Cour d'Appel · Chbre Sociale Prud'Hommes — 10 mai 2022

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE











 ARRÊT DU 10 MAI 2022



N° RG 20/01163 - FP/DA

N° Portalis DBVY-V-B7E-GRAL



[I] [H] 

C/ L'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'ANNECY etc... 





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'ALBERTVILLE en date du 08 Septembre 2020, RG F 19/00043





APPELANTE :



Madame [I] [H]

443, allée 2 des Cités

73130 SAINT-ETIENNE-DE-CUINES



Représentée par Me Frédéric MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY







INTIMEES :



L'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'ANNECY

dont le siège social est sis 88 avenue d'Aix-les-Bains - l'Acropole

74600 SEYNOD

prise en la personne de son représentant légal 



Représentée par la SCP CABINET DENARIE BUTTIN PERRIER GAUDIN, avocat au barreau de CHAMBERY



* * * * *



S.E.L.A.R.L. [B] & GUYONNET, ès qualité de liquidateur de la SARL UNIVERS CUISINES ET BAINS sise avenue du 8 Mai 1945 - ZI du Parquet- 73300 SAINT JEAN DE MAURIENNE

dont le siège social est sis 44 rue Charles Montreuil - L'Axiome

73000 CHAMBERY

prise en la personne de son représentant légal 



Représentée par la SELARL THEYMA, avocat au barreau de CHAMBERY





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 10 Mars 2022 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président, qui s'est chargé du rapport 

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Sophie MESSA,



********



Faits et procédure



Mme [I] [H] a été embauchée par la société Univers Cuisines sous contrat à durée indéterminée en qualité de concepteur décorateur à compter du 17 octobre 2011 moyennant un salaire brut de base de 1 365,03 € outre des commissions.



La durée de travail était de trente cinq heures effectuées du lundi au vendredi ou du mardi au samedi. 



Elle percevait au dernier état de la relation contractuelle un salaire mensuel brut de 3 054,08 €. 



L'effectif de la société était de moins de onze salariés. 



La convention collective de l'ameublement, commerce de détail était applicable. 



Mme [H] a saisi le conseil des prud'hommes d'Albertville le 25 mars 2019 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. 



La société Univers Cuisines a été placée en liquidation judiciaire le 25 juin 2019. 



La salariée a été licenciée pour motif économique (cessation d'activité) le 14 octobre 2019. 



Par jugement du 8 septembre 2020 le conseil des prud'hommes en formation de départage a :

- débouté Mme [H] de sa demande de résiliation du contrat de travail, 

- fixé les créances de Mme [H] aux sommes suivantes : 

* 8 123,84 € à titre de rappel de commissions, et 812,38 € de congés payés afférents, 

* 379,86 € à titre de rappel de commissions, et 37,99 € de congés payés afférents, 

* 60 € à titre de rappel de commissions, et 6 € de congés payés afférents, 

* 1 594,93 € au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt maladie, 

* 1 000 € à titre de dommages et intérêts (responsabilité contractuelle),

- ordonné l'inscription de ces créances sur le relevé de créances, 

- déclaré le présent jugement opposable au CGEA-AGS dans la limite de sa garantie légale,

- dit que les intérêts ont cessé de courir à compter du jour d'ouverture de la procédure collective, 

- débouté Mme [H] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de travail dissimulé et de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale, 

- ordonné à Maître [B], mandataire liquidateur de remettre l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte rectifiés sous astreinte de 10 € par jour à compter de trente jours de la notification du jugement,

- dit n'y avoir lieu à l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonné l'exécution provisoire,

- dit que les dépens seront inscrits au passif de la société Univers Cuisines et Bains. 



Mme [H] a interjeté appel par déclaration en date du 10 octobre 2020 effectuée au réseau privé virtuel des avocats. 



L'appel est limité au rejet des demandes à titre de rappels de salaire pour 6 186,73 € et congés payés afférents, au titre du travail dissimulé, des indemnités de rupture et des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et au rejet partiel de la demande de maintien de salaires et le montant des dommages et intérêts au titre de la responsabilité contractuelle. 



Le liquidateur a formé appel incident. 



Par conclusions notifiées le 1er septembre 2021 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens Mme [H] demande à la cour de :

- dire et juger ses demandes recevables et bien fondées,

- débouter la société Univers Cuisines et Bains de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- fixer le salaire de référence à la somme de 3 275,62 €,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé au passif de la société les sommes suivantes : 

* 8 123,84 € à titre de rappel de commissions, et 812,38 € de congés payés afférents, 

* 379,86 € à titre de rappel de commissions (décembre 2018), et 37,99 € de congés payés afférents, 

* 60 € à titre de rappel de commissions (janvier 2019) et 6 € de congés payés afférents, 

- infirmer le jugement pour le surplus,

- fixer au passif de la société Univers Cuisines et Bains les sommes suivantes à son bénéfice, 

* 6 186,73 € au titre de rappel de salaires au titre des heures impayés et 618,87 € de congés payés afférents, 

* 5 125,67 € de rappel de maintien de salaires au cours de l'arrêt maladie et 512,57 € de congés payés afférents, 

* 19 653,72 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 

* 9 800 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, et à titre subsidiaire dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- fixer en tout état de cause les sommes suivantes au passif de la société Univers Cuisines et Bains :

* 6 551,24 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 655,12 € de congés payés afférents, 

* 6 690,45 € à titre d'indemnité légale de licenciement, sous déduction du montant déjà versé, 

* 39 300 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société Univers Cuisines et Bains à lui transmettre une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte, et les bulletins de salaire rectifiés tenant compte de la décision à intervenir, 

- condamner la société Univers Cuisines et Bains 2 520 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et celle de 2 400 € du même chef en cause d'appel, 

- condamner la société Univers Cuisines et Bains aux dépens et frais d'exécution et éventuels droits de recouvrement, 

- dire que l'arrêt sera commun et opposable au CGEA-AGS d'Annecy. 



Elle soutient que la relation de travail s'est mal passée compte tenu de l'attitude du gérant. 



Elle n'était pas remplie de ses droits au niveau du salaire, elle a été victime d'agressions verbales du gérant et de son fils. 



Elle a craqué et a souffert d'épuisement professionnel à compter du 27 novembre 2018. 



Le gérant n'a pas arrêté de l'interpeller au cours de son arrêt de travail. 



Son salaire était payé avec retard, il n'a pas été maintenu au cours de son arrêt en violation de la convention collective et ses commissions n'étaient même pas payées. 



Son compagnon travaillant aussi dans la société n'était pas payé pour ses heures supplémentaires. Il a obtenu gain de cause devant le conseil des prud'hommes et le jugement est définitif. 



Le gérant depuis la liquidation a transféré les actifs de la société à une société crée à Chambéry et a donc organisé frauduleusement son insolvabilité sans que le liquidateur ou l'AGS ne réagisse. 



Le gérant a modifié le taux des commissions à plusieurs reprises à son bon vouloir comme l'a attesté la comptable de l'entreprise alors qu'aucun motif ne justifiait une réduction des commissions.



Elle travaillait huit heures par jour et non sept heures. 



L'employeur modifiait les bulletins de salaire à sa guise. 



Elle a fourni un relevé de ses heures et des attestations, alors que l'employeur n'a rien produit. 

L

Sur les congés payés, elle avait droit à son salaire sur quarante heures. 



Le rappel de salaires est donc fondé. 



L'employeur en ne payant pas les heures effectivement réalisées le faisait de manière délibérée. 



Le travail dissimulé est donc constitué. 



Sur le maintien du salaire au cours de l'arrêt maladie, la convention collective le prévoit dans son article 36. La société était subrogée dans les droits de l'assurée social et percevait les indemnités journalières. Elle devait donc les reverser à la salariée, avec le surplus correspondant à un maintien du salaire à 100 %. 



La convention collective prescrit aussi de tenir compte des commissions en appliquant une moyenne. 



Sur la responsabilité de l'employeur, le non paiement d'éléments du salaire, le retard de paiement des salaires étaient délibérés et lui ont causé un préjudice financier. 



Le gérant l'a harcelée et lui a demandée de travailler au cours de son arrêt maladie à plusieurs reprises. Il lui envoyait des mails dénigrants. 



Le préjudice subi est établi. 



Les manquements de l'employeur sont établis et justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail 



Subsidiairement, le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse lorsque l'employeur par son comportement fautif a causé la cessation d'activité ; en l'espèce le gérant a délibérément coulé la société, il a transféré dès la liquidation tous les actifs de la société pour une nouvelle société géré par son fils. 



Elle a droit aux indemnités de rupture. 



Concernant les dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse, ils doivent être appréciés in concreto et si l'indemnité prévue par le barème de l'article L 1235-3 du code du travail n'apparaît pas adéquate au sens de la convention 158 de l'OIT, le juge dans le cadre d'un contrôle de proportionnalité est fondé à la dépasser au regard du préjudice effectivement subi. 



En l'espèce, la salariée a subi un préjudice important, elle a perdu son emploi et cette perte a été causé par le comportement de l'employeur. Elle a été choquée par ce comportement et a été éprouvée par les appels téléphoniques au cours de son arrêt de travail. 



La demande à hauteur de douze mois de salaires est justifiée. 



Par conclusions notifiées le 9 avril 2021 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la Selarl Etude [B] et Guyonnet es qualité de liquidateur de la société Univers Cuisines et Bains demande à la cour de :

A titre principal 

- infirmer le jugement, 

statuant à nouveau, 

- débouter Mme [H] de l'intégralité de ses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, 

A titre principal, 

- dire que la demande de résiliation judiciaire n'est pas fondée, 

- dire que le licenciement pour motif économique repose sur une cause réelle et sérieuse, 

- rejeter l'intégralité des demandes, 

A titre subsidiaire 

- limiter le montant des dommages et intérêts à un montant inférieur à 24 432,64 €, 

A titre subsidiaire, 

 - confirmer le jugement déféré, 

en tout état de cause,

- condamner Mme [H] à lui payer une somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- la condamner aux dépens. 



Elle fait valoir que les commissions prévues au contrat étaient de 6 % sur les ventes de meubles et électroménagers que la salariée réalisait elle même. 



Elle bénéficiait en plus de commissions de 3 % sur des affaires apportées par le gérant, la salariée n'ayant aucune démarche difficile de prospection à faire. 



Elle percevait aussi des commissions sur les grands comptes de clients de 5 % pour lesquels le travail se limitait à un chiffrage. 



Concernant les commissions de décembre 2018, il s'agissait de commandes de meubles non conformes, et de commissions pour des contrats où des malfaçons à la pose ont été commises. 



Sur certains chantiers la salariée avait déjà perçu la commission. Il en résulte même un trop perçu de 1 306 €. 



S'agissant des heures supplémentaires, la salariée n'était pas tenue de rester pendant les heures d'ouverture du magasin ; elle prétend avoir travaillé le samedi alors que la société était fermée le samedi. 



La salariée a oublié de décompter les jours fériés, les jours de congés et les jours d'absence.



Sur chacune des semaines, la durée de travail est inférieure à trente cinq heures. 



La salariée eu égard à son temps partiel et aux commissions accordées au titre des grands comptes et des affaires apportées par le gérant percevait un salaire mensuel moyen très raisonnable de 3 054 €. 



Elle était libre dans son activité. Cette liberté et la contrainte de rendez-vous clients qui n'ont pas d'heures était compensée par les commissions généreuses payées par l'employeur. 



La salariée ne rapportant pas la preuve des heures supplémentaires sera donc déboutée de sa demande. 



Sur le maintien de salaire pendant l'arrêt maladie, il ressort des bulletins de salaire que la salariée a bénéficié de son salaire. 



Le préjudice distinct demandé par la salariée fait double emploi avec les autres demandes. 



Elle fait état d'un burn out, mais l'arrêt maladie semble lié à son état de grossesse. 



La demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée, aucun manquement n'ayant été commis.



A titre subsidiaire, les dommages et intérêts seront limités dans le cadre de l'application du barème de l'article L 1235-3 du code du travail. Ce barème est conforme à l'article 10 de la convention 158 de l'OIT. 



Sur le licenciement économique, la cessation de l'activité constitue en elle-même une cause économique sauf légèreté blâmable ou co-emploi. 



Aucune légèreté blâmable n'est établie et le fait que les actifs de la société auraient été transférés à une autre société géré par le fils du gérant n'est établi par aucune preuve. 



Dans ses conclusions notifiées le 30 mars 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, l'association Unedic Délégation AGS CGEA demande à la cour de :

- dire la décision uniquement opposable à l'UNEDIC, délégation AGS CGEA d'Annecy,

- débouter Mme [H] de ses demandes, 

A titre subsidiaire, 

- confirmer le jugement, 

- débouter Mme [H] de ses autres demandes, 

En tout état de cause, 

- dire que et qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253- 6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du code du travail,

- dire que la procédure collective a interrompu de plein droit les intérêts par application de l'article L 622-28 du code de commerce, 

- dire que les créances de salaires à compter du 11 juillet 2019 doivent être exclues de la garantie, les conditions spécifiques de celle-ci n'étant pas réunies notamment au visa de l'article L 3253-8 5° du code du travail ; 

- dire que l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les dépens ainsi que l'astreinte sont exclus de la garantie de l'AGS en application de l'article 3253-6 du code du travail, 

- dire que l'AGS ne devra sa garantie que dans les conditions définies par L 3253-8 du code du travail dans la limite des plafonds légaux, 

- dire que son obligation de faire l'avance des sommes allouées au salarié ne pourra s'exécuter que sur justification par le mandataire judiciaire de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement,

- condamner l'appelante aux dépens. 

 

Elle fait valoir pour l'essentiel que sur les commissions, la salariée avait droit à 6 % sur les ventes et à un taux entre 2 et 4 % pour des ventes ayant un coefficient réduit. Tiers à la relation de travail, elle s'en rapporte aux observations du liquidateur. 



Sur le rappel de salaires, la salariée n'étaye pas sa demande, elle ne prouve pas qu'elle devait être présente lors des heures d'ouverture. 



Pour le maintien du salaire, les bulletins de paie indiquent le maintien du salaire et la perception d'indemnités journalières. La salariée sera déboutée. 



Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale, la salariée réclame des dommages et intérêts fondés sur les mêmes faits que dans le cadre de la résiliation judiciaire. Cette demande sera donc écartée. 



Sur la résiliation judiciaire, le conseil des prud'hommes a retenu à juste titre que les manquements n'étaient pas assez graves pour justifier une résiliation. 



Pour le licenciement pour motif économique, aucune légèreté blâmable n'est établie. 



Si la cour estime la demande au titre de la rupture fondée, l'indemnité de préavis ne peut être basée sur le salaire moyen, elle doit être fixée sur le salaire réel qui était de 1 217,04 €. 



Au titre des dommages et intérêts, le barème de l'article L 1235-3 du code du travail est compatible avec l'article 10 de la convention 158 de l'OIT. 



L'instruction de l'affaire a été clôturée le 1er octobre 2021.



Motifs de la décision 



Sur les rappels de salaires, de commissions, de maintien de salaires



Il ressort du contrat de travail que la salariée percevait un salaire mensuel brut de 1 365,03 €, des commissions de 6 % sur les ventes de meubles, électro-ménagers et accessoires, et des commissions calculées sur la marge brute dégagée hors taxes, pour les autres ventes et les programmes immobiliers :

- 25 % de marge brute, commission de 2 %,

- 30 % de marge brute, commission de 2,5 %,

- 35 % de marge brute, commission de 3 %,

- 40 % de marge brute, commission de 3,5 %,

- 45 % de marge brute, commission de 4 %. 



Il était stipulé que la commission serait réglée pour 60 % selon la date de signature de la commande accompagnée d'un acompte client égal à 30 % du devis, le solde de 40 % étant réglée à la date du règlement du solde de la facture. 



Le liquidateur ne discute pas que la salariée avait droit à des commissions. 



Il appartient au débiteur de l'obligation conformément à l'alinéa 2 de l'article 1353 du code civil (ancien article 1315 du code civil) qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de l'obligation. 



La salariée verse aux débats la totalité de ses bulletins de paie et les relevés de commissions pour chaque bulletin de paie. 



Il ressort du relevé des commissions relatif au bulletin de paie de juin 2016 qu'un taux de commission de 3 % a été fixé pour le dossier Datcha. 



Toujours pour le dossier Datcha le taux est de 3% en juillet 2016 alors que pour ces deux mois les autres dossiers se voient attribués un taux de 6 %. 



En septembre 2016 l'employeur a appliqué un taux de 3 % sur la commission concernant le chantier Fay-Chatelard. 



Il a aussi appliqué une commission de 3 % pour le dossier Duraz Garieri en juin 2017 et de 3 % sur le dossier Dorn en juillet 2017. 



En juillet 2018, deux commissions sont fixées à 5 % au lieu de 6 % (dossiers Tapia 2), en août 2018, une commission de 5% est fixée pour le dossier Tapia 2 (buanderie). 



En septembre 2018, la commission sur le dossier Tovière est encore fixée à 5 %, ainsi qu'en octobre 2018 pour le dossier Murat. 



En décembre 2018, les commissions pour Tapia 2 sont fixées à 5 %. 



Pour ce mois de décembre 2018, la salariée au titre des commissions Tapia et Martino devait percevoir 60 % de la marge brute conformément au contrat de travail mais le bulletin de paie ne prend en compte que la moitié, soit 30 %. 



Mme [W] comptable de l'entreprise atteste que le gérant, M. [W] modifiait à son bon vouloir les bulletins de paie ; elle précise :' ce que j'étais obligé de faire en tant qu'employée (modification du pourcentage de 6 à 5 % selon le client calcul en fonction de l'acompte versé par le client exemple 30 % de la commission de 60 % initalement versés. Malgré la présentation dans les règles du bulletin, il les modifiait à sa guise et je ne pouvais qu'exécuter ces modifications.'.



Le liquidateur ne conteste pas les diminutions susexposées mais les justifie par l'existence de clients grands compte, d'affaires apportés par le gérant, et de malfaçons. 



Il produit une lettre du gérant qui explique les réductions essentiellement par des malfaçons. 



Nonobstant que le liquidateur ne fournit aucune preuve sur ces points, l'employeur ne pouvait modifier unilatéralement le contrat de travail en réduisant les commissions dues à la salariée. 



Dans ces conditions et compte tenu du calcul exact réalisé par le conseil des prud'hommes au titre des commissions retenues, le jugement sera confirmé. 



Concernant le rappel de salaire, la salariée était payée sur la base de trente cinq heures. 



Il convient de rappeler qu'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande. 



Au dernier état de la jurisprudence de la cour de cassation 'le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments' ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre partie, 'dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant'. 



Le mécanisme probatoire est le même en cas d'heures complémentaires. 



Il n'est pas discuté que les horaires d'ouverture du magasin était du lundi au vendredi de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures soit 40 heures par semaine. 



La salariée produit un tableau détaillé des heures effectuées mois par mois et indique le nombre d'heures impayées. 



Elle fournit aussi des attestations de salariés relatant qu'elle effectuait ses heures dans le cadre de l'ouverture du magasin et pouvait aussi finir ses journées plus tard que la fermeture. 



La salariée présente dès lors des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur de répondre utilement en justifiant des heures effectivement accomplies par la salariée. 



Or l'employeur se contente d'affirmer que la salariée n'effectuait pas toutes les heures d'ouverture du magasin, qu'elle disposait d'une autonomie et qu'elle a compté des jours de congés ou d'absence.



Il ne fournit aucune pièce sur ces points si ce n'est les bulletins de salaire, qui ne constituent pas des décomptes du temps de travail effectivement accompli, alors même que si la salariée comme il l'indique avait des horaires individualisés et non collectif, il avait l'obligation de tenir un décompte précis du temps de travail en application de l'article L 3171-2 du code du travail dont il convient de rappeler les termes : 'Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ; l'article L 3171-3 du même code prévoit que 'L'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.' . 



Dans ces conditions en jugeant que le salarié n'apportait pas suffisamment d'éléments, le conseil des prud'hommes a fait reposer sur le seul salarié la charge de la preuve contrairement aux dispositions suscitées et à la jurisprudence de la cour de cassation. 



Il sera fait droit en conséquence à la demande de la salariée s'élevant à la somme de 6 186,73 € outre les congés payés afférents de 618,67 €. 



L'employeur en ne payant pas la salariée pour les heures effectuées, en déduisant systématiquement des heures alors que la salariée travaillait pendant les heures d'ouverture du magasin, en réduisant volontairement les commissions, en demandant à la comptable d'établir des bulletins de paie ne correspondant pas à la réalité du temps de travail et des commissions dues, a délibérément dissimulé une partie du travail de la salariée. 



Il sera dès lors alloué une indemnité de travail dissimulé de six mois de salaires, le salaire retenu étant celui correspondant à la moyenne des salaires perçus au cours des six derniers mois travaillés soit la somme de 19 653,72 €. 



Sur le maintien du salaire au cours de l'arrêt maladie, la salariée avait droit conformément à l'article 36 de la convention collective à un maintien de salaire à 100 % pendant soixante-quinze jours (deux mois et demi). 



Ce même article prévoit que les salariés ayant une rémunération variable, notamment des commissions, des primes d'objectif, il sera tenu compte du salaire mensuel brut moyen des douze derniers mois. 



C'est donc à tort que le liquidateur prend en compte le salaire fixe en dehors des commissions. 



Il ressort des bulletins de salaire que la salariée a perçu en décembre 2018, la somme de 2 175,41 € bruts, en janvier 2019, la somme de 1 217,04 € et en février 2019, la somme de 22,04 € bruts



Sur la base d'un salaire de 3 275,62 € les sommes dues à la salariée au titre du maintien du salaire se décomposent comme suit : 

- décembre 2018 : 1 100,21 €

- janvier 2019 : 2 058,58 €,

- février 2019 : le salaire par jour est de 109,18 (3275,62/30), ce qui pour 13 jours établit une créance de 1419,34 € dont il convient de déduire la somme de 22,04 € déjà perçue, soit la somme de 1 397,30 €. 



Le maintien du salaire restant dû s'élève à la somme totale de 3 556,09 €. 



L'employeur en faisant exécuter des heures supplémentaires et des heures complémentaires qu'il n'a pas payé et en ne contrôlant pas le temps de travail effectif de la salariée, en réduisant plusieurs commissions en violation du contrat de travail n'a pas été loyal dans l'exécution de ses obligations ; de plus il ressort des sms échangés entre la salariée et son employeur au cours de l'arrêt maladie que ce dernier mettait la pression sur la salariée et la culpabilisait. 



Le préjudice résultant de ces faits est distinct du préjudice résultant du licenciement, qui porte sur les conséquences du licenciement et non sur les conditions dans lesquelles le contrat de travail a été exécuté. 



Des dommages et intérêts de 3 000 € seront alloués à la salariée pour exécution déloyale du contrat de travail. 



Sur la résiliation du contrat de travail, l'obligation de payer le salaire et tous ses éléments constitue l'une des obligations essentielles de l'employeur, tout comme l'obligation d'adopter une attitude loyale et exempt de toute pression ou attitude harcelante. 



Les manquements de par leur nombre, leur répétition revêtent un caractère de gravité justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. 



La salariée a droit aux indemnités de rupture.



L'indemnité compensatrice de préavis s'élève à deux mois de salaire conformément à l'article 41 de la convention collective. 



Il résulte de l'article L 1234-5 du code du travail que l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait travaillé jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. 



Il ressort de la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation que l'indemnité se calcule sur la base du salaire brut soumis à cotisations sociales qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé au cours du délai de préavis, avec prise en compte des heures supplémentaires accomplies dès lors qu'elles constituent un élément stable et régulier de la rémunération sur laquelle le salarié pouvait compter (Cass soc 20 avril 2005 n° 04-45.683). 



Les éléments variables comme des commissions sont aussi à prendre en compte (Cass soc 20 janvier 2003 n° 00-44-882). 



La salariée ayant accompli constamment des heures supplémentaires et percevant très régulièrement des commissions qui constituaient une part non négligeable de son salaire, c'est à juste titre que la salariée s'est basé sur un salaire de 3 275,62 €. 



Il sera dès lors alloué à la salariée la somme de 6 551,24 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents de 655,12 €. 

 

En application de l'article R 1234-1 du code du travail, l'indemnité de licenciement prévue par l'article L 1234-9 du code du travail ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. 



L'article R 1234-2 prévoit que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

- un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

- un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. 



Conformément à l'article R 1234-4 du code du travail le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

- soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédent le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédent le licenciement,

- soit le tiers des trois derniers mois. 



La salariée ayant perçu un salaire mensuel brut de 3 275,62 € par mois au cours des douze derniers mois, c'est à juste titre qu'elle a calculé comme suit son indemnité de licenciement : (3 275,62/4 x 8,17) soit la somme de 6 690,45 €. 



La date de la résiliation judiciaire étant fixée à la date du licenciement, c'est à cette date que les dommages et intérêts sont appréciés. 



L'article 1235-3-1 du code du travail instituant un barème avec des indemnités minimales et maximales issu de la réforme du 22 septembre 2017 est alors applicable ; dans le cas d'une entreprise de moins de onze salariés, le barème prévoit une indemnité minimale ; le juge ne peut aller sous ce plancher ; en revanche le juge pour apprécier le préjudice au-delà de ce minimum doit se référer aux indemnités maximales prévues dans le même article, peu important que l'entreprise ait plus ou moins de onze salariés ; 



Pour une ancienneté de huit années, le barème prévoit une indemnité maximale de huit mois de salaires, soit 26 204,96 € arrondie à 26 205 €. 



Il ressort de l'extrait de registre de commerce du 18 mai 2020 que la salariée exploite une entreprise à titre individuel depuis le 1er janvier 2020, dont l'objet est la vente et la pose de cuisines et salles de bains. 



Elle ne justifie pas de ses revenus actuels et ne démontre pas que des dommages et intérêts appréciés dans le cadre du barème constitueraient une réparation inadéquate de son préjudice, au sens de la convention n° 158 de l'Organisation Internationale du Travail. 



Dès lors, au vu de l'ancienneté appréciable de la salariée, de son salaire, il convient de lui allouer des dommages et intérêts correspondant à six mois de salaire soient la somme de 19 650 €. 



Le liquidateur devra remettre à la salariée une attestation Pôle emploi, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et des bulletins de salaires rectifiés en tenant compte des condamnations prononcées dans le présent arrêt. 



L'AGS devra sa garantie dans les conditions légales. Aucun salaire n'étant dû après le jugement de liquidation, il n'y a pas lieu d'écarter des créances de salaires postérieures à ce jugement, cette demande étant sans objet. 



Les dépens ne comprendront pas les frais d'exécution et les droits de recouvrement, ces créances n'étant pas établies à ce jour, précision faite que le droit de recouvrement n'est pas du par la partie qui demande l'exécution d'un titre exécutoire conformément aux article R 444-53 et R 444-55 du code de commerce. 



Par ces motifs, 



La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

 

Confirme le jugement en date du 8 septembre 2020 rendu par le conseil des prud'hommes d'Albertville en ce qu'il a : 

- fixé les créances suivantes de Mme [H] : 

* 8 123,84 € à titre de rappel de commissions, et 812,38 € de congés payés afférents, 

* 379,86 € à titre de rappel de commissions, et 37,99 € de congés payés afférents, 

* 60 € à titre de rappel de commissions, et 6 € de congés payés afférents, 

- ordonné l'inscription de ces créances sur le relevé de créances, 

- déclaré le présent jugement opposable au CGEA-AGS dans la limite de sa garantie légale,

- dit que les intérêts ont cessé de courir à compter du jour d'ouverture de la procédure collective, 

- ordonné l'exécution provisoire,

- dit que les dépens seront inscrits au passif de la société Univers Cuisines et Bains. 



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées, 



Dit que Mme [H] a droit à un rappel de salaires et de commissions, 



Dit que la société Univers Cuisines et Bains s'est rendue responsable de travail dissimulé, 



Dit que Mme [H] justifie de manquements graves dont s'est rendue responsable la société Univers Cuisines et Bains,



en conséquence, 



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter du 25 juin 2019, date du licenciement économique ; 



Fixe les créances de Mme [H] ajoutées à celle déjà allouées en première instance comme suit : 

- 6 186,73 € à titre de rappel de salaires et 618,67 € de congés payés afférents ;

- 19 653,72 € au titre de l'indemnité de travail dissimulé, 

- 3 556,09 € au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt maladie, 

- 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 6 551,24 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 655,12 € de congés payés afférents, 

- 6 690,45 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 

- 18 324 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Déboute Mme [H] du surplus de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, au titre du rappel de salaire au cours de l'arrêt maladie ; 



Ordonne à la Selarl [B]-Guyonnet es qualité de liquidateur de la société Univers Cuisines et Bains à transmettre à Mme [H] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte, et les bulletins de salaire rectifiés en tenant compte des condamnations prononcées ;



Dit que le présent arrêt est opposable à l'AGS représentée par le CGEA d'Annecy et qu'elle doit sa garantie dans les conditions définies par L 3253-8 du code du travail dans la limite des plafonds légaux.



Dit que son obligation de faire l'avance des sommes allouées à Mme [H] ne pourra s'exécuter que sur justification par le mandataire judiciaire de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement.



Rappelle que cette obligation n'est pas applicable pour les sommes allouées sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.



Vu l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la Selarl [B]-Guyonnet es qualité de liquidateur de la société Univers Cuisines et Bains à payer à Mme [H] la somme de 1 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et 2 400 € du même chef en cause d'appel. 



Condamne la Selarl [B]-Guyonnet es qualité de liquidateur de la société Univers Cuisines et Bains aux dépens d'appel. 



Ainsi prononcé publiquement le 10 Mai 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Delphine AVERLANT, faisant fonction de Greffier pour le prononcé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.