Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 6 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

DU 06 MAI 2022



N°2022/124 















Rôle N° RG 21/00540 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGYV6







[T] [G]





C/



S.A. SMALT CAPITAL















Copie exécutoire délivrée 

le : 06 mai 2022

à :



Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE









Arrêt en date du 06 Mai 2022 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 12 Novembre 2020, qui a cassé et annulé l'arrêt rendu le 16 Février 2018 par la Cour d'Appel d'Aix en Provence





DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION



Madame [T] [G] 

[G] - Saisine R. Cass., demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jérôme FERRARO de la SCP E. SANGUINETTI , J. FERRARO, A. CLERC ET J. AUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE





DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION 



S.A. SMALT CAPITAL, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE

















*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 09 Mars 2022 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre,

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante





qui en ont délibéré devant la cour composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre,

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante



Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.















































Madame [T] [S] a été recrutée par la SAS Cofismed Gestion le 1er février 2001 dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée en qualité de chargée d'affaires. La relation de travail s'est poursuivie à durée indéterminée au service de la sas Viveris Management suivant avenant du 1er février 2002 aux droits de laquelle est venue la société ACG Management puis la SA Smalt Capital, sociétés financières gérant des fonds commun de placement à risque (FCPR); des fonds commun de placement dans l'innovation (FCPI) et des fonds d'investissement de proximité (FIP).



La convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle des sociétés financières.



Elle a été soumise au statut de cadre autonome soumis à un forfait annuel de 209 jours travaillés.



Madame [G] a été promue à compter du 1er juin 2006 aux fonctions de Directeur d'Investissement Adjoint coefficient 700 puis à compter du 1er septembre 2008 aux fonctions de Directeur d'investissement.



Egalement à compter du 1er septembre 2008, elle a effectué un temps à travail partiel sur la base de quatre cinquièmes pour un forfait annuel de 168 jours régularisé suivant avenant du 26 novembre 2009 prévoyant une rémunération correspondante de 57 440 euros.



Elle a été placée en arrêt de travail pour maladie en 2007, 2008, 2010 et à compter du 21 février 2011 n'ayant pas repris son activité depuis lors.



Revendiquant le coefficient 850 et la qualification de Directeur de Participation et se plaignant d'une discrimination fondée sur le sexe et de la méconnaissance par son employeur du principe 'à travail égal, salaire égal', elle a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille par requête du 20 octobre 2011 d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et de condamnation de celui-ci au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnités et dommages-intérêts.



Par jugement du 6 février 2013, la juridiction prud'homale a:

- débouté Madame [G] de l'ensemble de ses demandes,

- rejeté la demande reconventionnelle en dommages-intérêts formée par la société Viveris Management pour manquement de la salariée à l'obligation de loyauté,

- dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné Madame [G] aux dépens.



A l'issue de son arrêt de travail, Madame [G] a été déclarée par le médecin du travail le 4 juin 2013 inapte à son poste de Directrice d'investissement et a été licenciée le 19 septembre 2013 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. 



Par arrêt du 16 février 2018, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a :

- confirmé le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant:

- dit que le licenciement de Madame [G] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté Madame [G] de ses demandes présentées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné Madame [G] aux dépens d'appel et à payer à la société Viveris Management la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par arrêt du 12 novembre 2020, la cour de cassation saisie d'un pourvoi de Madame [G] à l'encontre de l'arrêt sus-visé a, au visa du principe de l'égalité de traitement et de l'article L.3221-3 du code du travail :

- cassé et annulé l'arrêt rendu entre les parties par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 16 février 2018, sauf en ce qu'il débouté Madame [G] de sa demande de reconnaissance de ses fonctions de directrice de participation et de ses demandes subséquentes de reclassement indiciaire et de rappel de salaire ,

- remis, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elle se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée,

- condamné la société AGC Management aux dépens,

- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société AGC Management et la condamne à payer à Madame [G] la somme de 3.000 €,

aux motifs suivants:

'8. Selon ce dernier texte (L.3221-3 du code du travail), constitue une rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèces ou en nature par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier.

9.Pour débouter la salariée de ses demandes fondées sur un manquement de l'employeur au principe d'égalité de traitement, l'arrêt.....retient que dès lors qu'il s'agit d'un avantage réservé aux membres des équipes de gestion de la société AGC management sur un mode d'actionnariat salarié consistant en des titres attribués, en plus de la rémunération aux salariés et aux dirigeant afin de les intéresser à la réussite des investissements, les parts de 'carried interest' doivent à ce titre être prises en compte pour évaluer la situation d'inégalité de traitement.

10. En se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi les parts de 'carried interest' constituaient un élément de rémunération versée par l'employeur en tant que contrepartie du travail fourni ou un avantage directement ou indirectement payé par l'employeur au salarié en espèces ou en nature en raison de l'emploi de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.'



Par déclaration transmise au greffe par voie électronique le 13 janvier 2021, Madame [G] a saisi la cour d'appel d'Aix-en-Provence en qualité de juridiction de renvoi après cassation de critiques à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 6 février 2013.



Aux termes de ses conclusions d'appelante transmises par voie électronique et soutenues oralement à l'audience auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Madame [G] a demandé à la cour, de :

- la dire recevable et bien fondée en son appel,

Réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

A titre principal:

- dire que les divers manquements de la société Viveris Management justifiaient pleinement la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs laquelle doit prendre effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement,

A titre subsidiaire:

- dire que le licenciement de Madame [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société intimée au paiement des sommes suivantes :



- A titre principal : 

- 149 992 € à titre de rappel de salaire sur la base de la rémunération moyenne des 3 « directeurs d'investissements » les mieux rémunérés, pour la période allant de 2007 à 2012 inclus, 

- 14 999.20 € à titre d'incidence congés payés, 

- 21 996.66 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 2 199.66 € à titre de congés payés y afférents, 

 - 17 544.47 € à titre de solde sur indemnité conventionnelle, 

- A titre subsidiaire : 

- 105 488 € à titre de rappel de salaire sur la base de la rémunération moyenne de tous les « directeurs d'investissements », pour la période allant de 2007 à 2012 inclus 

- 10 548.80 € à titre d'incidence congés payés, 

- 20 112.33 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 2 011.23 € à titre de congés payés y afférents, 

 - 13 721.63 € à titre de solde sur indemnité conventionnelle, 

 

En tant que de besoin, désigner tel expert qu'il plaira à la Cour, aux frais avancées de la partie intimée, afin de procéder au calcul exact du rappel de rémunération dû le panel de comparaison qui sera adopté par la Cour, 



La condamner, en tout état de cause, au paiement des sommes suivantes : 

- Dommages et intérêt pour exécution gravement fautive et déloyale du contrat de travail : 10 000 € 

- Indemnité compensatrice de préavis : 15 717 €, 

- Incidences congés payés : 1 571,70 €, 

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 150 000 €, 

- Indemnité article 700 du CPC : 3 500 € 

- l'enjoindre, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à établir et délivrer les documents suivants : 

 - des bulletins de paie rectifiés, avec mention des rappels de rémunération judiciairement alloués, 



- une attestation destinée au « pôle emploi » rectifiée, avec mention des rappels de rémunération judiciairement alloués, 

- se réserver, expressément, la faculté de liquider les astreintes éventuellement ordonnées, 

- ordonner la fixation des intérêts légaux à compter de la demande en justice, avec 

capitalisation. 



Par conclusions d'intimée transmises par voie électronique et soutenues oralement à l'audience auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la SA Smalt Capital a demandé à la cour :



Au principal, 

Confirmer le jugement du conseil de Prud'hommes de Marseille du 6 février 2013 : 

 - dire que l'intimée a parfaitement respecté le principe « à travail égal, à salaire égal » à l'égard de Madame [G] ; 

- dire que cette dernière n'a fait l'objet d'aucune discrimination ; 

- en conséquence, rejeter les demandes de Madame [G] relatives à la résolution judiciaire 

de son contrat de travail comme infondées ; 

 

Au subsidiaire, 

- constater que les parts de carried constituent en avantage attribué au salarié ; 

 En conséquence, de plus fort encore, rejeter les demandes de Madame [G] relatives à la 

résolution judiciaire de son contrat de travail comme infondées ; 

 

A titre infiniment subsidiaire, Au principal, 

- considérer les demandes de Madame [G] comme irrecevables ; 

 

Au subsidiaire, 

- constater que le licenciement pour inaptitude est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence, rejeter les demandes de Madame [G] à ce titre ; 

 

A titre encore plus subsidiaire, 

 -constater l'absence de préjudice et l'impossibilité pour l'appelante d'effectuer son préavis, 

 En conséquence, estimer son préjudice à hauteur de 6 mois de salaires, soit 30 000 € et refuser sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, 

 

A titre reconventionnel, 

- constater le caractère mensonger des allégations de Madame [G] ; 

- constater le caractère déloyal de la création de la société de Madame [G] ; 

- En conséquence, la condamner à payer à la SAS Viveris Management la somme suivante : 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de loyauté; 

 Enfin, et, en tout état de cause, la condamner à payer à l'appelante la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du CPC. 



SUR CE :



Sur la portée de la cassation et l'étendue de la saisine de la cour de renvoi :



La société Smalt Capital a soulevé l'irrecevabilité des demandes subsidiaires présentées par Madame [G] fondées sur le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement intervenu le 19 septembre 2013 faisant valoir que la cassation partielle est intervenue sur le seul moyen de l'irrespect du principe d'égalité de traitement, le mémoire ampliatif de la salariée critiquant uniquement le fait que la cour d'appel ait pris en compte les parts de carried interest dans l'appréciation de sa rémunération, que la demande afférente au principe d'égalité de traitement étant divisible de celle relative au défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement, les dispositions de l'arrêt du 16 février 2018 ayant débouté la salariée de toutes ses demandes dont celles afférentes au licenciement sans cause réelle et sérieuse ont désormais l'autorité de la chose jugée sur ce point.



Cependant, contrairement à cette interprétation, il résulte de la lecture même du dispositif de l'arrêt du 16 février 2018 que celui-ci a été cassé en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant débouté la salariée de sa demande de reconnaissance de ses fonctions de directrice de participation, de ses demandes subséquentes de reclassement indiciaire et de rappel de salaire qui sont les seules à avoir acquis l'autorité de la chose jugée, ce dont il résulte par application des articles 623, 624 et 638 du code de procédure civile que quand bien même le moyen ayant abouti à cette cassation ne portait pas sur ces points, la cassation s'étend aux dispositions confirmatives de l'arrêt cassé ayant débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail mais également aux dispositions nouvelles de celui-ci ayant apprécié le caractère réel et sérieux du licenciement pour inaptitude physique prononcé entre le jugement prud'homal et l'arrêt cassé.



Sur la demande de résiliation judiciaire :



Le salarié peut demander au Conseil de Prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail s'il estime que l'employeur manque à ses obligations.



L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail implique la poursuite des relations contractuelles dans l'attente de la décision du juge du fond. Si le salarié est licencié avant cette décision, les juges doivent en premier lieu rechercher si la demande en résiliation était justifiée. C'est seulement dans le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée qu'ils se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur.



Si les manquements de l'employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si celui-ci a déjà été interrompu. Cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au bénéfice pour le salarié de dommages et intérêts

pour licenciement abusif, d'une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés sur préavis.



Par application du principe jurisprudentiel «à travail égal, salaire égal», l'employeur doit assurer l'égalité des rémunérations entre les salariés appartenant à la même entreprise placés dans une situation identique effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.



L'article L.3221-2 du code du travail dispose que l'employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes.



L'article L.3221-4 du même code précise que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charges physiques ou nerveuses.



Il appartient à celui qui invoque une inégalité de traitement de démontrer au préalable qu'il exerce des fonctions identiques ou similaires à celles du salarié auquel il se compare.



En revanche, la discrimination étant une décision fondée sur un motif illicite ne s'inscrit pas dans une logique de comparaison.



Si des éléments de disparité de traitement ou de discrimination sont rapportés, il incombe alors à l'employeur d'établir qu'elles reposent sur des raisons objectives dont le juge peut contrôler la réalité et la pertinence et sont étrangères à tout motif discriminatoire.



Madame [G] affirme qu'elle a sollicité en 2009 et en 2010 dans le cadre de ses entretiens annuels une demande de reconnaissance et d'ajustement en matière de rémunération, que le 7 juin 2010, elle a exprimé à sa direction sa déception suite aux augmentations décidées pour 2009, qu'elle a subi une inégalité de traitement salariale durant des années en raison des disparités de rémunérations flagrantes entre les Directeurs d'investissement qu'elle a objectivées avec les éléments de comparaison obtenus sur requête qui ont confirmé que sur la période 2007 à 2012, elle était la moins bien rémunérée, se classant malgré une ancienneté supérieure aux autres en 5ème position (sur 5) en 2009 et en 6ème position (sur 6) en 2010.

Elle conteste la pertinence des justifications avancées par l'employeur qui :

- a évoqué son état de santé bien qu'il s'agisse là d'un motif illicite de discrimination alors que le fait qu'elle ait été contrainte de solliciter son passage à temps partiel ne l'a pas empêchée de continuer à travailler énormément y compris le mercredi où elle était à temps partiel;

- s'est employé à écarter du panel de comparaison certains des directeurs d'investissement en évoquant l'expatriation de Mme [C] ou la spécialité technique de MM. [Y], [H] et [U] alors même qu'il s'agissait de salariés travaillant dans la même entreprise ayant la même qualification le même coefficient pour ne retenir que MM. [B] et [F], intervenant dans le capital développement et non dans le capital risque, soit les plus jeunes salariés , les moins payés et ceux dont les investissements suivis étaient limités;

- a justifié les écarts de rémunération à responsabilité équivalente par les diplômes alors que l'intimée ne recrutaient pas que des polytechniciens mais également des titulaires d'une simple licence alors qu'elle-même justifiait d'une double formation de l'enseignement supérieur ainsi que de recherches doctorales et que la nomenclature des diplômes de l'éducation nationale, diplômes de 3ème cycle universitaire (DEA,DESS, DHET) ou de grandes écoles relevait du même niveau I, la convention collective évoquant seulement une prime de diplôme pour tous les diplômes de l'enseignement supérieur,

- a maintenu que la salariée était la mieux payée de ses collègues en incluant dans l'assiette de comparaison des salaires des accessoires du salaire tels que l'intéressement, les dividendes 'ECP' mais également les parts de 'carried interest' alors que celles-ci, accessibles à certains salariés mais également à des partenaires externes associés par leur expertise à la création des fonds concernés, sont une plue-value mobilière, déclarée en tant que telle à l'administration fiscale, dégagée sur un investissement individuel volontaire et non un salaire ou une rémunération indirecte servie par l'employeur à l'instar des dividendes ECP, qu'elles ne suivent pas non plus le régime des 'stock options', actions de l'entreprise attribuées par l'employeur gratuitement ou à des conditions préférentielles; qu'elles n'emportent aucun gain automatique, n'ont aucun rapport avec les revenus du travail, ne figurant pas sur l'attestation fiscale délivrée chaque année par l'employeur, qu'elle sont versées par une société 'Caceis Investor' dépositaire des fonds sans rapport avec l'employeur et qu'à l'instar de la juridiction prud'homale, elles ne doivent pas être retenues dans le salaire de comparaison.

Elle ajoute que pour apprécier la responsabilité déléguée à un directeur d'investissement, le critère objectif et pertinent de comparaison qui doit être pris en compte n'est pas le nombre de mandats exercés mais le montant global des investissements suivis ce qui permet de constater qu'à la fin de l'année 2010, le portefeuille de son secteur représentait un encours de 25 millions d'euros investis dans les PME, soit le second plus élevé et que la plus value de sa gestion, soit 21 millions avait été la plus élevée des investisseurs de l'entreprise et conclut que la partie intimée n'a pas contesté les comparaisons de salaires, les progressions fulgurantes de certains salariés étant sans lien évident avec leurs seules qualités professionnelles.



La société Smalt Capital soutient quant à elle à titre principal le caractère tardif de la réclamation de la salariée, subsidiairement restreint le périmètre de comparaison à retenir, infiniment subsidiairement justifie les critères d'individualisation des salaires et enfin l'absence d'écart de rémunération entre la salariée et les salariés de comparaison.

Elle affirme que la salariée a bénéficié d'un traitement de faveur, que malgré sa formation initiale qui n'est pas équivalente à celle des autres directeurs d'investissement, elle a connu une progression de carrière remarquable qui n'a été entravée ni par sa demande de temps partiel acceptée le 1er septembre 2008, jour où elle a été promue directrice d'investissement, ni par les suspensions de son contrat de travail en lien avec ses arrêts maladie, qu'elle n'a formé aucune réclamation salariale durant trois années, qu'elle a attendu dix mois avant de saisir la juridiction prud'homale et qu'elle a créé une entreprise dès le 1er juillet 2013, sa démarche judiciaire étant purement lucrative.

Elle fait valoir également que la salariée ne peut utilement se comparer avec les autres directeurs d'investissement, aucun d'eux n'occupant un poste identique au sien, alors qu'elle a omis de communiquer tous les éléments relatifs à ses entretiens annuels de 2008 et 2009 notamment ceux lui demandant de suivre des formations sur ses points faibles, qu'il n'est pas interdit à l'employeur d'individualiser les salaires même pour des salariés placés dans des situations indiques en prenant en compte, l'expérience, l'ancienneté, les qualités professionnelles, la possession d'un diplôme et qu'à cet égard les autres directeurs d'investissement étaient diplômés de grandes écoles et disposaient d'une solide expérience professionnelle, qu'enfin la comparaison des salaires ne devait pas concerner que les salaires au sens strict mais tous les avantages attribués au salarié, et qu'en l'espèce, l'assiette de comparaison comprenait les compléments de rémunération (dividendes ECP, montants issus de l'intéressement) et également les parts de 'carried interest' attribuées aux membres salariés des équipes de gestion des structures d'investissement de capital risque qui, s'agissant d'actionnariat salarié, constituent un avantage direct au profit des salariés de ces structures, leur régime étant analogue à celui des plans d'options et comparable aux plans d'épargne salariale qui ont représenté 120.000 € en 2008 et 25.700 € en 2009 ce qui permet de constater que Madame [G] était la salariée la mieux payée de tous les directeurs d'investissement et de participation de l'entreprise sur la période 2008/2010.



A titre liminaire la cour relève d'une part l'absence de caractère tardif de la réclamation salariale de la salariée qui sollicitait une augmentation de sa rémunération durant son entretien d'évaluation du 03/09/2009 (pièce n°35 de l'employeur) ainsi que par courriel du 07 juin 2010 (pièce L) et d'autre part le fait que si elle fonde sa demande également sur le principe de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes, les moyens qu'elle développe en appel concernent quasi exclusivement le respect de la règle jurisprudentielle 'à travail égal, salaire égal'.

Madame [G] verse aux débats une grille de salaire 2009 et 2010 (pièce n°23) qu'elle a reconstituée à partir des éléments de comparaison produits par l'employeur (bulletins de salaire et curriculum vitae de Messieurs [U], [H], [Y], [B] et [F]) mettant en évidence qu'à coefficient égal (700) en 2009 comme en 2010, elle était la moins bien rémunérée des directeurs d'investissement avec 71.800 € et 72.877 €.



A l'instar des premiers juges, la cour considère que les parts de 'carried interest' ne doivent pas être incluses dans l'assiette salariale de comparaison dans la mesure où elle ne constituent pas au sens de l'article L.3221-3 du code du travail un élément de rémunération versé par l'employeur en tant que contrepartie du travail fourni ou un avantage directement ou indirectement payé par l'employeur au salarié en espèces ou en nature en raison de l'emploi de ce dernier alors que si leur souscription est ouvertes aux membres, notamment salariés, de l'équipe de gestion des fonds commun de placement à risque et des sociétés à risques aux côtés des investisseurs, elles ne relèvent pas de l'actionnariat salarié étant acquises et non attribuées auprès de sociétés tiers avec des fonds propres, s'agissant ainsi d'un investissement individuel volontaire et à risque en parts de fonds de placement dans l'innovation générant ou non une plus-value mobilière, et non un salaire, lors de la liquidation de ces fonds versée par une société dépositaire sans rapport avec l'employeur en l'espèce la société Caceis investor.



Il se déduit de ces développement le constat d'une moindre rémunération de la salariée en comparaison des autres directeurs d'investissement pour la période concernée de 2008 à 2010.



Si la comparaison avec Madame [C], incluse dans le tableau actualisé de comparaison figurant en page 14 des écritures de la salariée, (cette dernière ayant perçu 84.343 € en 2009 et 86.888 € en 2010) n'est pas pertinente, l'employeur ayant justifié que celle-ci avait été embauchée en 2006 (pièce n°34) pour exercer un mandat social dans une de ses filiales de Nouvelle Calédonie, la société ORPI, donc qu'elle n'était pas placée dans une situation identique qu'elle n'exerçait pas des fonctions similaires, l'éloignement géographique justifiant le versement d'une prime d'expatriation, pas plus que ne le sont celles réalisées avec Messieurs [U], [Y] et [H] ces deux derniers n'ayant été présents au sein de Viveris Management qu'entre début 2008 et décembre 2010 dans le cadre d'un transfert réalisé par la société NR-GIS dont ils étaient détachés pour lancer une activité spécifique à compétence particulière alors que les fonctions du premier étaient plus importantes que celle de la salariée ayant en 2009 des objectifs à réaliser sur les deux sociétés Viveris Management et NR-GIS outre une expérience de 29 années, demeurent dans le référentiel de comparaison MM. [B] et [F] tous deux directeurs d'investissement, au même coefficient et exerçant des fonctions équivalentes au sein du pôle capital développement de l'entreprise, second pôle figurant dans l'organigramme produit par l'employeur au côté du pôle capital risque au sein duquel la salariée était affectée.



Or, ainsi que le relève Madame [G], s'il s'agit des directeurs d'investissement 'les moins payés' après elle Monsieur [F], entré dans l'entreprise en 2002 ayant perçu en 2009 un salaire de 72.450 € (contre 71.800 € pour la salariée) et de 79.999 en 2010 (contre 72.877 € pour la salariée) Monsieur [B] embauché en juin 2008 ayant perçu un salaire de 77.925 € en 2009 et de 81.510 € en 2010, la différence de traitement relative est justifiée par l'employeur au regard d'une expérience professionnelle plus importante à l'international pour le premier et à la fois dans le public (Direction générale des Douanes) comme dans le privé (cabinet de conseil en stratégie auprès de fonds) pour le second et par une prestation de travail de la salariée d'une qualité jugée moins satisfaisante par l'employeur malgré les efforts consentis par cette dernière qui démontre avoir travaillé durant des journées de temps partiel alors qu'ayant accédé au poste de directeur d'investissement à compter du 1er septembre 2008, ses évaluations réalisées en 2008 (pièce n°35) comme en 2009 (pièce n°36) , l'entretien d'évaluation 2010 n'ayant pu être réalisé début 2011 en raison de l'arrêt maladie de la salariée mettaient effectivement en évidence des difficultés à atteindre les objectifs fixés notamment la maîtrise de la langue anglaise dans les activités de négociation et de gestion avec nécessité d'une formation et une prise de parole perfectible.



Aucun élément produit par la salariée ne permet de retenir une discrimination salariale en raison du sexe et l'employeur ayant justifié par des raisons objectives la différence de traitement salariale constatée, la cour, à l'instar de la juridiction prud'homale déboute la salariée de ses demande de rappel de salaire et de congés payés afférents pour violation du principe de l'égalité de traitement et ce faisant confirme ces chefs de jugement.



Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Madame [G] de sa demande de reconnaissance de ses fonctions de directrice de participation et de ses demandes subséquentes de reclassement indiciaire et de rappel de salaire étant définitives, force est de constater que celle-ci n'a pas démontré les manquements graves de l'employeur légitimant sa demande de résiliation judiciaire dont le rejet prononcé par la juridiction prud'homale est ainsi confirmé.



Sur le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement:

 

Par application des dispositions de l'article L.1226-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'employeur doit proposer au salarié inapte à son emploi approprié à ses capacités compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail. L'emploi de reclassement est aussi comparable que possible de l'emploi précédemment occupé au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. 

 

La recherche de reclassement doit être loyale et sérieuse. 



La proposition de reclassement prend en compte la qualification, l'expérience et le niveau de formation du salarié. Elle doit être précise et mentionner la qualification du poste, la rémunération, les horaires de travail.

 

Le reclassement doit être recherché parmi les emplois disponibles y compris ceux pourvus par voie de contrat de travail à durée déterminé. Lorsque l'entreprise appartient à un groupe la recherche des possibilités de reclassement doit s'effectuer parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.



A l'issue d'une seconde visite de reprise en date du 4 juin 2013, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude définitive de Madame [G] au poste de directrice d'investissement précisant 'pas de reclassement de poste proposé dans l'entreprise'. (pièce n°81).



La société Viveris Management l'a interrogée par courrier recommandée avec accusé de réception le 19 juin 2013 (pièce n°82) lui précisant que le seul poste disponible était celui de directeur d'investissement, lui demandant le cas échéant de faire toute proposition de reclassement, le médecin du travail ayant répondu le 24 juin suivant : 'le poste proposé au sein de la même structure n'est pas compatible avec l'état de santé de Madame [G] et ne correspond pas à mes préconisations. Je réitère donc l'inaptitude médicale au poste de directeur d'investissement au sein de Viveris'. (pièce n°83). 



Madame [G] a été informée le 23 juillet 2013 de l'impossibilité de son reclassement au sein de la société elle-même et a été convoquée à un entretien préalable le 6 septembre 2013 avant d'être licenciée pour inaptitude physique le 19 septembre 2013.



La salariée soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de la société Smalt Capital à son obligation de reclassement, cette dernière ne lui ayant fait aucune proposition de reclassement alors que la société intimée est une filiale du groupe ACG Private Equity et du Groupe Caisse d'Epargne, que le représentant légal de la société Viveris management au moment des faits était Monsieur [O] [M], représentant légal ou ayant des intérêts dans plus d'une trentaine d'entreprises bien que trois mois se soient écoulés entre le constat d'inaptitude et le licenciement, que l'employeur n'a sollicité que des petites structures et non le Groupe Caisse d'Epargne à l'origine de la création de Viveris Management qui n'est pas un simple investisseur passif mais un actionnaire de la société intimée au sein duquel il était possible d'envisager une permutation du personnel.



La société Smalt Capital fait valoir qu'elle a parfaitement rempli ses obligations dans le périmètre d'activité du groupe lequel est limité aux sociétés du groupe ACG qui ne comprennent pas le Groupe Caisse d'Epargne lequel a cédé le contrôle de la société Viveris Management au Groupe ACG, la CEPAC Investissement n'étant qu'un investisseur passif.



S'agissant du périmètre de la recherche de reclassement, contrairement aux affirmations de la salariée, l'employeur établit que le groupe ne comprend ni la société CEPAC Investissement qui ne détient plus que 21% des parts depuis que le groupe Caisse d'Epargne a cédé le contrôle de la société VIVERIS Management à ACG Private Equity, qui n'a qu'un rôle d'investisseur et dont l'activité au regard de ce rôle passif ne permet pas de permutation de personnel avec la société intimée ni la structure ECP qui détient 5% de Viveris Holding regroupant les participations des salariés de l'intimée, ni la société VSD Investissement gérée par J.F [M] qui n'est plus en activité depuis le 09 juillet 2009 selon un jugement de clôture pour extinction d'actif (pièce n°77).





Par ailleurs, l'examen des pièces produites par l'intimée démontre que celle-ci a adressé le 19 juin 2013 une lettre recommandée à chacune de ses filiales figurant sur l'organigramme produit en pièce n°79, soit 14 courriers ( pièces n° 82-96) reprenant les termes des deux avis d'inaptitude et sollicitant le reclassement de Madame [G] en individualisant la recherche par la précision de tous les éléments la concernant: date de son embauche, coefficient, rémunération, durée de travail et en joignant le curriculum vitae de celle-ci ainsi que le détail des tâches qui lui étaient confiées.

L'employeur verse également aux débats treize courriers de refus en raison de l'absence de poste vacant qui lui ont été adressés en réponse par chaque entité entre le 20 juin et le 23 juillet 2013 (pièces n° 97 à 109), l'absence de tout poste de reclassement étant confirmée par la lecture des registres du personnel des différentes entités (pièces n°113 à 119) qui, contrairement aux affirmations de la salariée ne font apparaître aucune embauche sur des postes qui auraient pu lui être proposés durant la période contemporaire au licenciement.



Dès lors que la recherche de reclassement a été réalisée par la société Smalt Capital de manière personnalisée, réelle, sérieuse et loyale et qu'à l'issue celle-ci s'est trouvée dans l'impossibilité de reclasser la salariée, aucun manquement à son obligation de reclassement ne peut lui être reproché, le licenciement critiqué reposant ainsi sur une cause réelle et sérieuse.



De ce fait, Madame [G] est déboutée de ses demandes formées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de sa demande de délivrance sous astreinte des bulletins de paie rectifiés et d'une attestation Pôle Emploi rectifiée avec rappels de rémunération judiciairement alloués.



Sur la demande de la société Smalt Capital de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de loyauté :



La société Smalt Capital reproche à la salariée ses manoeuvres déloyales constituées d'une part par des dénonciations mensongères contenues dans la requête du 10 mai 2012 en vue de l'obtention d'éléments de comparaison, d'autre part par la création de son entreprise le 1er juillet 2013.

Elle indique que les témoignages produits par la salariée lors du dépôt de la requête litigieuse dans une procédure non contradictoire, dont celui rédigé par M. [X] sont 'particulièrement irrecevables', ce type de témoignage sans aucun lien avec le débat ne pouvant être considéré que comme une attestation 'de caniveau' et que celle-ci l'a accusée d'établir une fausse déclaration annuelle des données sociales (DADS) et demande qu'à défaut de rapporter la preuve de la réalité des faits contenus dans ce témoignage, Madame [G] soitsanctionnée.

Par ailleurs, cette dernière a également manqué à son obligation de loyauté en travaillant pour son propre compte durant ses arrêts maladie jusqu'à son licenciement ainsi que l'employeur en justifie par la production aux débats de l'immatriculation de la société de la salariée en date du 1er juillet 2013, soit un mois après sa déclaration d'inaptitude.



Madame [G] répond que la société qu'elle a créée en auto-entreprise concommitament à son licenciement n'a jamais eu la moindre activité et n'a finalement généré aucun revenu.



La société Smalt Capital ne justifie pas avoir déposé à l'encontre de M. [X] (pièce n°25) qui a régulièrement témoigné dans le respect des dispositions de l'article 202 du code de procédure civile une plainte pénale pour avoir fait état de faits matériellement inexacts, pas plus qu'elle n'a déposé une telle plainte pour usage de ce même témoignage et dénonciations calomnieuses à l'encontre de la salariée alors que dans le cadre de la présente instance elle a pu présenter tous ses éléments de défense.

Par ailleurs, si elle établit la réalité d'une immatriculation de la salariée en auto-entreprise à la date du 1er juillet 2013 (pièce B) , soit à une période concomitante de la procédure de licenciement , elle ne démontre pas le fait que celle-ci ait manqué à son obligation de loyauté en commençant effectivement à travailler pour son propre compte à une période où, en arrêt maladie, elle était toujours salariée de l'entreprise, Madame [G] le prouvant en produisant aux débats son avis d'imposition 2014 relatif à ses revenus 2013 ne mettant en évidence aucuns revenus d'une activité d'autoentreprise (pièce n° R).

Enfin, l'intimée ne verse aux débats aucune pièce établissant la réalité du préjudice dont elle sollicite la réparation à hauteur de 20.000 €.

En conséquence, les dispositions du jugement entrepris ayant débouté la SAS Viveris Management de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour manquement de la salariée à son obligation de loyauté sont confirmées.









Sur les dépens et les frais irrépétibles :



Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné Madame [G] aux dépens sont confirmées.

Celles relatives aux frais irrépétibles sont infirmées, Madame [G] étant condamnée à verser à la société Smalt Capital une somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS:

La cour:

Statuant dans la limite de sa saisine, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles relatives aux frais irrépétibles qui sont infirmées.



Statuant à nouveau et y ajoutant:



Déclare recevables les demandes subsidiaires présentées par Madame [G] fondées sur le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement intervenu le 19 septembre 2013.



Dit que le licenciement de Madame [G] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.



Rejette les demandes de Madame [G] formées au titre de l'indemnité de préavis , des congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement et de délivrance sous astreinte des bulletins de paie rectifiés et d'une attestation Pôle Emploi rectifiée avec rappels de rémunération judiciairement alloués.



Condamne Madame [G] aux dépens et à payer à la SA Smalt Capital une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Le greffier Le président