Cour d'Appel · 2 e chambre civile — 5 mai 2022

FV/LL















[N] [E]



C/



[B] [S]



PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE

















































































































Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D'APPEL DE DIJON



2ème Chambre Civile



ARRÊT DU 05 MAI 2022



N° RG 20/01063 - N° Portalis DBVF-V-B7E-FQ3J



MINUTE N°



Décision déférée à la Cour : au fond du 01 septembre 2020, 

rendue par le tribunal de commerce de Dijon - RG : 2017/005707









APPELANTE :



Madame [N] [E]

née le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 6] (70)

domiciliée :

[Adresse 3]

[Localité 6]



représentée par Me Eric SEUTET, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 108







INTIMÉS :



Monsieur [B] [S], es qualité de « Mandataire liquidateur» de la société BJ IMMO

[Adresse 5]

[Localité 4]



non représenté





MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE

Près le Tribunal Judiciaire de Dijon

[Adresse 2]

[Localité 4]



représenté par Monsieur Christophe AUBERTIN, Substitut Général







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 03 mars 2022 en audience publique devant la cour composée de :



Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie BAILLY, Conseiller,



qui en ont délibéré.





GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier



DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 05 Mai 2022,



ARRÊT : rendu par défaut,



PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par jugement du 17 janvier 2017, le tribunal de commerce de Dijon prononce la liquidation judiciaire de la Sarl BJ Immo qui a une activité de vente sur internet et dont Madame [N] [E] est la gérante.

La date de cessation des paiements est fixée au 31 décembre 2016.

Maître [B] [S] est désigné en qualité de liquidateur judiciaire. 



Au visa du rapport établi par le liquidateur judiciaire, Monsieur le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Dijon saisit le tribunal de commerce de Dijon d'une requête aux fins de prononcer à l'encontre de Madame [N] [E] une mesure de faillite personnelle ou une interdiction de gérer le 21 août 2017. 



Il lui reproche d'avoir en qualité de gérante de la Sarl :

- omis de faire dans le délai de 45 jours la déclaration de l'état de cessation des paiements,

- détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif,

- disposé des biens de la personne morale comme des siens propres,

- dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure, fait des achats en vue d'une revente en dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds,

- souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusions, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale,

- poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation de paiement,

- fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle elle était intéressée directement ou indirectement. 





Au vu des pièces produites au soutien de la requête, le juge-commissaire, dans un rapport du 18 septembre 2017, conclut au prononcé d'une faillite personnelle pour une durée de 15 ans.



Le dossier est appelé à l'audience du 13 novembre 2017.



A cette date, Madame [E] conclut au débouté du ministère public de l'ensemble de ses demandes, contestant la matérialité des faits qui lui sont reprochés. 



Le procureur de la République requiert le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d'interdiction de gérer pour une durée de 15 années.



Le délibéré est initialement fixé au 14 mai 2018 mais donne lieu à des prorogations, et le jugement est finalement prononcé le 1er septembre 2020.

Le tribunal condamne Madame [N] [E] à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans avec exécution provisoire.



Pour statuer ainsi, le tribunal retient :

- que l'absence de tenue régulière de la comptabilité est avérée puisque les comptes pour l'exercice clos le 30 juin 2015 n'ont pas été établis malgré un report de clôture des comptes au 31 octobre 2016,





- que concernant le détournement d'actifs, il est rapporté à l'audience la preuve de l'emploi des fonds tiers des clients en règlement des dettes d'exploitation et/ou des nouvelles commandes, ainsi que pour les besoins du dirigeant et 'la contamination de l'activité de la société' (sic),

- que s'agissant l'emploi de moyens ruineux et anormaux eu égard aux perspectives de rentabilité pour maintenir une activité, le fond de roulement nécessaire à la poursuite de l'activité était absent, plus de la moitié du capital social était absorbé par les pertes, que le compte bancaire était débiteur de 31 965,02 euros, qu'un prêt de trésorerie était impayé pour un montant de 60 263,07 euros, et que la société ne fonctionnait que grâce à des apports en compte courant d'une autre société ( DFR) de Madame [N] [E] qui employait les fonds des nouvelles commandes pour rembourser les anciennes, 

- que plusieurs moyens ruineux ont été engagés par avance en compte courant d'autres sociétés sans lien avec la Sarl BJ Immo, par prélèvement des dépôts clients, par découvert bancaire chronique et prêts de trésorerie,

- que concernant le reproche d'avoir privilégié certains créanciers, Madame [E] reconnaît avoir remboursé des clients sans ordre et préférentiellement sans respecter un ordre ni le privilège des autres créanciers,

- que 'pour tous ces motifs, le tribunal estime dans sa souveraine appréciation que la sanction d'une faillite personnelle est justifiée en l'espèce et qu'il convient d'écarter du circuit commercial et artisanal Madame [N] [E] pour une durée de 15 ans'. 



* * * * *



Madame [N] [E] fait appel par déclaration reçue au greffe de la cour d'appel le 16 septembre 2020.



Par ordonnance de référé du 1er décembre 2020, Madame la première présidente de la cour d'appel arrête l'exécution provisoire prononcée par le tribunal, en retenant en premier lieu que la longueur anormalement excessive du délibéré prive de toute pertinence ce prononcé, et d'autre part que les moyens invoqués par l'appelante (non respect de la procédure, absence de pièce transmise par le ministère public, absence de caractérisation des infractions dans le jugement) apparaissent sérieux. 



Par conclusions d'appelant n°2, Madame [E] demande à la cour d'appel de :



'Vu les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce ; 

Vu l'article R. 662-12 du code de commerce ; 



A titre principal, 

- Dire et juger que le tribunal n'a pas statué au vu du rapport du juge commissaire prescrit à peine de nullité par l'article R. 662-12 du code de commerce ; 

- Prononcer l'annulation du jugement du tribunal de commerce de Dijon du 1er septembre 2020 ; 



Statuant par l'effet dévolutif, 

- Débouter le ministère public de ses demandes tendant à la condamnation de Madame [E] à une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, comme étant tant injustifiées que mal fondées ;

 

A titre subsidiaire, et si la cour ne devait pas faire droit à l'annulation du jugement critiqué, 

- Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Dijon rendu le 1er septembre 2020 en ce qu'il a condamné Madame [N] [E] à une sanction de faillite personnelle ; 

- Débouter le Ministère Public de ses demandes tendant à la condamnation de Madame [E] à une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, comme étant tant injustifiées que mal fondées ; 

- Passer les dépens en frais privilégiés de procédure'.





Suivant avis du 13 juillet 2021, le ministère public demande à l'encontre de Madame [E] le prononcé d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans. 





Maître [B] [S] n'ayant pas constitué avocat, Madame [E] lui signifie sa déclaration d'appel et ses conclusions d'appelante par acte d'huissier du 30 octobre 2020.



L'ordonnance de clôture est rendue le 4 janvier 2022.



En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées. 







MOTIVATION



- Sur l'annulation du jugement



En disposant que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L 653-8, l'article R 622-12 du code de commerce impose au juge-commissaire d'établir un exposé objectif, en fait et en droit, des éléments en sa possession susceptibles d'éclairer le tribunal sur les demandes dont celui-ci est saisi, sans toutefois formuler d'avis sur le bien-fondé de ces demandes. Un simple visa de l'acte de saisine du tribunal ne saurait satisfaire à cette exigence. 



En l'espèce, le jugement déféré vise l'avis favorable du juge-commissaire, avis apposé dans un rapport daté du 18 septembre 2017 qui figure dans le dossier du tribunal.

Or l'examen de ce document montre qu'il s'agit d'un formulaire pré-établi sur lequel apparaît la mention dactylographiée 'A partir des renseignements divers que j'ai pu recueillir' sans aucune précision, puis une croix en face 'et au vu des pièces produites (rapport de l'administrateur ou à défaut du rapport du mandataire judiciaire)' .

Au terme de ce formulaire, suite à la mention 'Je juge-commissaire [U] [P], Juge-commissaire, conclus' est cochée la formule 'au prononcé d'une faillite personnelle pour une durée de 15 an' (sic). 

A l'évidence le juge-commissaire n'a pas établi un rapport conforme aux prescriptions de l'article R 662-12 du code de commerce au vu duquel le tribunal statue. 



Ayant été rendu en l'absence du rapport du juge-commissaire tel que prévu par l'article R 622-12, le jugement doit être annulé.



L'annulation du jugement n'étant pas prononcée en raison d'une irrégularité affectant la saisine du tribunal, et le jugement attaqué n'ayant pas ordonné un mesure d'instruction ni mis fin à l'instance après avoir statué sur une exception de procédure, la cour, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, doit se prononcer sur le fond. 





- Sur le fond



Aux termes de l'article L 653-3 du code de commerce, 

I - le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé d'un des faits ci-après :

- 1° avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduite à la cessation des paiements,

- 3° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

II - peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l'encontre d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée les faits ci-après :

- 2° sous couvert de l'activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un inérêt autre que celui de cette société, 

- 3° avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. 



L'article L 653-4 du code de commerce dispose :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

- 1° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

- 2° sous couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

- 3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

- 4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduite qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

- 5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmené le passif de la personne morale.



Aux termes de l'article L 653-5 du code de commerce :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits suivants :

- 1° avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

- 2° avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue de revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

- 3° avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;

- 4° avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

- 5° avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

- 6° avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

- 7° avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée. 



Aux termes de l'article L 653-8 du code de commerce :

Dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L 622-22.

Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. 



Madame [E] conteste l'omission de tenue de comptabilité qui lui est reprochée en soutenant que la date de clôture de l'exercice social a été repoussée au 31 octobre 2016 par l'assemblée générale du 21 juin 2016, ce qui laissait à la société jusqu'au 31 avril 2017 pour que les comptes soient approuvés ; qu'ils n'ont pas pu l'être puisque la liquidation judiciaire a été prononcée le 17 janvier 2017. Or la question de l'approbation des comptes est inopérante, la comptabilité devant être tenue et la société devant pouvoir en justifier auprès du liquidateur.

Madame [E] affirme ensuite que la comptabilité quotidienne a été tenue par une salariée de la société jusqu'à la liquidation judiciaire, et qu'elle est conservée à la disposition du liquidateur qui ne l'a jamais demandée malgré la mission lui incombant de conservation légale des archives. Force est de constater qu'aucune pièce justificative n'est produite au soutien de cette allégation, Madame [E] ne produisant toujours pas cette comptabilité quotidienne y compris devant la cour. 

L'appelante invoque ensuite l'état des créances qui selon elle démontre que les obligations déclaratives fiscales et sociales ont été respectées, ce dont elle déduit qu'il y a bien une comptabilité tenue. Or la simple existence de déclarations fiscales et sociales régulières ne démontre pas à elle seule que les-dites déclarations s'appuient sur une comptabilité régulière.

Enfin, et contrairement à ce que Madame [E] soutient, l'absence de remise spontanée de la comptabilité au liquidateur vaut présomption de non-tenue de comptabilité régulière, présomption à l'encontre de laquelle l'appelante ne produit aucun élément contraire. 



Le ministère public reconnaît expressément que ne sont pas suffisamment établis les faits qualifiés de détournement d'actif, d'emploi de moyens ruineux, de paiement après cessation des paiements d'un créancier au préjudice d'un autre, d'achats en vue de revente au-dessous du cours ou d'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, et de souscription d'engagements trop importants au moment de leur conclusion reprochés par le liquidateur dans sa requête.



La date de cessation des paiements ayant été définitivement fixée au 31 décembre 2016, et Madame [E] ayant déposé le 6 janvier 2017 une déclaration de cessation des paiements, il ne peut pas lui être juridiquement reproché une omission de déclarer cet état dans le délai de 45 jours. 



Le ministère public reproche enfin à Madame [E] d'avoir poursuivi dans un intérêt personnel d'une activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements. Il expose que cette poursuite est caractérisée par l'absence de fonds de roulement, par le compte bancaire débiteur, par le prêt de trésorerie non remboursé et par le fait que les deux autres sociétés dont Mme [E] était la gérante (DFR Distribution et Centrale de distribution) ont été contraintes de faire des avances en compte courant à la société BJ Immo ; que l'intérêt personnel de la gérante était de tenter d'honorer les commandes de près de 300 clients non satisfaits et de préserver la survie de ses sociétés. 

Or force est de constater qu'au soutien de ce reproche, le ministère public ne produit aucune pièce et qu'il vise uniquement l'extrait du rapport du liquidateur annexé à la requête initiale, rapport qui ne s'appuie sur aucune pièce justificative. 

Ce manquement n'est pas suffisamment établi par ce seul élément.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que seule l'absence de tenue de comptabilité régulière est établie.

Une telle absence constitue toutefois un manquement grave aux obligations du dirigeant qui est ainsi privé des moyens de contrôle de l'activité et de la situation financière de son entreprise lui permettant une gestion adaptée et la prise de décisions adéquates. Il justifie le prononcé d'une interdiction de gérer pour une durée de 5 années. 







PAR CES MOTIFS 



Annule le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 1er septembre 2020,



Statuant par l'effet dévolutif de l'appel, 



Prononce à l'encontre de Madame [Z] [E] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de 5 ans,



Ordonne la publication de la présente décision par le greffe de la cour d'appel conformément aux dispositions légales,



Condamne Madame [Z] [E] aux dépens de la procédure d'appel.





Le Greffier,Le Président,