'heures de recherches d'emploi,

- indemnité sur l'intéressement et la participation,

- rappel des heures supplémentaires ainsi que des congés payés afférents,

- rappel des repos compensateurs,

- dommages-intérêts pour remise tardive d'attestation Pôle Emploi,

- dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour rupture de la relation de travail 

dans des conditions vexatoires et perte de chance,

- débouté la société défenderesse de sa demande reconventionnelle.



Madame [J] a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique en date du 02/07/2018.



Aux termes de ses conclusions récapitulatives d'appelante transmises par voie électronique le 25 mars 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Madame [J] a demandé à la cour de :

Recevoir son appel comme étant régulier en la forme et juste au fond,

Confirmer la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

- dire que les différents contrats de travail à temps partiel sont bien requalifiés en contrat de travail à temps plein,

Confirmer que la rupture de la relation de travail intervenue constitue un licenciement et que celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- dire que la date de rupture du contrat de travail est le 29 juin 2016,

Confirmer les condamnations qui en ont découlé mais infirmer les montants retenus,

Statuant à nouveau:

Condamner la SAS Clinique [5] à payer à Madame [J] les sommes suivantes:

- 5.000 € d'indemnité de requalification des contrats de travail,

- 11.855,67 € de rappels de salaire sur les périodes interstitielles,

- 1.185,56 € de congés payés y afférents,

- 30.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 836,79 € d'indemnité de licenciement,

- 2.933,24 € de préavis,

- 293,32 € de congés payés sur préavis,

- 733,31 € d'indemnités heures de recherche d'emploi,

- 5.586,84 € de rappel d'heures supplémentaires,

- 558,8 € de congés payés sur heures supplémentaires,

- 536,42 € de rappel de repos compensateurs,

- 500 € de dommages-intérêts pour remise tardive d'attestation Pôle Emploi non conformes;

Infirmer la décision du conseil de pud'hommes de Martigues en retenant que la rupture de la relation de travail intervenue le 28 juin 2016 est intervenue dans des conditions vexatoires,

Condamner l'intimée à lui payer 2.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

Condamner l'employeur aux dépens et à lui payer la somme de 2.000 € au titre de l'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ,

Confirmer les autres condamnations.



Par ordonnance du 26 novembre 2021, le conseiller de la mise en état a :

- constaté l'interruption du délai de péremption,

- dit que l'instance n'est pas périmée,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou de l'autre partie,

- condamné la société Clinéa aux dépens.



Par conclusions d'intimée n°3 contenant appel incident transmises par voie électronique le 18 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société Clinéa a demandé à la cour de :

- juger recevable mais mal fondé l'appel formé par Madame [J],

- juger recevable et bien-fondé son appel incident,

- juger la régularité et la conformité aux règles de droit des contrats de travail à durée déterminée, - juger que les contrats à durée déterminée régularisés entre les parties n'avaient pas pour objectif de pourvoir un emploi permanent,

- juger que les contrats à durée déterminée régularisés ne sont pas de nature à caractériser une irrégularité emportant requalification,

- juger irrecevable la demande de rupture du contrat de travail au 29 juin 2016,

- juger irrecevable la demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents,

En conséquence,

- réformer le jugement rendu le 14 mai 2018 par le conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il a :

- requalifié les différents contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 décembre 2013,

- dit que la rupture de la relation de travail intervenue le 28 juin 2016 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société CLINEA prise en son établissement secondaire de la clinique [5] au paiement des sommes suivantes:

- 6.500 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.033,98 € au titre de l'indemnité de requalification,

- 561,09 € au titre de l'indemnité de licenciement,

- 2.067,96 € au titre du préavis outre 206,79 € au titre des congés payés sur préavis,

- 1.300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire au titre des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile pour toutes les sommes qui ne sont pas exécutoires de plein droit,

- ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jour après la notification du jugement et pendant une durée de 30 jours, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1153-1 et 1154 du code civil,

- rappelé que les intérêts légaux courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation et à défaut de demande initiale à la date à laquelle ces sommes ont été réclamées et sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement à intervenir,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté Madame [J] de ses demandes au titre de:

- rappel de salaire sur les périodes intermédiaires ainsi que les congés payés y afférents,

- indemnité d'heures de recherches d'emploi,

- indemnité sur l'intéressement et la participation,

- rappel des heures supplémentaires ainsi que des congés payés afférents,

- rappel des repos compensateurs,

- dommages-intérêts pour remise tardive d'attestation Pôle Emploi,

- dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour rupture de la relation de travail dans des conditions vexatoires et perte de chance,

En conséquence:

- débouter Madame [J] de ses demandes à savoir :

Confirmer la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

-dire que les différents contrats de travail à temps partiel sont bien requalifiés en contrat de travail à temps plein,

Confirmer que la rupture de la relation de travail intervenue constitue un licenciement et que celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- dire que la date de rupture du contrat de travail est le 29 juin 2016,

Confirmer les condamnations qui en ont découlé mais infirmer les montants retenus,

Statuant à nouveau:

Condamner la SAS Clinique [5] à payer à Madame [J] les sommes suivantes:

- 5.000 € de requalification des contrats de travail,

- 11.855,67 € de rappels de salaire sur les périodes interstitielles,

- 1.185,56 € de congés payés y afférents,

- 30.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 836,79 € d'indemnité de licenciement,

- 2.933,24 € de préavis,

- 293,32 € de congés payés sur préavis,

- 733,31 € d'indemnités heures de recherche d'emploi,

- 5.586,84 € de rappel d'heures supplémentaires,

- 558,8 € de congés payés sur heures supplémentaires,

- 536, € de rappel de repos compensateurs,

- 500 € de dommages-intérêts pour remis tardive d'attestation Pôle Emploi non conformes;

Infirmer la décision du conseil de pud'hommes de Martigues en retenant que la rupture de la relation de travail intervenue le 28 juin 2016 est intervenue dans des conditions vexatoires,

Condamner l'intimée à lui payer 2.000 € à titre de dommages-inétrêts en réparation du préjudice subi,

Condamner l'employeur aux dépens et à lui payer la somme de 2.000 € au titre de l'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ,

Confirmer les autres condamnations.

Si par extraordinaire la cour entrait en voie de condamnation, il y aura lieu de réduire à de plus justes proportions les sommes sollicitées en prenant en compte un salaire moyen de 1.033,98 €,

- condamner Madame [J] au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance.



La clôture de l'instruction a été ordonnée le 21 février 2022.



SUR CE :



A titre liminaire la cour constate qu'elle n'est saisie d'aucune critique à l'encontre des chefs du jugement entrepris ayant rejeté la demande de Madame [J] au titre de la participation et de l'intéressement.



Sur l'exécution de la relation de travail :



Sur les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs :



L'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Par ailleurs, la charge de la preuve du respect des temps de repos obligatoire incombe exclusivement à l'employeur.



Madame [J] prétend avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été comptabilisées par l'employeur et qui ne lui ont pas été réglées et précise qu'en lui remettant un bulletin de salaire par contrat, la société Clinéa a multiplié le nombre de bulletins de salaire sur le même mois sans décompter le temps de travail à la semaine, que de ce fait, elle a travaillé plusieurs semaines au-delà de 35 heures, en 2014, ainsi 42 heures durant la semaine 4, 50 heures durant la semaine 5, en 2015, 42 heures la semaine du 22 au 27/02/2015, et en 2016, les semaines 4,5, 12, 13, 21 et 22 de l'année 2016.



La société Clinéa répond que les heures supplémentaires sont celles effectuées à la demande de l'employeur, que le décompte présenté par la salariée n'est pas suffisamment étayé et précis ne faisant pas clairement ressortir le nombre d'heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées ni les heures de pause pris dans la journée, qu'elle n'a pas fourni davantage d'éléments en cause d'appel qu'en première instance tout en augmentant considérablement sa demande portée de 1.704,31 € outre 170,43 € de congés payés afférents à la somme de 5.586,84 € et 558,80 € de congés payés afférents cette demande devant être déclarée irrecevable.



La demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires a été formée en première instance, la salariée ayant été déboutée de celle-ci de sorte que sa demande, même si le montant a été augmenté n'étant pas une demande nouvelle est recevable en cause d'appel.



Par ailleurs sur le fond, la salariée produit aux débats les 125 contrats de travail à durée déterminée ainsi que les bulletins de salaire correspondants dont la lecture comparée permet de constater par la seule addition des temps de travail y figurant avant même l'examen du décompte particulièrement précis de ses heures de travail (pièce n°503) établi par Madame [J] que celle-ci a travaillé à plusieurs reprises durant la relation de travail au cours d'une seule semaine au-delà de la durée légale du travail ainsi pour exemples:

- sur la période du 08 septembre au 30 septembre 2014, la semaine 2 de la période correspondait à 38 heures de travail,

- du 22 au 27 février 2015 : 42 heures, 

- pièce n°496 : 4 nuits en avril 2016 (25,26,29,30) soit 48 heures, 4 nuits et un jour en mai 2016 entre le 20 et le 25 mai, soit 56,5 heures.



Alors que ces éléments permettaient à l'employeur qui a en charge le décompte du temps de travail du salarié de produire ses propres pièces, la société Clinéa n'en a rien fait se bornant à critiquer les pièces de la salarié sans verser aux débats aucune pièce.



Ce faisant, il convient par infirmation du jugement entrepris de faire droit à la demande de Madame [J] et au regard de ces éléments de condamner la société Clinéa à lui payer une somme de 1.704,31 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ainsi que 170,43 € de congés payés y afférents correspondant au décompte établi par la salarié en première instance, celle-ci ne produisant en appel aucune pièce nouvelle justifiant de porter les sommes réclamées respectivement à 5.586,84 € et à 558,80 €. 



La convention collective applicable stipule en son article 53.3 qu'est considéré comme un travailleur de nuit, tout salarié qui accomplit au moins 3 heures de son temps de travail quotidien entre 21h et 06h00 ou au moins 24 heures entre 21h et 06h sur une période mensuelle. Il a droit à un repos égal à 2,5% de chaque heure travaillée entre 21 heures et 06 heures 



Madame [J] indique avoir travaillé de nuit 2234 heures durant ces 31 mois et sollicite en conséquence le paiement d'une somme de 536,42 € à titre de repos compensateurs.



La société Clinéa considère que les explications fournies sont insuffisantes, que le calcul n'est pas explicité et que la salariée a été remplie de ses droits notamment par le paiement d'une indemnité compensatrice, d'une indemnité de nuit et d'une prime de sujétion.



Cependant, il est constant que la salariée a réalisé systématiquement des temps de travail de nuit d'une durée de 12 heures et que par application des dispositions de l'article L.3122-6 et suivants du code du travail, elle a droit pour chacune de ces nuits à un repos compensateur rémunéré qui ne se confond pas avec les indemnités de sujétion et de nuit.



Le décompte établi par la salariée produit en pièce n°505 récapitule les heures de nuit correspondantes aux éléments contractuels produits et n'est pas utilement contredit par l'employeur qui ne conteste pas l'application des dispositions conventionnelles et qui ne verse aucun élément aux débats.



Dès lors, par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il y a lieu de condamner la société Clinéa à payer à Madame [J] la somme de 536,42 € à titre de repos compensateurs.



Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée:



Madame [J] soutient qu'en la forme de nombreuses anomalies affectent les 125 contrats de travail à durée indéterminée qu'elle a contractés avec la SAS Clinéa entre le 11 décembre 2013 et le 29 juin 2016: défaut de rédaction notamment sur la qualification des salariés remplacés, absence d'un contrat, non-remise des contrats dans les deux jours suivants l'embauche, absence de justification par l'employeur de la réalité des motifs de remplacement, concomittance des contrats de travail de remplacement à temps partiel et à temps complet sur une même période concernant différents salariés ce qui met en évidence un mode de gestion de l'employeur répondant à des besoins permanents de l'entreprise par des contrats précaires qui doit entraîner la requalification de ces contrats en un contrat de travail à durée indéterminée.



La société Clinéa s'oppose à cette demande en affirmant que la loi n'impose nullement à l'employeur de préciser dans le contrat de travail le coefficient, la filière ni la catégorie de la personne remplacée et qu'en mentionnant dans la plupart de contrats de travail que que la salariée remplacée occupait les fonctions d'aide soignante diplômée, celle-ci qui n'a subi aucun préjudice, avait pleinement connaissance de l'emploi pourvu dès son embauche le 11 décembre 2013.

Elle sollicite ensuite l'indulgence de la cour à raison de l'existence de certaines coquilles survenues dans quelques contrats de travail à durée déterminée, indiquant qu'aucune d'entre elle n'était cependant susceptible d'entraîner la requalification sollicitée, que tel est le cas d'une erreur dans le prénom d'une salariée remplacée, de la contractualisation à dix reprises de nouvelles heures sur une même période de temps afin de pourvoir au remplacement d'un même salarié ayant donné lieu à tort à l'établissement d'un nouveau contrat de travail alors qu'il s'agissait seulement d'un avenant tel étant notamment le cas du contrat du 08 février 2014 qui est un avenant du CDD signé le 4 février 2014, et souligne qu'il a été recouru à autant de contrats de travail à durée déterminée successifs que de salariés absents, la salariée ne travaillant que durant quelques heures ou quelques jours durant les périodes de remplacement et ayant librement accepté de travailler durant ses journées de liberté, aucun 'chevauchement' ne pouvant lui être reproché, qu'elle a justifié de la réalité des motifs des absences de Madame [R] remplacée par Madame [J] à de nombreuses reprises, que la remise tardive de certains contrats et fiche de paie à la salariée est imputable à cette dernière à laquelle il appartenait de se rendre au service des ressources humaines pour les obtenir alors que les contrats visés ont été signés à bonne date par l'employeur et tardivement par la salariée, qu'il n'y a eu aucune volonté de sa part de pourvoir à un emploi permanent mais seulement de pallier l'absence de personnel et aucune volonté d'intégrer Madame [J] de manière permanente dans l'entreprise.



 Au titre des mentions obligatoires que doit impérativement contenir par application de l'article L.1242-12 du code du travail le contrat à durée déterminée conclu pour remplacer un salarié figurent le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée.

Le défaut ou l'imprécision des mentions concernant le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée qui sont des mentions essentielles du contrat est sanctionné par la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.



La qualification professionnelle du salarié remplacé doit être suffisamment précise pour permettre au salarié qui le remplace de connaître l'emploi occupé mais également sa classification, sa catégorie, son échelon ou son indice, une mention générique ou la seule précision de l'emploi occupé étant insuffisante à empêcher la requalification.



Or, ainsi que l'ont exactement relevé les premiers juges dont les motifs sont adoptés, la lecture de l'ensemble des contrats de travail à durée déterminée et ce depuis le premier conclu le 11/12/2013 pour le remplacement de Madame [I] [X] permet de constater que si la qualification de la salariée est bien précisée (filière soignante, catégorie employé qualifiée, coefficient 190) tel n'est pas le cas de celle de la salariée remplacée mentionnant uniquement l'emploi occupé 'aide soignante diplômée' de sorte que sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, la cour considère également que l'insuffisance de cette mention essentielle suffit à entraîner la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter de la date du 11/12/2013.



Sur les conséquences de la requalification :



La requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne portant que sur le terme du contrat et laissant inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail, il incombe au salarié, qui sollicite un rappel de salaire au titre des périodes interstitielles, de rapporter la preuve qu'il est resté à la disposition de l'employeur durant les périodes séparant deux contrats à durée déterminée.



Par application des dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit être établi par écrit et préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les intervalles du mois.

Lorsque la durée du travail est conforme aux exigences du contrat à temps partiel, les indemnités de requalification, de rupture et le rappel de salaire pendant les périodes interstitielles sont calculés sur la base du temps partiel convenu.



Sur les demandes de requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat à temps complet et de rappel de salaire à temps complet pour les périodes interstitielle :



Par application de l'article L.3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée légale de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement, la sanction encourue étant une requalification de l'horaire de travail d'un temps partiel en un temps complet.



Après avoir indiqué que la juridiction prud'homale a omis de statuer sur sa demande de requalification des contrats à temps partiel en contrats à temps complet, Madame [J] fait valoir en substance que pour la même durée de travail, les contrats sont soit à temps plein, soit à temps partiel (nuit de 12 heures) que le remplacement d'un même salarié est qualifié de remplacement à temps complet et à temps partiel, que les durées de travail sont très variables (6 jours, 10 jours), qu'elle a repris l'ensemble de ses calendriers de travail et des heures portées sur le bulletin de salaire qui démontrent que son temps de travail n'était pas celui d'un temps partiel.



Il résulte du décompte des heures complémentaires (pièce n°503) étudié dans les paragraphes précédents que dès la première semaine du mois de février 2014 (pièce n°10), la durée du temps de travail hebdomadaire réalisée par la salariée du 4 au 10 février 2014 a atteint 50 heures et ainsi dépassé la durée légale du travail ce qui s'est reproduit en avril et septembre 2014, en février, mars, avril, mai 2015, dans ce dernier cas la salariée ayant même travaillé une journée suivie de trois nuits d'affilée pour un total de 51 heures, et décembre 2015, de même que la semaine du 29 mars 2016 au 2 avril 2016, 1 journée et quatre jours d'affilée pour un total de 51 heures.



En conséquence, réparant l'omission de la juridiction prud'homale, la cour requalifie les contrats de travail à temps partiel en contrats à temps complet.



S'agissant du rappel de salaire à temps complet au titre des périodes interstitielles, Madame [J] relève que le positionnement des jours de l'année ainsi que le nombre d'heures effectuées au profit de la Clinique [5], soit 41 contrats en 2014 sur 12 mois représentant 1.137h/an et 51 contrats en 2015 sur 12 mois, soit 1.547h/an, alors que la durée légale annuelle du travail est de 1.607 heures par mois mettent en évidence le fait qu'il lui était matériellement impossible de travailler ailleurs que dans cette clinique, les seules autres vacations réalisées pendant ces 31 mois l'ayant été pour la Clinique [4] à [Localité 6] appartenant également au groupe Clinéa (CDD du 2 au 3/08/2014 et du 08/08/2014), qu'elle se trouvait ainsi à la disposition permanente de l'employeur ainsi que l'illustre un sms adressé par M. [F], responsable des soins infirmiers lui demandant le 23 mai 2016 de travailler le lendemain matin. Elle précise de pas avoir pris la précaution de conserver tous les sms ou de noter tous les appels reçus mais qu'il suffit de consulter les CDD, pour certains établis à postériori pour couvrir des périodes de travail inopinées pour faire droit à sa demande.



La société Clinéa fait valoir que la salariée reprend dans le cadre de cette demande les mêmes développements afférents à sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée et souligne que tous les contrats et avenants à temps partiels querellés signés par la salariée précisent la date, le jour et l'heure du début et de la fin de la relation contractuelle, que s'ils ont été parfois à tort qualifiés de temps partiel c'est par suite d'une erreur matérielle en référence à l'emploi de la personne remplacée. Elle ajoute que la salariée ne démontre pas s'être trouvée contrainte de demeurer en permanence à sa disposition.



Il est constant que sur les 125 contrats de travail à durée indéterminée signés par Madame [J], 47 sont à temps partiel, que si des erreurs affectent effectivement certains contrats de travail à temps partiel, certaines nuits de 12 heures étant qualifiées de temps partiel et les mêmes de temps complet (pièces n°38-39, pièces n°65 à 67), que pour la même salariée, Madame [R], il peut être indiqué que cette dernière est à temps plein comme à temps partiel (pièces n°35-35), que la durée de ces contrats est très variable (1 jour, 1 nuit à trois semaines) et que si des contrats correspondant en réalité à des avenants ont été effectivement proposés et signés par la salariée (pour exemple les pièces n°75 à 77 - contrat initial à temps partiel du 3/07/2014 au 29/07/2014 correspondant à 7 nuits sur les quatres semaines et les avenants correspondant à la nuit du 10 au 11/07/2015, celle du 13 au 14/07, 5 nuits du 16 au 30/07/2015) pour autant la lecture de chacun d'eux permet de constater que sont systématiquement précisées la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition du travail entre les jours et les nuits de la semaine ou du mois concernés et que les plannings de travail de chaque semaine sont produits.



Par ailleurs, la cour constate que la plupart des contrats à durée déterminée ne sont pas des contrats successifs (pour exemples, 3 semaines séparent le contrat du 22/12/2013 de celui du 15/01/2014, 15 jours celui du 09/02 /2014 et celui du 24/02/2014, un mois entre celui du 10 au 14/03 et celui du 14 au 18/04, la période comportant un contrat d'une seule nuit le 31/03/2014, contrat d'une nuit le 09/09/2015 puis d'une nuit le 01/10/2015) que la salariée qui soutient avoir été contrainte de se trouver durant 31 mois à la disposition permanente de l'employeur ne le démontre pas n'ayant versé aux débats qu'un seul SMS daté du 23 mai 2016 aux termes duquel le responsable des soins lui demande 'est ce que tu peux venir en renfort (demain) en 7 heures' (pièce n° 508) ainsi que deux CDD de remplacement de 2 jours du 02 au 03/08/2014 et d'une journée le 08/08/2014 (pièces n°509 à 510) dont la lecture démontre surtout qu'ils ont été signés entre deux CDD de remplacement de la salariée auprès de la société Clinéa ( n°27 : 1 nuit du 28 au 29/07/2014 et n°28 : un contrat du 15 au 22/08/2014).



Madame [J] ne démontrant pas que durant la relation contractuelle, elle se soit tenue constamment à la disposition de son employeur , il y a lieu de confirmer le jugement entrepris ayant rejeté sa demande de condamnation de la société Clinéa à lui payer une somme de 11.855,67 € à titre de rappels de salaire pour les périodes interstitielles outre 1.185,56 € de congés payés y afférents.



Sur l'indemnité de requalification :



Par application de l'article L.1245-2 du code du travail, le salarié qui a obtenu la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée a droit à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

L'indemnité de requalification est calculée, à l'exclusion de l'indemnité de fin de contrat. Elle est au moins égale à la dernière moyenne du salaire mensuel.



Madame [J] demande à la cour de lui allouer compte tenu des circonstances particulières une somme de 5.000 € précisant qu'en tout état de cause, l'indemnité ne saurait être inférieure au salaire minimum conventionnel de référence, soit 1.466,62 €.

La société Clinéa indique que constitue le salaire de référence tous les salaires à l'exclusion des indemnités de rupture de sorte que si la demande de la salariée prospérait une somme de 3.872,46 euros au titre de la prime de précarité devrait être déduite et que l'indemnité spécifique de requalification ne pourrait être supérieure à la somme de 1.033,98 €.



Par infirmation des dispositions du jugement entrepris, l'indemnité spéciale de requalification doit être fixée compte tenu de la requalification du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en contrat à durée à temps complet, des accessoires du salaire (indemnité sujétion, indemnité nuit) mais à l'exclusion de l'indemnité de rupture figurant dans les quatre bulletins de paie du mois de juin (pièces n°464, n°467, n°470, n°473) à la somme de 1.539,19 €.



Sur la rupture de la relation de travail :



A titre liminaire, la cour déclare irrecevable par application des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile, la demande de Madame [J] de fixation de la date de la rupture du contrat de travail au 29 juin 2016 au lieu de celle du 28 juin 2016 retenue par la juridiction prud'homale, demande figurant dans ses conclusions récapitulatives mais non dans les conclusions d'appel notifiées par voie électronique le 4 septembre 2018 dans le délai de l'article 908 du code de procédure civile alors qu'il lui appartenait de présenter l'ensemble de ses prétentions sur le fond dès celles-ci, étant d'ailleurs relevé que c'est elle-même qui avait demandé en première instance à fixer la date de la rupture de la relation de travail au 28 juin 2016, dispositions dont elle sollicitait la confirmation dans ses écritures initiales.



En cas de requalification en contrat de travail à durée indéterminée, la seule échéance du terme ne justifie pas le licenciement de sorte qu'il y a lieu d'approuver les premiers juges qui ont jugé que la rupture de la relation de travail intervenue le 28 juin 2016 constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur le fondement d'un salaire de référence de 1.466,62 €, il convient de condamner la société Clinéa à payer à Madame [J] une somme de 2.933,24 € à titre d'indemnité de préavis ainsi que 293,32 € de congés payés y afférents.



Du fait de la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, la salariée a acquis une ancienneté de 2 ans et 8 mois et a droit à une indemnité de licenciement d'un montant de 781,97 €.



Par application de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, tenant compte d'une ancienneté supérieure à deux années dans une entreprise employant plus de 11 salariés, de l'âge de Madame [J] (50 ans), de ce qu'elle a connu une période de chômage dont elle justifie seulement jusqu'au 30 avril 2017 (attestation pôle emploi du 13 mai 2017 en pièce n°501) mais également du fait qu'elle ne verse aux débats aucune recherche d'emplois alors même qu'elle affirme rechercher en priorité des postes d'aide-soignante en psychiatrie en raison des lombalgies qu'elle présente depuis 2011 et ne produit aucun élément récent sur sa situation professionnelle se bornant à indiquer retravailler dans le Var depuis le mois d'avril 2018, il convient de condamner la société Clinéa à lui payer une somme de 8.799,72 € à titre de dommages-intérêts en réparation de la rupture injustifiée de son contrat de travail.



Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral lié au caractère vexatoire de la rupture de la relation professionnelle et de la perte d'une chance:



Madame [J] considère que les conditions de son éviction sont particulièrement vexatoires, qu'il existe un lien direct entre la réclamation qu'elle a adressée à son employeur en avril 2016 relative aux retards de paiement de ses salaires avec la fin de sa relation de travail avec la Clinique [5], qu'elle a travaillé sans discontinuer jusqu'à un entretien du 18 juin 2016 à l'occasion duquel ses interlocuteurs se seraient montrés agressifs et menaçants, qu'elle a signé son avant-dernier contrat le même jour et qu'il n'a plus été fait appel à elle après le 29 juin 2016, que l'entretien de recrutement réalisé le 27 juillet 2016 par le directeur de l'établissement l'a été de pure forme et qu'il lui a été signifié par lettre recommandée avec accusé de réception qu'il ne pouvait être donné une suite favorable à sa demande en 'raison de la restructuration des services au regard des nouveaux projets', alors qu'aucune restructuration n'a cependant été réalisée, qu'ayant très mal vécu cette situation, elle a adressé un courrier du Directeur de la division psychiatrique le 21 novembre 2016 qui n'a pas daigné lui répondre.



La société Clinéa sollicite le rejet de cette demande en indiquant que l'établissement de [5] n'a jamais manqué de respect à la salariée, que la relation contractuelle a pris fin à l'issue du dernier contrat de travail, que la volonté de causer un préjudice à la salariée ne peut se déduire du refus de régulariser de nouveaux contrats de travail à durée déterminée et qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir retenu la candidature de la salariée sur un poste pérenne.



Madame [J] justifie avoir adressé à cinq reprises la société Clinéa à compter du 27/11/2014 et à trois reprises en février, mai et le 15 juin 2016 (pièces n°491-492-493-493-2 et 494) des candidatures spontanées sur un poste d'aide soignant en contrat de travail à durée indéterminée, et avoir formé en avril 2016 une réclamation relative à l'irrégularité du paiement de ses salaires ayant eu des conséquences financières dont elle justifie, pour autant elle ne verse aux débats aucun élément démontrant tant l'attitude agressive et menaçante de la Direction de la clinique [5] à son égard que le caractère mensonger de l'absence de restructuration alléguée en réponse à sa dernière candidature ainsi que le caractère vexatoire de la rupture alors qu'elle n'établit pas l'existence et l'étendue d'un préjudice moral distinct.



Il y a lieu d'approuver la juridiction prud'homale qui a débouté Madame [J] de cette demande.



Sur la demande d'indemnisation des heures de recherche d'emploi :



Madame [J] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 733,31 euros brut correspondant aux heures de recherche d'emploi dont elle aurait bénéficié si elle avait été licenciée.



En réponse la société Clinéa fait valoir que la salariée qui prétend avoir effectué 70 heures de recherches d'emploi n'étaye pas cette allégation alors qu'aucun accord ne le prévoit au sein de la Clinique.



Cependant, l'article 46 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 stipule que 'pendant la période de préavis et dans le cas de rupture du contrat de travail imputable à l'employeur, le salarié bénéficiera, pour recherche d'emploi, d'un nombre d'heures égal, par mois de préavis, à :

- la durée hebdomadaire de travail dans l'entreprise pour un emploi à temps plein ;

- la durée hebdomadaire de travail contractuelle ou rapportée à la semaine pour un travail à temps partiel (temps partiel modulé).

Ces heures pourront être prises par demi-journée ou journée entière, selon les modalités fixées d'un commun accord entre les parties.

Elles ne pourront donner lieu à réduction de rémunération.

Enfin, elles pourront être cumulées, en tout ou partie, en accord entre les parties, en fin de préavis.'



La rupture de la relation de travail requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ayant produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il incombe à l'employeur auquel est imputable l'impossibilité pour le salarié d'utiliser ses heures de recherche d'emploi durant son préavis de verser à ce dernier une indemnité compensatrice correspondant par application des dispositions conventionnelles à deux fois 35 heures soit la somme de 733,31 € bruts, les dispositions contraires du jugement entrepris étant infirmées.



Sur la demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et la demande de remise de documents rectifiés sous astreinte:



Madame [J] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser une somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour remise à la fois tardive et erronée des documents de fin de contrat considérant que ces manquements lui cause nécessairement un préjudice.



La SAS Clinéa soutient que les attestations Pôle Emploi ont été délivrées à la salariée de manière conforme et dans les meilleurs délais.



Madame [J] verse aux débats:

- un courriel de M. [N] daté du 23 juin 2016 lui confirmant suite à sa demande du 5 juin 2016 que 'nous vous avons fait parvenir le mardi 14 juin 2016 les documents liés à la rupture de vos contrats de travail (du 30 mai au 1er juin et du 04 au 06 juin 2016, à savoir : attestation pôle emploi, certificat de travail, bulletin de salaire et chèques d'un montant total de 360,42 €', 

- un courriel daté du 8 juin 2016 (pièce n°498) qu'elle a adressé au Directeur de la Clinique lui adressant en pièce jointe un tableau récapitulatif des contrats 'ayant un souci' répertoriés de juillet 2015 à juin 2016 mentionnant une erreur dans l'emploi occupé poste de secrétaire au lieu d'aide-soignant,

- un courriel de réponse de M. [N] du 12 juillet 2016 prenant note de ce tableau (pièce n°499)



Outre le fait que ces éléments n'établissent pas le caractère tardif de la délivrance des documents de fin de contrat mais uniquement l'existence d'erreurs portant sur l'emploi de remplacement occupé, ils ne justifient pas de l'existence et de l'étendue du préjudice dont Madame [J] sollicite la réparation de sorte qu'il convient, par confirmation des dispositions de jugement entrepris, de la débouter de cette demande.



Sur la remise de l'attestation pôle emploi sous astreinte :



La juridiction prud'homale a ordonné à la société Clinéa de remettre à la salariée l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30 ème jour après la notification du présent jugement et pendant une durée de trente jours, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte.



La société Clinéa ne remettant pas en cause ces chefs de jugement dont la salariée sollicite la confirmation, il y a lieu de les confirmer.



Sur les intérêts légaux et leur capitalisation :



Il est rappelé que les créances de nature salariale allouées portent intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce ce qu'ont exactement rappelé les premiers juges.



Par ailleurs, les dispositions du jugement entrepris ayant ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil sont confirmées étant précisé que ne sont concernés que les intérêts échus au moins pour une année entière.



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile:



Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Clinéa aux dépens et au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées sauf à fixer à 1.800 € le montant de cette même indemnité.



PAR CES MOTIFS:

La Cour:

Statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort:



Déclare irrecevable la demande de Madame [J] de fixation de la date de rupture du contrat de travail au 29 juin 2016.



Déclare recevable la demande de Madame [J] de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents.



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :

- requalifié les différents contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 décembre 2013,

- dit que la rupture de la relation de travail intervenue le 28 juin 2016 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société CLINEA prise en son établissement secondaire de la clinique [5] au paiement de sommes à titre d'indemnité de requalification, d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et les congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Madame [J] de ses demande de:

- rappel de salaire sur les périodes intermédiaires ainsi que les congés payés afférents,

- dommages-intérêts au titre du préjudice moral en raison de conditions vexatoires et de perte de chance, 

- dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation pôle emploi,

- ordonné l'exécution provisoire au titre des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile pour toutes les sommes qui ne sont pas exécutoires de plein droit,

- ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jour après la notification du jugement et pendant une durée de 30 jours, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- ordonné la capitalisation des intérêts,

- rappelé que les intérêts légaux courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation et à défaut de demande initiale à la date à laquelle ces sommes ont été réclamées et sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement à intervenir,



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau et y ajoutant :



Condamne la société Clinéa prise en son établissement secondaire la clinique [5] à payer à Madame [J] :

- 1.704,31 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

- 170,43 € de congés payés sur heures supplémentaires,

- 536,42 € de rappel de salaire sur repos compensateurs.



Requalifie les contrats de travail à temps partiel de Madame [J] en un contrat de travail à temps complet.



Condamne la société Clinéa prise en son établissement secondaire de la clinique [5] à payer à Madame [J] une somme de 1.539,19 € à titre d'indemnité de requalification.



Fixe le salaire de référence à la somme de 1.466,62 €.



Condamne la SAS Clinique prise en la personne de son établissement secondaire la Clinique [5] à payer à Madame [J] les sommes suivantes:

- 781,97 € d'indemnité de licenciement,

- 2.933,24 € de préavis,

- 293,32 € de congés payés sur préavis,

- 8.799,72 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 733,31 € d'indemnités heures de recherche d'emploi,



Condamne la société Clinéa prise en son établissement secondaire de la clinique [5] aux dépens et à payer à Madame [J] une somme de 1.800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le greffier Le président